HR, 13-12-2013, nr. 13/04695

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [verzoekster] heeft aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda verzocht op haar de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren. Uit de verklaring in de zin van art. 285 Fw blijkt een totale schuldenlast van € 63.142,21. Daaronder bevinden zich een tweetal schulden aan de Belastingdienst Oost Brabant van in totaal € 41.171,- en een schuld aan het CJIB van € 3.337,21. Uit die verklaring volgt ook dat het minnelijke traject niet is gestart, omdat de Belastingdienst hieraan geen medewerking wenste te verlenen2..

1.2 Na de mondelinge behandeling op 27 juni 2013 heeft de rechtbank bij vonnis van 4 juli 2013 het verzoek afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat niet aannemelijk is dat [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest (vgl. art. 288 lid 1 sub b Fw). Zij overweegt hiertoe onder meer dat [verzoekster] niet heeft kunnen verantwoorden waar de ontvangen kinderopvangtoeslag aan is besteed.

1.3 [verzoekster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ‘s-Hertogenbosch. Het hof heeft, na een mondelinge behandeling ter zitting van 17 september 2013, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, bij arrest van 25 september 2013 het vonnis waarvan beroep met aanvulling van de gronden bekrachtigd.

1.4 [verzoekster] is van dit arrest tijdig3.in cassatie gekomen.

Ik meen dat [verzoekster] niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Ik kom daartoe nu in cassatie niet wordt opgekomen tegen rov. 3.5.5. Onbestreden is zodoende de vaststelling door het hof dat niet aan één van de cumulatieve vereisten voor toelating tot de schuldsaneringsregeling is voldaan, te weten die uit art. 288 lid 1 sub c Fw. Dat draagt zelfstandig de niet-toelating en kan niet met een beroep op de hardheidsclausule worden ‘gerepareerd’. Belang bij de cassatiemiddelen ontbreekt hierdoor. Ik werk dat als volgt kort nader uit.

Het verzoekschrift bevat, na het citeren van de rov. 3.1-3.4.1 van het bestreden arrest onder ‘FEITEN’, vijf middelen tot cassatie.

Middel 1 klaagt over rov. 3.5.2:

“3.5.2. Het hof acht het onvoldoende aannemelijk dat [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. De schuld aan de Belastingdienst, die is ontstaan op 9 september 2010 en € 38.000,- bedraagt, komt voort uit het feit dat [verzoekster] volgens de Belastingdienst onterecht kinderopvangtoeslag heeft ontvangen, omdat zij de opvanguren van haar zoon niet door middel van verificatoire bescheiden kan onderbouwen.

Deze schuld is naar zijn aard per definitie niet te goeder trouw ontstaan. Evenmin als in eerste aanleg heeft [verzoekster] in hoger beroep kunnen verantwoorden waar de ontvangen kinderopvangtoeslag over 2010 aan is besteed.”

De klacht houdt in dat [verzoekster] de vordering van de Belastingdienst op de in het beroepschrift aangegeven gronden heeft betwist en dat zij heeft betwist dat zij ten onrechte kinderopvangtoeslag heeft ontvangen. In het beroepschrift staat onder Grief 1 vermeld dat [verzoekster] de kinderopvangtoeslag contant door diende te betalen aan de gastouder, daarbij over de jaren 2008 en 2009 een jaaropgaaf van de oppas heeft ontvangen en een jaaroverzicht van de gastouderopvang (prod. 2 bij het beroepschrift). Alleen over 2010 ontbreken deze overzichten omdat het gastouderbureau per 31 maart 2012 is gesloten en [verzoekster] op geen enkele wijze in staat is gebleken om verificatoire bescheiden van de (door)betalingen van de kinderopvangtoeslag te verkrijgen, evenmin na pogingen daartoe door haar advocaat. Het hof heeft volgens het middel miskend dat er in ieder geval een begin van bewijs ligt, doordat [verzoekster] in elk geval de jaaropgaven over 2008 en 2009 heeft overgelegd en aannemelijk is, althans dat niet zonder meer het tegendeel vast staat, dat [verzoekster] ook over 2010 de kinderopvangtoeslag niet heeft doorbetaald (kennelijk is bedoeld: wél heeft doorbetaald, A-G).

