HR, 26-09-2017, nr. 16/04494

“op 9 december 2013 te Rijswijk, gemeente Woudrichem, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1], heeft weggenomen een hoeveelheid goederen, waaronder een tablet en een notebook en een jas (merk Tenson) en een tomtom en een geldbedrag en beeldapparatuur en een horloge toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak.”

5. In het in zoverre bevestigde vonnis is het volgende overwogen over het bewijs van het onder 5 ten laste gelegde1.:

“Door [betrokkene 1] is aangifte gedaan van inbraak in zijn woning aan de [a-straat 1] te Rijswijk, gemeente Woudrichem. Aangever heeft op 9 december 2013 omstreeks 17.20 uur zijn woning afgesloten en verlaten. Toen aangever omstreeks 21.15 uur thuis kwam ontdekte hij dat er was ingebroken. Een raam in de woonkamer aan de achterzijde was open gebroken en stond open. De achterdeur en poortdeur zaten niet meer op slot en zijn slaapkamer was overhoop gehaald. Aangever ontdekte dat er een kussensloop was verdwenen. Er bleken voorts onder andere een tablet, een notebook, een blauwe jas van het merk Tenson, een geldbedrag, een horloge, een tomtom, een televisie en een DVD-recorder uit de woning te zijn ontvreemd.

Op 11 december 2013, omstreeks 20.35 uur kreeg de politie een melding dat er was ingebroken in een woning aan de [b-straat 1] te Rijswijk. Diezelfde dag zijn verdachte en medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] omstreeks 21.55 uur aangehouden in Sleeuwijk in een witte Fiat Punto. Deze auto bleek door verdachte van 8 december 2013 tot en met 13 december 2013 te zijn gehuurd. Tijdens zijn aanhouding had medeverdachte [medeverdachte 1] een blauwe jas van het merk Tenson aan, die later door de politie in beslag is genomen en nader op sporen is onderzocht. Het NFI heeft de binnenzijde van de kraag van de jas bemonsterd en voorzien van zegelnummer AAGZ1997NL#01. Tevens is de binnenzijde van het rechtermanchet bemonsterd en voorzien van zegelnummer AAGZ1997NL#02. Van [betrokkene 1] is wangslijm afgenomen en veiliggesteld. Uit het referentiemonster wangslijmvlies RABA6816NL is een DNA-profiel verkregen dat is vergeleken met het sporen materiaal dat is voorzien van voornoemde zegelnummers. Vergelijking met monster AAGZ1997NL#01 leverde nevenkenmerken van [betrokkene 1] en minimaal één andere persoon op. Vergelijking met monster AAGZ1997NL#02 leverde DNA-nevenkenmerken van ten minste twee personen op, waarbij [betrokkene 1] niet als donor van een deel van het celmateriaal kan worden uitgesloten. Aan [betrokkene 1] zijn foto’s getoond van de jas die bij medeverdachte [medeverdachte 1] is aangetroffen. [betrokkene 1] heeft de getoonde jas als zijn jas herkend.

In de gehuurde auto werd op de bijrijdersstoel een tomtom aangetroffen. De digitale recherche heeft de tomtom onderzocht op aanwezige data. Uit het onderzoek kwamen contactgegevens van diverse personen met Nederlandse namen naar voren, waarna de politie contact heeft opgenomen met één van deze contacten, te weten [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft verklaard dat er onlangs bij zijn collega [betrokkene 1] was ingebroken en hij herkende andere door de politie genoemde contactgegevens als namen van zijn collega’s. Van de telefoons die bij de aanhouding van verdachte en medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in beslag zijn genomen, zijn historische verkeersgegevens opgevraagd en geanalyseerd. Gebleken is dat op 9 december 2013 de telefoon van medeverdachte [medeverdachte 1] om 17.42 uur aan de Zandkade te Schelluinen is aangestraald. Om 20.17.01 uur is de telefoon van verdachte aan de Tol te Schans aangestraald en om 20.17.48 uur aan de Schelluinsestraat te Gorinchem. De telefoon van medeverdachte [medeverdachte 2] is om 20.10 uur en om 20.11 uur aangestraald op de Middelvaart te Woudrichem.

De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte, tezamen en in vereniging met medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], de inbraak in de woning aan de [a-straat 1] te Rijswijk heeft gepleegd. Hoewel zendmastgegevens geen honderd procent zekerheid kunnen geven over de plaats waar een mobiele telefoon zich bevindt, ziet de rechtbank in de telecomgegevens een voldoende sterke aanwijzing dat verdachte, samen met medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de buurt van Rijswijk is geweest ten tijde van de vier-urige pleegperiode.