Verder klaagt het middel dat het hof met zijn overweging ‘deze schuld naar zijn aard per definitie niet te goeder trouw is ontstaan’ hiermee geen enkele ruimte laat in tegenstelling tot de ruimte welke door de wetgever is toegekend onder ‘aannemelijk maken’.

Art. 288 lid 1 Fw geeft de volgende toelatingseisen tot de schuldsaneringsregeling.

Aannemelijk moet zijn:

a. dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden;

b. dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest; en

c. dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.

Deze toelatingseisen zijn cumulatief (‘en’)4.. In aanvulling daarop bepaalt art. 288 lid 3 Fw, voor zover van belang, dat het verzoek in afwijking van het eerste lid onder b kan worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen – de zogenoemde hardheidsclausule.

In rov. 3.5.5 heeft het hof overwogen:

“Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat [verzoekster], gelet op haar huidige psychosociale problematiek, in staat is om uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen naar behoren te kunnen nakomen en zich te kunnen inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij gebrek aan nadere bescheiden het hof niet kan beoordelen waaruit de in het appelschrift gestelde behandeling bestaat, welke beoordeling mede van belang is om thans al dan niet voldoende aannemelijk te achten dat [verzoekster] zich, ook gaat het (thans) enkel om behandelingen, in elk geval zich inspant om haar verplichtingen naar behoren na te komen.” (anakoloet in origineel, A-G)

Het hof heeft dus onvoldoende aannemelijk geacht dat [verzoekster] aan art. 288 lid 1 onder c Fw voldoet.

Nu het cassatieberoep niet opkomt tegen rov. 3.5.5 is in cassatie onbestreden dat [verzoekster] in elk geval niet voldoet aan één van de cumulatieve vereisten voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het middel stuit hierop al af bij gebrek aan belang.

Middel 2 en middel 3 klagen over rov. 3.5.3:

“3.5.3. Het hof stelt daarnaast vast dat, ofschoon dit een wettelijke voorwaarde is, er voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift ex art. 284 Fw door [verzoekster] geen minnelijke regeling ex art. 285 lid 1 sub f is betracht. Voorts stelt het hof vast dat het schuldenoverzicht, zoals dit door [verzoekster] als bijlage in het verzoekschrift ex art. 284 Fw is gevoegd, niet voldoet aan de hieraan ex art. 285 lid 1 sub a jo art. 96 Fw gestelde eisen nu ten aanzien van een groot aantal schulden de exacte omvang en/of de ontstaansdatum niet herleidbaar is. Hierdoor is het hof niet althans in voldoende staat te beoordelen of [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden te goeder trouw is geweest. Dit komt voor [verzoekster] risico.”

Middel 2, dat zich tegen de eerste volzin van rov. 3.5.3 richt, klaagt dat uit lagere jurisprudentie (hof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR6561 en hof ’s-Hertogenbosch 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5826) volgt dat onder omstandigheden kan worden afgezien van een minnelijke regeling, zodat het hof in de onderhavige zaak een te stringente maatstaf heeft aangelegd welke geen steun vindt in het recht.

Middel 3, dat zich tegen de tweede volzin van rov. 3.5.3 richt, klaagt dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd bij de toepassing van art. 285 lid 1 onder a jo. art. 96 Fw, nu de Hoge Raad geen hoge eisen stelt aan de staat van baten en schulden - onder verwijzing naar HR 21 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS3534, NJ 2005, 249.

Nu, zoals hiervoor in 2.7 is aangegeven, in elk geval niet wordt voldaan aan art. 288 lid 1 onder c Fw, stranden de middelen 2-3 ook hier al bij gebrek aan belang.

Datzelfde geldt voor middel 4 met een klacht over rov. 3.5.4:

“3.5.4. Voorts geldt dat [verzoekster] in de periode van 2006 tot 2010 een eigen onderneming heeft gedreven waarvan zij geen boekhouding en/of jaarstukken heeft overgelegd. Derhalve heeft zij de aard. omvang en tijdstip van ontstaan van de in het verzoekschrift opgenomen schulden onvoldoende onderbouwd en daarmee ten aanzien van de uit deze onderneming voortvloeiende schulden niet aannemelijk gemaakt te goeder trouw te zijn geweest.”

Het middel klaagt, onder verwijzing naar hetgeen is aangevoerd in middel 3 ten aanzien van de eisen die de Hoge Raad stelt aan de staat van baten en schulden als bedoeld in art. 96 Fw, dat de vraag of [verzoekster] al dan niet een boekhouding en/of jaarstukken van haar onderneming over de periode 2006-2010 heeft overgelegd, een vraag is die slechts speelt bij bestuurdersaansprakelijkheid bij rechtspersonen. Nu [verzoekster] een eenmanszaak dreef, heeft het hof volgens het middel een verkeerde toetsingsmaatstaf aangelegd.

Verder klaagt het middel dat de omstandigheid dat de Hoge Raad geen hoge eisen stelt aan de staat van baten en schulden komt doordat het moment van uiteindelijke vaststelling van het bestaan van de vordering pas het moment van erkenning is en niet eerder, zodat de overweging van het hof in strijd is met het systeem van de wet, alsmede met de ambtshalve mogelijkheid van het hof anders te oordelen uit hoofde van art. 349a lid 2 Fw of met toepassing van de hardheidsclausule als bedoeld in art. 288 lid 3 Fw.

Middel 5 klaagt over rov. 3.6:

“3.6. Het hof is op grond van het vooroverwogene van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen. Voorts is niet voldoende aannemelijk dat [verzoekster] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle heeft gekregen. In ieder geval acht het hof geen termen aanwezig om tot toepassing van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw over te gaan, reeds nu geen c.q. onvoldoende feiten zijn gesteld om tot toepassing van deze clausule zoals uitgelegd door de Hoge Raad te komen. Daarbij stelt het hof tevens vast dat [verzoekster] heeft gesteld dat haar (psychosociale) klachten niet de reden van het ontstaan van haar schulden is.”

Het middel klaagt dat het hof een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd om de vraag te beantwoorden of [verzoekster] al dan niet voor toepassing van de hardheidsclausule in aanmerking zou komen door alleen naar het verleden te kijken en voorts ongemotiveerd op basis van dat verleden te oordelen dat er geen termen aanwezig zijn om tot toepassing van de hardheidsclausule over te gaan. [verzoekster] heeft in haar beroepschrift verzocht om toepassing van de hardheidsclausule, waarbij zij volgens het middel aannemelijk heeft gemaakt dat zij de omstandigheden, die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van haar schulden, onder controle heeft gekregen. Er zal geen sprake zijn van herhaling, omdat zij de onderneming heeft gestaakt en in de toekomst zal zij, indien haar gevraagd wordt contante betalingen te doen, dit uitsluitend doen tegen afgifte van een kwitantie.

Verder is volgens het middel de vaststelling van het hof dat [verzoekster] heeft gesteld dat haar (psychosociale) klachten niet de reden vormen voor het ontstaan van haar schulden, onbegrijpelijk nu in ieder geval uit het beroepschrift (p. 4, slot) volgt dat zij onder behandeling is en dat er verbetering is, terwijl zij het hof ook heeft verzocht deze psychosociale klachten mee te nemen bij de beoordeling van haar beroep. Ook heeft [verzoekster] aangevoerd dat zij begeleiding krijgt bij haar financiën en dat uitgesloten is dat er nieuwe achterstanden zullen ontstaan, waarmee ook de schuldaflossing is geborgd. Het middel komt vervolgens tot de vaststelling dat er sprake is van een wezenlijke gedragsverandering en dat uit het arrest niet volgt dat het hof op deze aangevoerde omstandigheden is ingegaan, zodat sprake is van een motiveringsgebrek.

Art. 288 lid 3 Fw behelst de hardheidsclausule en bepaalt dat een verzoek tot toepassing van de schuldsanering in afwijking van art. 288 lid 1 onder b en lid 2 onder c Fw (respectievelijk het te goeder trouw zijn ontstaan of onbetaald gebleven zijn van schulden of een schuld als bedoeld in art. 288 lid 2 onder c Fw) wordt toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen.

De hardheidsclausule ziet niet op het toelatingsvereiste van art. 288 lid 1 onder c FW, terwijl in cassatie vaststaat dat daar niet aan wordt voldaan (zie hiervoor onder 2.7). Het al dan niet van toepassing zijn van de hardheidsclausule kan niet tot het resultaat leiden dat desondanks moet worden getoetst of toch kan worden toegelaten, want die clausule ziet op andere toelatingseisen. Ook dit middel kan dus bij gemis aan belang niet tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 80a RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-generaal