Voorts is binnen twee dagen na de inbraak in deze woning, de tomtom van [betrokkene 1] teruggevonden in de door verdachte gehuurde auto waarin verdachte en medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] op 11 december 2013 zijn aangehouden. Medeverdachte [medeverdachte 1] droeg tijdens zijn aanhouding een blauwe jas van het merk Tenson, waarvan de rechtbank gelet op de uitkomsten van het DNA-onderzoek en de herkenning van de jas door [betrokkene 1] aanneemt dat dit de gestolen jas van [betrokkene 1] betreft. In de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] heeft de rechtbank vastgesteld dat diens verklaring dat hij de jas en de tomtom die dag had geleend van een vriend van wie hij de naam en/of diens adres niet wil noemen, als niet-verifieerbaar en ongeloofwaardig ter zijde moet worden gesteld. Het komt de rechtbank aannemelijker voor dat de tomtom na de inbraak aan de [a-straat 1] is blijven liggen in de door verdachte gehuurde auto.

Voor het overige heeft verdachte een beroep gedaan op zijn zwijgrecht. De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen. Wel kan de rechtbank, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, zulks in haar overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal betrekken.

De rechtbank is van oordeel dat voornoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, vragen om een verklaring van verdachte. Nu verdachte nog geen begin van een aannemelijke verklaring wenst te geven voor de aanwezigheid van een gestolen tomtom in de door hem gehuurde auto en voor het feit dat zijn telefoon nabij de plaats delict is aangestraald, is de rechtbank van oordeel dat er gevolgen mogen worden verbonden aan dit stilzwijgen van verdachte, inhoudende dat dit bijdraagt aan het bewijs. Vorenstaande leidt ertoe dat de rechtbank de woninginbraak, gepleegd in vereniging met anderen, wettig en overtuigend bewezen acht.”

6. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 oktober 2015 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsvrouwe heeft aangevoerd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bestaat voor het onder 5 ten laste gelegde. In dat verband heeft zij naar voren gebracht dat uit de zendmastgegevens geen met de twee medeverdachten overeenkomstige reisbeweging kan worden vastgesteld en dat de in de auto aangetroffen goederen (de blauwe jas en het Tomtom-navigatiesysteem) geen aanwijzingen opleveren tegen de verdachte. Voorts heeft zij betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de mogelijke bewijskracht van het zwijgen van de verdachte onder invloed van Europese rechtspraak is geclausuleerd, in die zin dat het moet gaan om een ‘prima facie case’ met rechtstreeks bewijs dat sterk genoeg is om een antwoord van de verdachte te verlangen, waarbij het bewijsmateriaal op alle wezenlijke elementen van de beschuldiging een ‘formidable case’ tegen de verdachte vormt. Aan die ondergrens is volgens haar in de onderhavige zaak niet voldaan. Er is onvoldoende bewijs aanwezig om de verdachte in verband te brengen met de desbetreffende inbraak, zodat vrijspraak moet volgen.

7. Het hof heeft overwogen dat de bewijsvoering aanvulling behoeft en heeft de bewezenverklaring mede doen berusten op de volgende bewijsmiddelen:

“- het proces-verbaal relaas, regiopolitie Midden en West Brabant, District Breda, proces- verbaalnummer PL202M-2013246350, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie, d.d. 30 februari 2014 (pag. 50 van het doorgenummerde dossier), voor zover hier van belang - zakelijk weergegeven - inhoudende als bevindingen van verbalisant voornoemd:

‘Op 11 december 2013 omstreeks 21.40 uur troffen politieambtenaren de witte Fiat Punto in kwestie aan op de Hoogjens te Sleeuwijk NB zonder personen in het voertuig. (...) Ongeveer 10 minuten later zagen de politieambtenaren de Fiat Punto wegrijden richting Rijksstraatweg. Hierna volgde een achtervolging over de Hoogjens, en Zandpad en Jan Spieringweg, waar de Fiat Punto tot stilstand werd gebracht en de drie inzittenden werden aangehouden. De inzittenden gaven op te zijn:

[verdachte];

[medeverdachte 1]

[medeverdachte 2].’

- het proces-verbaal verhoor aangever, regiopolitie Midden en West Brabant, District Breda, proces-verbaalnummer PL202M-2013244634-15, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie, d.d. 30 januari 2014 (pag. 460 van het doorgenummerde dossier), voor zover hier van belang - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1]:

‘Naar aanleiding van het gesprek met mijn buurvrouw, die ook getuige was bij jullie (het hof begrijpt: de getuige [getuige]). (...) Ze zei me dat ze een wit autootje gezien had met drie medelanders erin. Ik zag woensdagavond 11 december 2013 rond 18.30 uur of 18.45 uur een wit autootje door mijn straat rijden. Het was een witte Fiat, ik denk een Punto of een Bravo.’

- het (niet-ondertekende) proces-verbaal verhoor getuige, regiopolitie Midden en West Brabant, District Breda, proces-verbaalnummer PL202M-2013244634-7, opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, d.d. 15 december 2013, voor zover hier van belang - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van de getuige [getuige]:

‘Op 9 december 2013, omstreeks 19.15 uur of 19.40 uur, wilde ik mijn auto gaan inladen. Ik liep mijn voordeur uit en ik zag direct een man voor de voordeur van mijn buurman [betrokkene 1] (het hof begrijpt: aangever [betrokkene 1]) van nummer 5 (het hof begrijpt: [a-straat 1] te Rijswijk) staan. Ik zag dat hij net aanbelde. Ik zag echter dat het binnen in de woning geheel donker was en dan weet ik dat hij niet thuis is. Ik vroeg aan de man of hij [betrokkene 1] moest hebben. Ik hoorde hem zeggen: “Ja, eigenlijk wel.” Ik hoorde dat hij sprak met een accent dat niet uit Brabant afkomstig is. Ik vond het zelfs stad klinken. Ik zag dat hij hierna zijn gezicht onmiddellijk afwendde. Ik zag dat de man voor de voordeur bleef staan, zelfs toen ik hierna wegreed. Toen ik wegreed zag ik in de grasberm langs het water bij ons voor de woningen een lichtkleurige auto staan. Ik weet niet of hij wit, lichtgeel of iets dergelijks was, maar hij was erg licht. Ik zag dat het een kleine auto was. Ik zag dat de auto niet in de straat thuis hoorde.’

8. Ten aanzien van hetgeen door de raadsvrouw in hoger beroep is aangevoerd, heeft het hof overwogen dat dit zijn “weerlegging vindt in hetgeen de rechtbank Zeeland-West-Brabant hieromtrent heeft overwogen in het beroepen vonnis van 4 juli 2014.”

9. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem ten laste gelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen over het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken.2.

10. Deze lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad sluit aan bij de Straatsburgse rechtspraak. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in zijn uitspraak in de zaak Murray tegen het Verenigd Koninkrijk het volgende overwogen over de mogelijkheid dat de rechter in zijn bewijsoverwegingen betrekt dat de verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen:

“(…) Moreover, as indicated by the judgment of the House of Lord in R. v. Kevin Sean Murray the prosecutor must first establish a prima facie case against the accused, i.e. a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved (see paragraph 30 above).

The question in each particular case is whether the evidence adduced by the prosecution is sufficiently strong to require an answer. The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused ‘calls’ for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation ‘may as a matter of commonsense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty’.”3.

11. In een zaak die leidde tot een arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2012 steunde de klacht in cassatie op de opvatting dat het zwijgen pas in de bewijsvoering mag worden betrokken “indien sprake is van een ‘formidable case’, in die zin dat pas conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte mogen worden getrokken op de voorwaarde dat ‘de zaak bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte’, en dat de rechter expliciet moet vaststellen dat aan die voorwaarde is voldaan.” Een vergelijkbare opvatting ligt ten grondslag aan het verweer dat de verdediging in de onderhavige zaak in hoger beroep heeft gevoerd. De Hoge Raad oordeelde dat deze opvatting geen steun vindt in de rechtspraak van het Europese hof en van de Hoge Raad.4.

12. De tenlastelegging en de bewezenverklaring in de onderhavige zaak zijn geënt op het medeplegen van gekwalificeerde diefstal. In diverse recente arresten in soortgelijke zaken heeft de Hoge Raad de hiervoor aangehaalde lijn in de rechtspraak bevestigd.5.De Hoge Raad overwoog:

“In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.”

13. Uit de bewijsoverwegingen in het in zoverre bevestigde vonnis en de bewijsmiddelen als opgenomen in het arrest van het hof kan het volgende worden afgeleid. Op 9 december 2013 tussen 17.20 uur en 21.15 uur heeft een inbraak plaatsgevonden in het huis van de aangever, [betrokkene 1], aan de [a-straat 1] in Rijswijk (Noord-Brabant). Twee dagen later, op 11 december 2013, is de verdachte samen met de twee medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in Sleeuwijk aangehouden in een witte Fiat Punto, die door de verdachte was gehuurd van 8 december 2013 tot en met 13 december 2013. In de auto is het Tomtom-navigatiesysteem aangetroffen dat bij de inbraak op 9 december is weggenomen. Voorts droeg medeverdachte [medeverdachte 1] bij de aanhouding een blauwe jas, die eveneens op 9 december was weggenomen. De telefoon van de verdachte is op 9 december 2013 om 20.17 aangestraald op de zendmasten aan de Tol in Schans en aan de Schelluinsestraat in Gorinchem. De telefoon van medeverdachte [medeverdachte 1] is op 9 december 2013 om 17.42 uur aangestraald op de zendmast aan de Zandkade in Schelluinen en de telefoon van medeverdachte [medeverdachte 2] op dezelfde datum om 20.10 uur en 20.11 uur aan de Middelvaart in Woudrichem. De aangever heeft verklaard van zijn buurvrouw te hebben gehoord dat ze een wit autootje had gezien met drie ‘medelanders’ erin en dat hij zelf op 11 december 2013 een witte Fiat door zijn straat heeft zien rijden, waarvan hij vermoedt dat het een Punto of een Bravo is. Een blik achter de papieren muur leert dat de aangever dit verklaart in reactie op de vraag van de verbalisant hoe de aangever wist dat de inbrekers die op maandag 9 december bij hem waren geweest op woensdag 11 december weer in het dorp waren. De door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring van de buurvrouw, [getuige], houdt onder meer in dat zij op 9 februari een wit autootje zag staan in de berm langs het water voor de woningen. Ten slotte wijs ik erop dat uit de stukken van het geding volgt dat de verdachte woonachtig is in Den Haag, terwijl de verdachte op de vraag van de voorzitter van de rechtbank wat hij deed in Rijswijk in Noord-Brabant antwoordt dat hij dat niet weet en dat hij daarop niets te zeggen heeft.6.

14. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, vragen om een verklaring van de verdachte en dat het achterwege blijven van een aannemelijke verklaring van belang is voor de vraag of het ten laste gelegde is bewezen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat de verdachte pas twee dagen na de bewezen verklaarde inbraak met zijn medeverdachten in de witte Fiat Punto is aangehouden. Niet bepalend is immers of de verdachte kort na het feit is aangehouden, maar of sprake is van omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden.7.Daarbij is van belang dat de feitenrechter heeft vastgesteld dat de auto reeds op 8 december 2013 door de verdachte was gehuurd, terwijl daarin goederen werden aangetroffen die afkomstig waren van de inbraak op 9 december 2013 en op de avond van die inbraak in de nabijheid van de woning drie personen zijn gezien in een witte auto. Hoewel de telefoon van de verdachte is aangestraald bij andere zendmasten dan de telefoons van zijn medeverdachten, bevinden de desbetreffende zendmasten zich alle in de omgeving van Rijswijk (Noord-Brabant), terwijl de verdachte zelf in Den Haag woont. Gelet hierop kon het hof oordelen dat het op de weg van de verdachte lag om omstandigheden aan te dragen die een verklaring zouden kunnen bieden voor de desbetreffende belastende omstandigheden. Dat aan het ontbreken daarvan betekenis wordt toegekend in het kader van de bewijsoverwegingen, vormt geen inbreuk op de in art. 6 EVRM besloten liggende waarborgen.

15. De omstandigheid dat de rechtbank in haar overwegingen heeft betrokken dat aan het stilzwijgen van de verdachte gevolgen mogen worden verbonden, “inhoudende dat dit bijdraagt aan het bewijs”, doet aan het voorafgaande niet af. Uit de bestreden uitspraak blijkt immers dat de rechtbank zich er rekenschap van heeft gegeven dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen. De overweging dat het stilzwijgen van de verdachte tot het bewijs bijdraagt dient dan ook aldus te worden verstaan, dat de omstandigheid dat de verdachte geen redelijke, de redengevendheid van de voornoemde feiten en omstandigheden ontzenuwende verklaring heeft gegeven, in de overwegingen over het gebezigde bewijsmateriaal wordt betrokken.

16. Voor zover de steller van het middel zich beroept op de Richtlijn 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn,8.merk ik op dat deze richtlijn nog niet is omgezet naar Nederlands recht en de implementatietermijn verstrijkt op 1 april 2018. Daarop stuit een beroep op de richtlijn af.

17. Het middel faalt.

18. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

19. Namens de verdachte is op 13 november 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 31 augustus 2016 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering. Het middel is gegrond.

20. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG