Rb. Amsterdam, 25-11-2020, nr. C/13/647992 / HA ZA 18-512

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Promontoria heeft van de haar geboden mogelijkheid op de eiswijziging te reageren geen gebruik gemaakt. Vervolgens is vonnis bepaald.

Naast de in de tussenvonnissen van 29 mei 2019 en 4 september 2019 genoemde feiten staat in dit geding het volgende vast.

De vordering die Promontoria stelt te hebben op Alegre c.s. heeft zij bij akte van cessie van 10 oktober 2019 overgedragen aan Ortolan Nederland Credit Oplossingen GmbH (hierna: Ortolan).

Verdere vaststaande feiten zijn vermeld onder 3.11-3.13.

In conventie en in reconventie

In het tussenvonnis van 29 mei 2019 is reeds overwogen dat van contractsoverneming geen sprake is geweest en is een aantal verweren met betrekking tot de geldigheid van de gestelde cessie besproken en verworpen. Het enige verweer van Alegre c.s. met betrekking tot de gestelde cessie waarop nog niet is beslist, is dat de vorderingen naar hun aard niet overdraagbaar zijn. Hierover zijn prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

De aan de Hoge Raad gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden luiden als volgt.

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Antwoord van de Hoge Raad:Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de eerste prejudiciële vraag dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen.

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

Antwoord van de Hoge Raad:

Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat de zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, door cessie niet als zodanig op de niet-bank komen te rusten. Indien een (bijzondere) zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van haar vordering – waaronder begrepen de daaraan verbonden (neven)rechten en verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte inhoud aan de niet-bank worden gecedeerd. Daarnaast kan de leningnemer de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben (art. 6:145 BW).

Na cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening door een bank aan een niet-bank, staan de niet-bank en de leningnemer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen van de niet-bank hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang dat de gecedeerde vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer. Het voorgaande kan meebrengen dat in zoverre op de niet-bank een eigen zorgplicht rust, die in voorkomend geval kan inhouden dat de zij zich jegens de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank.

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

Antwoord van de Hoge Raad met betrekking tot de eerste vraag in rechtsoverweging 2.7:

Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag niet relevant is of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Dit een en ander geldt ongeacht of de cliënt een consument is.

Antwoord van de Hoge Raad met betrekking tot de tweede vraag in rechtsoverweging 2.15.2:

Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag niet anders wordt indien de cliënt de overeenkomst van geldlening niet of niet volledig is nagekomen of de bank de bankrelatie heeft opgezegd.

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

De Hoge Raad heeft deze vraag niet beantwoord. De Advocaat Generaal heeft hierover onder meer het volgende opgemerkt:

De vierde prejudiciële vraag behoeft mijns inziens geen beantwoording. (…)

Ik heb overigens hiervoor in randnummers 4.151-156 van deze conclusie wel een enkele opmerking gemaakt die betrekking heeft op de positie van de overdragende bank. Daarbij heb ik bijvoorbeeld gesteld dat denkbaar is dat op de bank die de vordering wil overdragen aan een niet-bank, de specifieke verplichting rust ervoor te zorgen dat de cliënt bij de niet-bank in goede handen is. Dat zou zich kunnen vertalen in de verplichting onderzoek te doen naar de niet-bank en te waarborgen dat deze niet-bank het beheer van de overgedragen vordering op een deugdelijke manier zal uitvoeren. Dat laatste kan bijvoorbeeld door in de cessieakte op te nemen dat de niet-bank zich ertoe verplicht eenzelfde zorg in acht te nemen jegens de schuldenaar als de bank zou moeten doen jegens haar cliënt.

Standpunt Alegre c.s. en eiswijziging

Alegre c.s. voert aan dat Promontoria niet beoogt de kredietrelatie voort te zetten, maar alleen kredieten op te kopen en uit te winnen. Alegre c.s. is door de cessie dan ook in een beduidend slechtere positie komen te verkeren. Zij beroept zich op het antwoord van de Hoge Raad op de tweede prejudiciële vraag en stelt dat Promontoria geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Alegre c.s. omdat zij haar slechts liet kiezen tussen (1) krediet aflossen (2) herfinancieren of (3) het vastgoed uitwinnen, terwijl een redelijk handelende bank haar bij haar betaalmoeilijkheden had kunnen en moeten begeleiden door het krediet te monitoren en maatregelen te treffen om het kredietrisico te verlagen, waarbij een van de maatregelen die een bank kan nemen is het verhogen van het krediet. Uitwinning kan in een bancaire relatie pas plaatsvinden na een voortraject. Dat heeft hier ontbroken. Promontoria heeft wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad gepleegd omdat zij zich niet heeft gedragen zoals van een redelijk handelende bank kan worden gevergd, aldus Alegre c.s.

Alegre c.s. heeft haar eis gewijzigd door in aanvulling op haar eis zoals vermeld onder 3.1 van het tussenvonnis van 29 mei 2019 een verklaring voor recht te vragen luidende dat Promontoria een wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad jegens Alegre c.s. heeft gepleegd omdat zij de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.

Standpunt Promontoria

Promontoria stelt dat gelet op de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad moet worden geconcludeerd dat haar beroep op cessie slaagt. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat vorderingen door een bank rechtsgeldig kunnen worden overgedragen aan een niet-bank. Daarbij is volgens de Hoge Raad niet relevant of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Het betoog van Alegre c.s. dat de cessie niet kon plaatsvinden omdat zij daardoor in een slechtere positie zou komen moet worden verworpen, omdat uit de beantwoording van de prejudiciële vragen blijkt dat Alegre c.s. door de cessie als zodanig niet in een slechtere positie te verkeren.Uit het arrest van de Hoge Raad is bovendien duidelijk dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich er niet tegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen, aldus Promontoria.

Promontoria merkt op dat zij haar vorderingen op Alegre c.s. bij akte van 10 oktober 2019 heeft gecedeerd aan Ortolan en dat Ortolan haar een last tot incasso heeft verleend om - onder meer - de vorderingen op Alegre c.s. in eigen naam te incasseren.

Nu Alegre c.s. en Promontoria gelijktijdig een akte hebben genomen heeft Alegre c.s. hierop nog niet kunnen reageren.

Rechtsgeldigheid cessie

De rechtbank heeft de prejudiciële vragen gesteld teneinde te kunnen beslissen of het betoog van Alegre c.s. dat de aard van de vordering zich verzet tegen cessie juist is. Uit de door de Hoge Raad gegeven antwoorden is af te leiden dat de aard van het vorderingsrecht zich niet verzet tegen overdraagbaarheid.Alegre c.s. betwist de rechtsgeldigheid van de cessie niet langer; wat zij eerder naar voren heeft gebracht in het kader van haar betoog dat zij door de cessie in een slechtere positie zou worden gebracht, heeft zij thans herhaald in het kader van de zorgplicht en zal daar besproken worden.Dat betekent dat geoordeeld moet worden dat de cessie door Van Lanschot aan Promontoria geldig is geweest. Dus zullen de vorderingen in conventie onder I, II en III moeten worden afgewezen. Tevens leidt dit er toe dat de vordering in reconventie onder 3 toewijsbaar is.

Zorgplicht

Uitgaande van een rechtsgeldige cessie zal de rechtbank teneinde een beslissing te kunnen nemen over de onder 3.4 weergegeven aanvullende eis van Alegre c.s. en op de vorderingen 1, 2, 4, 5 en 6 in reconventie de vraag moeten beantwoorden welke zorgplicht op Promontoria als niet-bank rust en of zij daaraan heeft voldaan.

Het standpunt van Alegre c.s. zoals weergegeven onder 3.3 is wat de feitelijke grondslag betreft een herhaling van het standpunt zoals zij dat eerder heeft ingenomen, zie de weergave onder 4.26 van het tussenvonnis. Zij voert dit echter thans aan niet om de rechtsgeldigheid van de cessie te bestrijden, maar in het kader van haar betoog dat Promontoria haar zorgplicht heeft geschonden.

Promontoria heeft zich beperkt tot de op zichzelf juiste constatering dat uit het arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de cessie als zodanig Alegre c.s. niet in een slechtere positie heeft gebracht. Waar het echter om gaat is de vraag of Promontoria zich na de cessie al dan niet heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De rechtbank is van oordeel dat van Promontoria (en haar rechtsopvolger) als niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer. In de gegeven situatie van een hypothecaire financiering van een vastgoedportefeuille betekent dit dat zij - evenals in dit geval van een redelijk handelende bank verwacht had mogen worden – het krediet slechts zou mogen opzeggen en tot uitwinning van zekerheden zou overgaan als er redelijkerwijs geen verwachting zou zijn dat Alegre c.s. op redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.Immers volgens de rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat als een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid van die beëindiging moet worden beoordeeld worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Daarbij moeten de belangen van partijen worden afgewogen, zie HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929 (ING/De Keijzer Beheer).Bij de afweging van de wederzijdse belangen moet in dit geval in ogenschouw worden genomen dat het gaat om de financiering van een vastgoedportefeuille en dat de bedrijfsactiviteiten geen andere zijn dan het beheer van die vastgoedportefeuille. Dat betekent dat te verwachten is dat de beëindiging van het krediet en de uitwinning van de zekerheden voor een onderneming als Alegre c.s. er toe zal leiden dat zij haar inkomensbronnen en haar mogelijkheden die te verwerven verliest en daarom gedwongen zal zijn haar bedrijfsactiviteiten te staken.Anderzijds betekent het feit dat sprake is van een vastgoedportefeuille dat als deze onvoldoende rendeert om aan de rente- en aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen en geen zicht is op verbetering, het kredietrisico en mogelijk ook de verliezen voor de kredietverstrekker oplopen naar mate zij langer wacht met opzegging van het krediet.

In het tussenvonnis van 29 mei 2019 is over de feitelijke gang van zaken na de cessie onder de vaststaande feiten het volgende vermeld:

“2.12 Bij brieven van 26 juli 2016 en 16 september 2016 is Alegre door Capita gesommeerd achterstallige rente en aflossingen te voldoen bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd.

Bij brieven van 17 januari 2017 heeft Capita aan Alegre c.s. bericht dat Alegre c.s. niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet, zodat Promontoria het krediet van Alegre c.s. opzegt, als gevolg waarvan de vordering van Promontoria op Alegre c.s. onmiddellijk opeisbaar is. Tevens is Alegre c.s. gesommeerd het openstaande bedrag van € 1.724.039,08 uiterlijk op 17 maart 2017 te voldoen, bij gebreke waarvan zekerheden zullen worden uitgewonnen. Voorts schrijft Capita op grond van artikel 27 van de ABV, artikel 16 van de AVGZ (Algemene Voorwaarden voor Geldleningen Zakelijk) en artikel 5 van de AVRC (Algemene Voorwaarden Rekening-Courant voor niet-consumenten) bevoegd te zijn om het krediet op te zeggen wanneer sprake is van een tekortkoming.”

Promontoria heeft over de gang van zaken na de overdracht bij conclusie van antwoord samengevat het volgende gesteld. Alegre c.s. was vanaf begin 2013 bij de afdeling Bijzonder Beheer van Van Lanschot geplaatst. Op het moment van de overdracht voldeed Alegre c.s. niet aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst, er was een overstand in rekening-courant van € 39.794,00. Na de overdracht zijn de achterstanden opgelopen. De achterstand per overdrachtsdatum van € 39.794,00 is in de periode van oktober 2015 tot en met december 2016 opgelopen met € 112.967,51. Op het moment van de opzegging, 17 januari 2017, beliepen de achterstanden € 152.761,51.

Bij akte van 13 februari 2019 heeft Promontoria de stand per eind 2018 opgegeven:

Lening [leningnr.] : achterstallige rente € 213.077,80, achterstallige aflossing € 195.779,22, totaal € 402.607,02. Rekening courant standen: tezamen € 264.111,96 negatief, krediet in rekening courant € 200.000, ongeoorloofde overstand € 64.111,96.

Dit alles is met bewijsstukken onderbouwd en door Alegre c.s. slechts op een punt betwist. Alegre heeft gesteld dat de verschuldigde rente zoals aan haar opgegeven niet in totaal € 279.409,26 maar € 245.992,85 bedraagt.

Volgens het proces verbaal van de zitting 4 april 2019 heeft de advocaat van Promontoria onder meer het volgende verklaard.

“U vraagt hoe Promontoria invulling kan geven aan de zorgplicht als het gaat om bijvoorbeeld hypotheken die voor 30 jaar afgesloten waren. Kan worden gewerkt aan de verbetering van de situatie van de cliënt, zodat de relatie kan worden voortgezet, zoals normaalgesproken bij bijzonder beheer het doel is?Het ging hier in alle gevallen om leningen waar een achterstand was. Je praat dus eigenlijk over hoe je dit gaat afbouwen. Komt er een verkoopvolmacht, komt er een herfinanciering? Dat soort gesprekken waren dat. Niet over continuering van 30 jaar, want men was in verzuim. Deze kredietnemers zitten natuurlijk al heel lang in verzuim en het is duidelijk dat de verplichtingen niet voldaan zullen worden. De vraag is wat er nu nog wel is c.q. wat de waarde van de zekerheden. De beslissing dat we afscheid nemen van deze kredieten is lang geleden genomen en hier is het beleid op gericht. Promontoria is bereid bij herfinanciering een bepaalde ‘haircut’ te accepteren, dat kan soms 10, 25 of 30% zijn. Alegre c.s. heeft daartoe wel een aanbod gedaan, maar op onze vraag of dat ook gefinancierd kon worden is geen antwoord gekomen.”

De advocaat van Alegre c.s. heeft dit bij repliek niet weersproken, zodat dit vast staat.

Uit deze feiten blijkt dat Alegre c.s. in gebreke was op het moment dat Promontoria haar schuldeiseres werd. Haar is geruime tijd gegund om alsnog de achterstand in te lopen, waarbij zij is gewezen op te verwachten rechtsmaatregelen als zij in gebreke zou blijven. In die periode is de achterstand echter niet afgenomen, maar juist aanzienlijk opgelopen, zoals blijkt uit de onder 3.12 weergegeven cijfers, ook als rekening wordt gehouden met de door Alegre c.s. gesteld lagere verschuldigde rente. Bovendien is alvorens tot opzegging van het krediet over te gaan ook gesproken over herfinanciering, maar Alegre heeft daartoe kennelijk (ook met een ‘haircut’) geen andere financier bereid gevonden. Dat Alegre c.s. het perspectief kon bieden dat zij binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen blijkt uit dit alles niet (eerder het tegendeel) en is ook overigens niet gesteld of gebleken. Dat leidt tot de conclusie dat Promontoria door in de gegeven omstandigheden gebruik te maken van de overeengekomen bevoegdheid tot opzegging van het krediet, niet heeft gehandeld op een manier die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat zij de op haar als niet-bank rustende “eigen zorgplicht” niet heeft geschonden. De aanvullende vordering van Alegre c.s. zal dus worden afgewezen.

in reconventie

Omdat in conventie is geoordeeld dat de door Promontoria gestelde tekortkomingen vast staan en dat Promontoria door het opzeggen van het krediet de op haar als niet-bank rustende “eigen zorgplicht” niet heeft geschonden, zijn de vorderingen van Promontoria zoals vermeld in het tussenvonnis van 29 mei 2019 in rechtsoverweging 3.4 onder 1, 2, 4, 5 en 6 toewijsbaar, zij het dat de onder 6 gevorderde boete zal worden gemaximeerd.

in conventie en in reconventie

Alegre c.s. zal als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld. Gezien de samenhang tussen conventie en reconventie en het feit dat in conventie vorderingen van onbepaalde waarde zijn ingesteld, wordt volstaan met één kostenveroordeling voor conventie en reconventie samen, waarbij de kosten aan de zijde van Promontoria worden begroot op basis van het belang in reconventie, te weten de gevorderde betalingsveroordeling. De kosten aan de zijde van Promontoria bedragen:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat 13.496,00 (3,5 punten × tarief € 3.856)

Totaal € 14.122,00

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

in reconventie

verklaart voor recht dat Alegre c.s. in verzuim is met de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Promontoria en dit reeds was sinds 30 september 2015 (de datum van de overdracht);

verklaart voor recht dat Promontoria gerechtigd was tot opzegging van de kredietrelatie bij brief van 17 januari 2017 en tot opeising van de volledige openstaande schuld;

verklaart voor recht dat er sprake is van een rechtsgeldige cessie door Van Lanschot van haar vorderingen op Alegre c.s. aan Promontoria;

verklaart voor recht dat Promontoria gerechtigd is tot uitwinning van de door Alegre c.s. in het kader van de Kredietrelatie aan Van Lanschot verstrekte zekerheden, meer in het bijzonder de eersterangs hypotheekrechten op de registergoederen te Brummen en Lelystad en de pandrechten op de huurvorderingen aangaande voornoemde registergoederen;

veroordeelt Alegre c.s. hoofdelijk tot betaling van € 1.822.247,92 (eenmiljoenachthonderdtweeentwintigduizendtweehonderdzevenenveertig euro en tweeennegentig cent), vermeerderd met de daarover verschuldigde contractuele rente vanaf 30 juni 2018;

gebiedt Alegre c.s. om binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan alle huurders van registergoederen te Brummen en Lelystad schriftelijk mede te delen dat zij de huur dienen te betalen door overmaking van de huur aan Promontoria, met afschrift van deze schriftelijke mededelingen aan Promontoria, zulks op straffe van een dwangsom van tienduizend euro per dag of gedeelte van een dag dat Alegre c.s. in gebreke blijft met voldoening aan dit gebod, met een maximum van € 250.000,-;

verklaart de veroordelingen onder 4.6 en 4.7 uitvoerbaar bij voorraad;

in conventie en in reconventie

veroordeelt Alegre c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Promontoria tot op heden begroot op € 14.122,00;

veroordeelt Alegre c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Alegre c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2020.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit het incidenteel vonnis van

7 augustus 2019, waarin is bepaald dat heden in de hoofdzaak vonnis wordt gewezen.

Naast de in het tussenvonnis van 29 mei 2019 (hierna: het tussenvonnis) genoemde feiten staat in dit geding het volgende vast.

De raadsman van Alegre c.s. heeft bij brief aan Van Lanschot van 16 februari 2018 onder meer het volgende geschreven:

“De besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Alegre Beheer B.V., Rennoc

Nederland B.V. en Trebogad Projectbeheer B.V. (hierna te noemen Alegre c.s.) stellen dat de contractsovername tussen F. Van Lanschot Bankiers N.V. en Promontoria Holding 107 B.V. in overeenstemming met het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 20 september 2017 nietig is.

De kortgedingrechter heeft in zijn vonnis van 29 december 2017 overwogen dat Alegre c.s.

achteraf medewerking zou hebben verleend aan de hierboven genoemde contractsovername.

Alegre c.s. heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

In afwachting van het definitieve oordeel over de rechtmatigheid van de contractsovername is Alegre c.s. genoodzaakt de overeenkomst, die tot stand zou zijn gekomen door middel van medewerking van Alegre c.s., hierbij algeheel te vernietigen, dit met terugwerkende kracht tot het moment van sluiting van de overeenkomst, een en ander voor zover deze overeenkomst al niet van rechtswege en van de aanvang af nietig zou zijn. Eenzelfde buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van een rechtshandeling is tevens verzonden aan Promontoria Holding 107 BV.”

Deze brief komt overeen met de in het tussenvonnis van 29 mei 2019 onder 2.15 weergegeven brief aan Promontoria.

De raadsman van Alegre c.s. heeft bij gelijkluidende brieven van 25 juni 2019 aan de raadslieden van Van Lanschot en Promontoria onder meer het volgende geschreven:

“De besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Alegre Beheer B.V., Rennoc Nederland B.V. en Trebogad Projectbeheer B.V. (hierna te noemen Alegre c.s.) vernietigen middels dit schrijven — voor zover nodig — gemotiveerd de overeenkomst die tot stand zou zijn gekomen door middel van medewerking van Alegre c.s. tussen Alegre c.s., de besloten vennootschap F. Van Lanschot Bankiers [c.q. Uw cliënte] en Promontoria [c.q. Uw cliënte].

Primair vernietigt Alegre c.s. de bedoelde beweerdelijke overeenkomst op grond van dwaling en subsidiair op grond van misbruik van omstandigheden. Dit, uiteraard, met terugwerkende kracht tot het moment van sluiting van de overeenkomst, een en ander voor zover deze overeenkomst al niet van rechtswege en van de aanvang af nietig zou zijn.”

In conventie en in reconventie

In het tussenvonnis heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen teneinde:- Alegre c.s. in de gelegenheid te stellen bij akte de brief aan Van Lanschot als bedoeld onder 4.18 van dat vonnis in het geding te brengen en haar beroep op dwaling nader toe te lichten, waarna Promontoria daarop bij akte mocht reageren;- beide partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het in rechtsoverweging 4.55 e.v. van dat vonnis genoemde voornemen prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en over de inhoud van de te stellen vragen.

Contractsoverneming – dwaling

Alegre c.s. stelt dat uit het feit dat Alegre c.s. betalingen aan Promontoria heeft gedaan en met haar heeft onderhandeld over de voorwaarden voor voortzetting van haar krediet niet kan worden afgeleid dat zij heeft ingestemd met contractsoverneming. Zij bevond zich in een zwakke onderhandelingspositie en stond met de rug tegen de muur. Alegre c.s. verwijst daarbij naar de opzegging van de (beweerdelijke) kredietovereenkomst door Promontoria op 17 januari 2017. Ook is onduidelijk wie nu precies met Promontoria heeft onderhandeld.

Alegre c.s. heeft gedwaald doordat zowel Van Lanschot als Promontoria haar hebben medegedeeld dat haar kredieten door contractoverneming en cessie waren overgedragen. Dit is in de praktijk een onjuiste voorstelling van zaken gebleken, zoals duidelijk is geworden in het vonnis van 20 september 2017 van de rechtbank Oost-Brabant en alle andere vonnissen die na deze uitspraak zijn gewezen welke betrekking hadden op deze materie, waaronder het tussenvonnis in deze zaak. Zodra Alegre c.s. duidelijk werd dat zij gedwaald had, heeft zij zich verzet tegen de pretense vorderingen van Promontoria door het voeren van een kort gedingprocedure tegen Promontoria en door zich buitengerechtelijk op vernietiging te beroepen.Alegre c.s. heeft een bewuste keus gemaakt voor Van Lanschot als private banker en niet voor een buitenlandse kredietverstrekker bij wie ze aan haar lot was overgelaten, zoals Promontoria. Promontoria wil niet iets opbouwen in Nederland, wil geen kredieten verstrekken maar kredieten opkopen en tot uitwinning overgaan. Promontoria wil geen diensten verlenen en/of een langdurige relatie opbouwen met de debiteuren waarvan zij kredieten tracht te verwerven, aldus Alegre c.s.

Alegre c.s. beroept zich subsidiair op misbruik van omstandigheden. Deze omstandigheden zijn dat Alegre c.s. afhankelijk was van Promontoria voor het continueren van het krediet en dat zij bevreesd was dat haar panden op de executieveiling terecht zouden komen.

Promontoria heeft aangevoerd dat de rechtbank de gestelde contractsoverneming ten onrechte heeft gekwalificeerd als driepartijenovereenkomst. Dat leidt er volgens haar toe dat artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek (BW) hierop niet van toepassing is.

Subsidiair heeft Promontoria betwist dat Alegre c.s. de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Alegre c.s. heeft ingestemd met artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) en dus met het bij voorbaat verlenen van medewerking aan een contractsoverneming, zodat haar stelling (dat zij aan de contractsoverneming die ter discussie staat niet zou hebben mee willen werken bij een juiste voorstelling van zaken) ongeloofwaardig is.

Het beroep van Alegre c.s. op dwaling houdt — naar Promontoria begrijpt — in dat

Alegre c.s. heeft gedwaald over de vereisten die artikel 6:159 BW stelt ofwel dat zij

heeft gedwaald over de omstandigheid dat zij medewerking achteraf heeft verleend.

Voor beide situaties geldt dat dit voor risico van Alegre c.s. komt, aldus Promontoria. Alegre c.s. hebben nagelaten hun betalingen onder protest te verrichten en expliciet duidelijk te maken dat zij niet met de contractsoverneming instemden.

Promontoria bestrijdt ook dat sprake was van misbruik van omstandigheden.

De vraag of contractsoverneming terecht door de rechtbank is gekwalificeerd als een driepartijenovereenkomst kan in het midden blijven. Contractsoverneming is in ieder geval een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling, zodat op grond van de schakelbepaling in artikel 6:216 BW het bepaalde in artikel 6:228 BW hierop van toepassing is.

Het betoog van Alegre c.s. komt er in de kern op neer dat zij heeft gedwaald inzake de vraag of een geldige contractsoverneming had plaatsgevonden en gezien haar afhankelijke positie zo lang haar niet duidelijk was dat geen contractsoverneming had plaatsgevonden niet anders kon dan uitgaande van die contractsoverneming betalingen doen aan Promontoria en met haar onderhandelen over de voorwaarden voor voortzetting van haar krediet. Vanaf het moment dat in de rechtspraak duidelijk werd dat geen toestemming bij voorbaat was verleend voor contractsoverneming heeft zij zich daartegen verzet.

De rechtbank oordeelt daarover als volgt. Promontoria heeft vanaf het moment dat zij zakelijke vastgoedleningen van Van Lanschot heeft overgenomen zich op het standpunt gesteld (en dat ook in dit geding verdedigd) dat een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming in de zin van art. 36 ABV had plaatsgevonden, zodat Alegre c.s. door aanvaarding van de ABV bij voorbaat daarvoor haar toestemming had gegeven. In de periode dat dat standpunt nog niet rechtens onjuist was bevonden, kan aan het feit dat Alegre c.s. zich hebben gedragen alsof contractsoverneming had plaatsgevonden niet de betekenis worden gehecht dat zij met die contractsoverneming instemde. Alegre c.s. ging immers op grond van de mededelingen van Van Lanschot en Promontoria in die periode uit van de (achteraf bezien onjuiste) veronderstelling dat contractsoverneming al had plaatsgevonden.

Pas vanaf het moment dat in de rechtspraak was geoordeeld dat geen instemming bij voorbaat op grond van artikel 36 ABV kon worden aangenomen, komt aan de gedragingen van Alegre c.s. betekenis toe en zal moeten worden bepaald of in die gedragingen op grond van het bepaalde in artikel 3:37 BW een verklaring besloten ligt dat (alsnog) werd ingestemd met de contractsoverneming.

Alegre c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat zij zich vanaf het moment dat duidelijk werd dat de toestemming bij voorbaat niet was gegeven (te weten het vonnis van 20 september 2017 van de rechtbank Oost-Brabant) is gaan verzetten tegen de gestelde contractsoverneming en/of cessie door het voeren van een kort geding, dat is uitgemond in deze procedure. Dat laatste is door Promontoria niet betwist. Dat betekent dat ook uit de gedragingen van Alegre c.s. na 20 september 2017 geen instemming met contractsoverneming kan worden afgeleid.In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat van instemming met contractsoverneming bij voorbaat op grond van art. 36 ABV geen sprake is geweest. Van een expliciete instemming achteraf is niet gebleken. Ook uit haar gedragingen kan die instemming niet worden afgeleid: noch uit de gedragingen van Alegre c.s. van voor 20 september 2017 noch uit haar gedragingen daarna. Dus is geen contractsoverneming tot stand gekomen, zodat de rechtbank aan het beroep op vernietiging van de gestelde contractsoverneming niet toekomt.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat als de gedragingen van Alegre c.s. in de periode voorafgaand aan het vonnis van 20 september 2017 zouden worden beschouwd als gedragingen waaruit instemming met contractsoverneming zou kunnen worden afgeleid, omdat Alegre c.s. heeft nagelaten betalingen onder protest te verrichten en expliciet duidelijk te maken dat zij niet met de contractsoverneming instemde, geldt dat dit niet tot een ander resultaat leidt.Alegre c.s. is in dat geval uitgegaan van de achteraf gebleken onjuiste veronderstelling dat contractsoverneming had plaatsgevonden en dat zij niet de mogelijkheid had zich daartegen te verzetten. Zij heeft daarbij niet gedwaald inzake de inhoud van het objectieve recht (wat voor haar rekening zou kunnen komen), maar beide partijen zijn in dat geval van een onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan. Deze bestond uit het geheel van (de interpretatie van) de regels inzake contractsoverneming, de toepasselijke algemene voorwaarden en de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de tussen Van Lanschot en Promontoria gesloten overeenkomst, met als resultaat dat beiden er (aanvankelijk) ten onrechte van uit zijn gegaan dat contractsoverneming had plaatsgevonden. Bij deze stand van zaken is niet in te zien waarom die wederzijdse dwaling voor rekening van Alegre c.s. zou moeten komen. Het beroep op vernietiging van de contractsoverneming op grond van dwaling zoals gedaan in de onder 2.1 en 2.2 en in het tussenvonnis onder 2.15 weergegeven brieven zou in dat geval slagen.Het onder 3.5 weergegeven argument gaat overigens niet op, omdat nu juist in de rechtspraak sinds 20 september 2017 en ook in dit geding is beslist dat zich hier niet de situatie voordeed als bedoeld in artikel 36 ABV.

Nu niet kan worden aangenomen dat contractsoverneming heeft plaatsgevonden, komt het subsidiaire beroep op cessie aan de orde, en dus de daarover te stellen vragen aan de Hoge Raad, zie 4.21 e.v. van het tussenvonnis.

Noodzaak stellen prejudiciële vragen

Alegre c.s. is het eens met het voornemen van de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen. Niet alleen in Nederland maar ook in Europa bestaat er volgens Alegre c.s. een behoefte aan duidelijkheid over de overdracht van vorderingen door banken aan niet-bancaire kredietopkopers en servicers.

Volgens Promontoria zouden geen prejudiciële vragen gesteld moeten worden. Aan de grond van artikel 392 onder b Rv is niet voldaan, want er lopen nog slechts vijf procedures over de transactie met Van Lanschot en in de andere procedures spelen de vragen die de rechtbank aan de Hoge Raad wenst te stellen geen rol. Wat de grond van onderdeel a van genoemd artikel betreft is volgens Promontoria een belangrijk verschil tussen de onderhavige transactie en de in r.o. 4.57 van het tussenvonnis genoemde transacties de wijze van overdracht. In dit geding heeft Promontoria zich op het standpunt gesteld dat als er geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden, de vorderingen van Van Lanschot op de Alegre c.s. aan haar zijn gecedeerd. Promontoria c.s. stelt dat bij de in r.o. 4.57 van het tussenvonnis genoemde andere transacties het over te dragen gedeelte van de onderneming door middel van afsplitsing is ondergebracht in een aparte vennootschap, die vervolgens is overgedragen door middel van een aandelenoverdracht, zodat in die gevallen geen cessie heeft plaatsgevonden.

De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van partijen over het aantal zaken dat thans in concreto aanhangig is waarin de aan de Hoge Raad te stellen vragen spelen niet tot het oordeel kunnen leiden dat die vragen achterwege moeten blijven. Reeds in het tussenvonnis is aangenomen dat dit aantal beperkt is, zodat het de vraag is of aan de grond van artikel 392 onder b is voldaan. De noodzaak om de vragen te stellen berust op de a-grond.

De stellingen van Promontoria komen er in wezen op neer dat weliswaar het overdragen van leningenportefeuilles vaker voorkomt, maar dat in de andere genoemde gevallen van overdracht van een portefeuille van leningen geen gebruik is gemaakt van de rechtsfiguur van de cessie, omdat de onder 3.13 beschreven constructie is gebruikt. Dat is in die zin juist dat in die constructie de rechtsfiguur van de cessie en dus ook de mogelijke niet-overdraagbaarheid van een vordering geen rol speelt. Maar er kan wel een met cessie vergelijkbaar resultaat worden bereikt, indien de afgesplitste rechtspersoon geen bank is, namelijk dat de cliënt van de bank zonder dat hij daarmee heeft ingestemd te maken krijgt met een nieuwe schuldeiser die geen bank is. Ook voor die situaties zouden de in deze zaak gegeven antwoorden relevant kunnen zijn.Bovendien volgt uit het feit dat bij een aantal transacties de beschreven werkwijze zou zijn gebruikt niet dat de rechtsfiguur van de cessie daarvoor in de toekomst niet gebruikt zal worden. Daarbij verdient opmerking dat Promontoria in haar betoog met betrekking tot securitisation-transacties (zie onder 3.18) juist het standpunt inneemt dat deze op grote schaal voorkomen en dat daarbij gebruikt wordt gemaakt van de rechtsfiguur van de cessie. Daar komt bij dat Alegre c.s. niet in de gelegenheid is geweest op het onder 3.13 weergegeven standpunt van Promontoria te reageren en de rechtbank hier ook geen feitelijk onderzoek naar kan doen.

Indien uit de bij de Hoge Raad ingekomen reacties blijkt dat cessie (vrijwel) nooit gebruikt wordt in situaties waarin banken leningenportefeuilles verkopen aan niet-banken en de beantwoording van de vragen ook voor andere vormen van overdracht niet relevant is, zou dit voor de Hoge Raad reden kunnen zijn om af te zien van beantwoording van de vragen. De stellingen van Promontoria zijn echter op dit moment geen reden om het stellen van de vragen achterwege te laten.

Reactie op de voorgenomen vragen

De rechtbank heeft in het tussenvonnis de volgende voorgenomen vragen opgenomen.

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja, hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

Verschillende kredietnemers die behoorden tot de door Van Lanschot aan Promontoria overgedragen portefeuille hebben niet (alleen) Promontoria maar (ook) Van Lanschot aangesproken. Hoewel de onderstaande vraag niet kan bijdragen tot het oordeel in de onderhavige zaken, kan het voor de rechtspraktijk dienstig zijn dat de Hoge Raad ook op de volgende vraag antwoord geeft, nu er nog procedures van cliënten jegens Van Lanschot aanhangig zijn en anders in die procedures mogelijk de onderstaande vraag gesteld zou moeten worden.

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

Alegre c.s. stelt voor als subvragen bij vraag 3 nog toe te voegen:

a. a) sprake is van performing loans of non-performing loans?

b) wat voor soort bank het betreft (grootbank, private bank, anderszins)?

Allegre c.s. heeft de voorgestelde aanvulling niet nader toegelicht.

De eerste vraag moet volgens Promontoria niet gesteld worden omdat het een ‘acte clair’ is. De mogelijkheid tot overdracht van kredietvorderingen aan een derde, ook indien die derde niet een bank betreft is stevig in ons rechtssysteem verankerd, in de doctrine wordt het bestaan van die mogelijkheid nimmer betwijfeld en van die mogelijkheid wordt in de praktijk op zeer grote schaal gebruik gemaakt. Promontoria wijst op de praktijk van securitisations. Promontoria stelt dat als onoverdraagbaarheid van de vordering zou worden aangenomen, uit het wettelijk systeem (art. 3:98 BW) volgt dat dan ook verpanding is uitgesloten. Verpanding van een vordering kan ook tot dezelfde gevolgen leiden als cessie, namelijk dat de pandhouder na openbaarmaking van het pandrecht inningsbevoegd wordt. Bij een typische securitisation-transactie is de nieuwe schuldeiser geen bank, maar een zogeheten special purpose vehicle, waaraan de vorderingen worden gecedeerd. Securitisations komen op zeer grote schaal voor en het stellen van een vraag daarover aan de Hoge Raad zou tot uitstel van dergelijke transacties kunnen leiden of deze zouden tegen aanzienlijk hogere kosten uitgevoerd kunnen worden.

Promontoria wijst verder op de herinvoering van de mogelijkheid van stille cessie, op de bescherming van de consument in artikel 7:69 lid 1 BW, die ook bij consumentenkrediet overdraagbaarheid veronderstelt. Verder is de overdraagbaarheid verondersteld in de regeling van de financiële zekerheidsovereenkomst (art. 7:51 onder b jo f BW).

De rechtbank is ondanks het door Promontoria gestelde niet van oordeel dat sprake is van een acte claire en verwijst daarvoor naar de overwegingen 4.32-4.46 van het tussenvonnis, welke overwegingen niet zonder meer hun weerlegging vinden in hetgeen Promontoria thans stelt. Het door Promontoria gestelde kan uiteraard wel relevant zijn voor de beantwoording van de eerste vraag door de Hoge Raad, maar leidt niet tot de conclusie dat deze niet gesteld zou moeten worden.

De tweede vraag zou volgens Promontoria niet gesteld moeten worden, omdat niet in geschil is dat de contractuele zorgplicht bij cessie overgaat op Promontoria. De derde vraag kan dan ook achterwege blijven, aldus Promontoria

Ook als er van uit wordt gegaan dat ‘de zorgplicht’ overgaat op Promontoria is het stellen van de tweede vraag niet overbodig, omdat deze nu juist gaat over de invulling van die zorgplicht, tegen de achtergrond van het verschil tussen een bank en een niet-bank. Daarom is de tweede vraag wel nodig en is er dus ook geen reden de derde vraag achterwege te laten.

De voorstellen tot aanvulling van vraag 3 van Alegre c.s. (zie onder 3.17) worden gedeeltelijk overgenomen. Het is denkbaar dat de cliënt van een bank tekortschiet in de nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit een kredietovereenkomst zonder dat de kredietrelatie is opgezegd, dus deze twee situaties kunnen worden onderscheiden, al zullen ze vaak samengaan.

De vraag wat voor soort bank het betreft acht de rechtbank niet relevant, mede gezien hetgeen in het tussenvonnis is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.28-4.30.

Promontoria heeft bezwaar tegen de vierde vraag omdat beantwoording daarvan niet rechtstreeks van belang is voor de onderhavige zaak en er slechts twee actieve procedures zijn waarin Van Lanschot partij is.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis al overwogen dat beantwoording van deze vraag niet van direct belang is voor de onderhavige zaak, maar mogelijk wel voor andere zaken. Het gaat hierbij niet alleen om andere Promontoria zaken, maar de positie van een verkopende bank is van belang in alle gevallen waarin een bank een pakket leningen verkoopt aan een niet-bank. Het is zeer wel mogelijk dat juist voor de beantwoording van de vragen 2 en 3 van belang is de rechten van de cliënt jegens enerzijds de verkopende bank en anderzijds de niet-bank die de lening koopt in samenhang met elkaar te bezien. Daarvoor biedt vraag 4 een aanknopingspunt. Deze vraag zal dan ook worden gehandhaafd.

Het voorafgaande leidt tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, zoals in het dictum vermeld. De zaak zal naar de parkeerrol worden verwezen, in afwachting van de beantwoording van de te stellen vragen door de Hoge Raad. Na ontvangst van die antwoorden kan elk van partijen de zaak opbrengen teneinde voor te procederen. Elk van partijen kan dan aangeven of zij nog een akte wil nemen, dan wel vonnis wenst. Als een van beide partijen een akte wil nemen zal dat beide partijen worden toegestaan (eerst Alegre c.s., dan Promontoria).

De rechtbank

in conventie en in reconventie

stelt de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen (die gelijkluidend zijn aan de vragen die reeds gesteld zijn op 7 augustus 2019):

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

verwijst de zaak naar de parkeerrol van 1 april 2020, voor uitlating akte of vonnis;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2019.1.

LET OP: PREJUDICIËLE VRAGEN AAN DE HOGE RAAD

1. Aanhechten: tussenvonnis van 29 mei 2019

2. Het vonnis en het tussenvonnis zenden aan de Griffier van de Hoge Raad, Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 5 december 2018 en het aanvullend vonnis van 30 januari 2019,

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het arrest van 17 april 2018 heeft het hof overwogen dat de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten niet in geschil zijn. Deze volgen hieronder (2.1-2.13), aangevuld met enige andere vaststaande feiten (2.14 en 2.15).

Alegre c.s. zijn eigenaar van onder meer het onroerend goed aan de [pand 1] te [plaats] en de [pand 2] te [plaats] (hierna ook wel: de panden van Alegre c.s.). Van Lanschot heeft in 2006 krediet verstrekt aan Alegre c.s. Dit betreft een rekening-courantkrediet en een lening die afloopt per 31 oktober 2031. Per 23 januari 2015 was in totaal verschuldigd € 1.718.250,00. De kredieten dienden onder andere ter financiering van commercieel onroerend goed, waaronder de hiervoor genoemde panden van Alegre c.s. te [plaats] en [plaats] . Tot zekerheid voor de nakoming van de hiervoor genoemde kredieten is ten behoeve van Van Lanschot een recht van hypotheek gevestigd op de panden van Alegre c.s., verder zijn ten behoeve van Van Lanschot pandrechten gevestigd op de huuropbrengst van deze panden.

Op de kredietrelatie tussen Alegre c.s. en Van Lanschot zijn algemene voorwaarden van Van Lanschot van toepassing die gelijkluidend zijn aan de Algemene Bankvoorwaarden van de Nederlandse Vereniging voor Banken (hierna ABV).

Artikel 2 ABV luidt:

“Zorgplicht bank en cliënt

1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.”

Artikel 36 ABV luidt:

“Contractsoverneming

Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

In de toelichting op de ABV is bij artikel 36 vermeld:

“Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt.

Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld:

Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.”

Artikel 26 lid 2 van de algemene voorwaarden 2009 van Van Lanschot luidt:

“Pand- en hypotheekrechten van de bank strekken voor het geval een andere bankinstelling als haar rechtsopvolgster onder algemene titel de bankrelatie van de bank met cliënt, geheel of gedeeltelijk voortzet mede ten gunste van die andere bankinstelling alsof deze de bank zelf was.”

Promontoria behoort tot het concern van Cerberus Capital Management, een in de Verenigde Staten gevestigde private equity investeerder. Promontoria is volgens haar website betrokken bij de verwerving van vastgoed. Zij beschikt niet over een vergunning voor het verlenen of beheren van kredieten.

Op 6 augustus 2015 bracht Van Lanschot een persbericht uit waarin zij mededeelde:

“Van Lanschot heeft een overeenkomst bereikt met een dochter van Cerberus Capital Management LP (hof: Promontoria) over de verkoop van een deel van de portefeuille met zakelijke vastgoedleningen. Cerberus neemt een portefeuille met non-performing vastgoedleningen over met een nominale waarde van ruim € 400 miljoen. Met deze stap versnelt Van Lanschot de in 2013 aangekondigde afbouw van de zakelijke kredietportefeuille, die niet langer tot de kernactiviteiten behoort. (…)”

In een tussen Van Lanschot en Promontoria opgemaakte notariële akte getiteld “Deed of Transfer of Contract and Assignment” (contractsoverneming en cessie) van 30 september 2015 is het volgende vermeld, waarbij Van Lanschot als Transferor en Promontoria als Transferee worden aangeduid:

“In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that (…):

(i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsoverneming) to the Transferee subject to the terms set out herein; and

(ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.

(…)

Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.”

In een overgelegd uittreksel van het genoemde Schedule 1 staat op pagina 12 Alegre Beheer B.V. vermeld met twee kredieten: een rekening-courant krediet en een lening met een looptijd tot 31 oktober 2031. Schedule 2 is niet in dit geding overgelegd.

In de hiervoor in 2.6 genoemde Deed of Transfer of Contract and Assignment is vermeld dat de overdracht strekt ter uitvoering van een op 5 augustus 2015 door Van Lanschot en Promontoria gesloten “sale and purchase agreement” (SPA). Deze SPA is niet in dit geding overgelegd.

Promontoria heeft een derde aangesteld als dagelijks beheerder van de door Van Lanschot overgedragen kredietovereenkomsten. Die derde was eerst Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (Capita), thans opgevolgd door Link Asset Services B.V. (Link). Na de overdracht aan Promontoria is de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van Van Lanschot opgeheven. Aan de zeven medewerkers van deze afdeling werd aangeboden bij Capita in dienst te treden, welk aanbod twee medewerkers hebben geaccepteerd. Een nieuwe afdeling van Van Lanschot beheert kredieten die na het moment van de overdracht van de kredietportefeuille aan Promontoria als “non performing” zijn aangemerkt.

In een brief van 6 oktober 2015 van beheerder Capita aan Alegre c.s. staat onder meer dat Van Lanschot bij brief van 6 augustus 2015 aan Alegre de verkoop van de leningen van Alegre aan Promontoria heeft medegedeeld. In de brief staat voorts dat deze verkoop mede omvat de kredietbrieven, borgtochten, garanties en alle andere aanverwante rechten.

Bij brieven van 7 oktober 2015 heeft Van Lanschot aan Trebogad, Rennoc en Alegre bericht dat per 30 september 2015 door middel van contractsoverneming en cessie is overgedragen aan Promontoria:

- met betrekking tot Trebogad: het krediet in rekening-courant (tezamen met de bijbehorende leningsovereenkomst en zekerheidsrechten) met productnummer [productnummer 1] en een uitstaand saldo per 30 september 2015 van - € 78.682,12;

- met betrekking tot Rennoc: het krediet in rekening-courant met productnummer [productnummer 2] en een uitstaand saldo per 30 september 2015 van - € 51.801,42;

- met betrekking tot Alegre: de geldlening met productnummer [productnummer 3] met een uitstaand saldo per 30 september 2015 van - € 1.462.500,00 en het krediet in rekening-courant met productnummer [productnummer 4] met een uitstaand saldo per 30 september 2015 van - € 109.310,10.

Voorts is in de brieven medegedeeld dat met betrekking tot de kredietproducten Promontoria per 30 september 2015 de contractuele wederpartij en hypotheek-/pandhouder is en dat met betrekking tot de rekening-courantkredieten de uitstaande vordering uit hoofde hiervan is overgedragen aan Promontoria.

Bij brieven van 26 juli 2016 en 16 september 2016 is Alegre door Capita gesommeerd achterstallige rente en aflossingen te voldoen bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd.

Bij brieven van 17 januari 2017 heeft Capita aan Alegre c.s. bericht dat Alegre c.s. niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet, zodat Promontoria het krediet van Alegre c.s. opzegt, als gevolg waarvan de vordering van Promontoria op Alegre c.s. onmiddellijk opeisbaar is. Tevens is Alegre c.s. gesommeerd het openstaande bedrag van EUR 1.724.039,08 uiterlijk op 17 maart 2017 te voldoen, bij gebreke waarvan zekerheden zullen worden uitgewonnen. Voorts schrijft Capita op grond van artikel 27 van de ABV, artikel 16 van de AVGZ (Algemene Voorwaarden voor Geldleningen Zakelijk) en artikel 5 van de AVRC (Algemene Voorwaarden Rekening-Courant voor niet-consumenten) bevoegd te zijn om het krediet op te zeggen wanneer sprake is van een tekortkoming.

De rechtbank gaat bovendien uit van de volgende feiten.

In een mailbericht van 18 augustus 2016 van de Consumentenbond aan de raadsman van Alegre c.s. heeft [naam projectmedewerker] , projectmedewerker bij de Consumentenbond de vraag “Wat wordt precies bedoeld met een derde in artikel 36 ABV? Een willekeurige derde? Een bank? Een derde die aan allerlei vereisten moet voldoen?” als volgt beantwoord:

“De derde is de overnemende partij. De eisen die hieraan worden gesteld zijn niet apart

benoemd in het artikel, maar kunnen worden ingevuld vanuit de zorgplicht. Er mag

dus vanuit worden gegaan dat het hier alleen kan gaan om een acceptabele partij die

in het bezit is van de benodigde wettelijke vergunningen.”

Bij brief van 16 februari 2018 heeft de advocaat van Alegre c.s. namens Alegre c.s. aan de advocaat van Promontoria het volgende geschreven:

“De besloten vennootschappen (…) (hierna te noemen Alegre c.s.) stellen dat de

contractsovername tussen F. Van Lanschot Bankiers N.V. en Promontoria Holding 107 B.V.

in overeenstemming met het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 20 september 2017

nietig is.

De kortgedingrechter heeft in zijn vonnis van 29 december 2017 overwogen dat Alegre c.s.

achteraf medewerking zou hebben verleend aan de hierboven genoemde contractsovername.

Alegre c.s. heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

In afwachting van het definitieve oordeel over de rechtmatigheid van de contractsovername is Alegre c.s. genoodzaakt de overeenkomst, die tot stand zou zijn gekomen door middel van medewerking van Alegre c.s., hierbij algeheel te vernietigen, dit met terugwerkende kracht tot het moment van sluiting van de overeenkomst, een en ander voor zover deze overeenkomst al niet van rechtswege en van de aanvang af nietig zou zijn.

Eenzelfde buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van een rechtshandeling is tevens

verzonden aan F. Van Lanschot Bankiers B.V.”

in conventie

Alegre c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad –

I. de nietig verklaring van de cessie en de contractsoverneming waarbij Van Lanschot respectievelijk haar vorderingen en haar rechtsbetrekking op Promontoria heeft overgedragen uit te spreken;

subsidiair de cessie en contractsoverneming waarbij Van Lanschot respectievelijk haar vorderingen en rechtsbetrekking op Promontoria heeft overgedragen te vernietigen

meer subsidiair een verklaring van recht waarbij wordt verklaard dat de cessie en de contractsoverneming waarbij Van Lanschot respectievelijk haar vorderingen en haar rechtsbetrekking op Promontoria heeft overgedragen onrechtmatig zijn;II. voor recht te verklaren dat Promontoria door middel van de cessie en contractoverneming onrechtmatig jegens Alegre c.s. heeft gehandeld;III. Promontoria te veroordelen tot vergoeding van de door Alegre c.s. als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; en

IV. veroordeling van Promontoria in de kosten van de procedure.

Promontoria voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Promontoria vordert - voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad -

1. te verklaren voor recht dat Alegre c.s. in verzuim zijn met hun contractuele verplichtingen jegens Promontoria en dit reeds waren sinds 30 september 2015 (de datum van de overdracht);2. te verklaren voor recht dat Promontoria gerechtigd was tot opzegging van de kredietrelatie bij brief van 17 januari 2017 en tot opeising van de volledige openstaande schuld;3. voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat er geen sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming, te verklaren voor recht dat er sprake is van een rechtsgeldige cessie door Van Lanschot van haar vorderingen op Alegre c.s. aan Promontoria;4. te verklaren voor recht dat Promontoria gerechtigd is tot uitwinning van de door Alegre c.s. in het kader van de Kredietrelatie aan Van Lanschot verstrekte zekerheden, meer in het bijzonder de eersterangs hypotheekrechten op de registergoederen te [plaats] en [plaats] en de pandrechten op de huurvorderingen aangaande voornoemde registergoederen;5. Alegre c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van EUR 1.822.247,92,- vermeerderd met de daarover verschuldigde contractuele rente vanaf 30 juni 2018;6. Alegre c.s. te gebieden om binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis aan alle huurders van registergoederen te [plaats] en [plaats] schriftelijk mede te delen dat zij de huur dienen te betalen door overmaking van de huur aan Promontoria, met afschrift van deze schriftelijke mededelingen aan Promontoria, zulks op straffe van een dwangsom van tienduizend euro per dag of gedeelte van een dag dat Alegre c.s. in gebreke blijft met voldoening aan dit gebod;7. Alegre c.s. te veroordelen in de proceskosten van de onderhavige procedure.

Tevens heeft Promontoria een incidentele vordering ingesteld, waarop is beslist bij vonnis van 30 januari 2019.Bij akte heeft zij toegelicht dat haar incidentele vordering niet juist was en heeft zij haar subsidiaire en meer subsidiaire vordering in het incident als volgt gewijzigd. Zij vordert in het incident thans

Subsidiair: Alegre c.s. hoofdelijk te veroordelen te voldoen aan Promontoria binnen twee

weken € 1.867.944,07, althans € 385.082,11, althans een door de rechtbank in goede justitie

te bepalen bedrag ter zake van de geldlening en € 64.111,97 ter zake van de rekeningcourant

kredieten, alsmede over de periode vanaf 1 januari 2019 elke maand € 6.250 en elk

kwartaal een bedrag gelijk aan 5.02% van het totale uitstaande bedrag uit hoofde van de

geldlening, althans een bedrag van € 19.852,37, althans een door de rechtbank in goede

justitie te bepalen bedrag door betaling op de rekening van Promontoria en te bepalen dat

als Alegre c.s. niet aan deze veroordeling voldoen Promontoria gerechtigd is om tot executie

van haar zekerheden over te gaan.

Meer subsidiair: Alegre c.s. hoofdelijk te veroordelen te voldoen aan Promontoria binnen

twee weken € 1.867.944,07, althans € 385.082,11, althans een door de rechtbank in goede

justitie te bepalen bedrag ter zake van de geldlening en € 64.111,97 ter zake van de

rekening-courant kredieten, alsmede over de periode vanaf 1 januari 2019 elke maand

€ 6.250 en elk kwartaal een bedrag gelijk aan 5.02% van het totale uitstaande bedrag uit

hoofde van de geldlening, althans een bedrag van € 19.852,37, althans een door de

rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag door betaling op de derdenrekening van haar

advocaat, die de ontvangen bedragen na ontvangst houdt ten behoeve van Promontoria

dan wel Van Lanschot afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige bodemprocedure en

te bepalen dat als Alegre c.s. niet aan deze veroordeling voldoen Promontoria gerechtigd is

om tot executie van haar zekerheden over te gaan.

Alegre c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

algemene inleiding

Tegelijk met dit vonnis wordt een ander vonnis uitgesproken in een zaak waarin Promontoria gedaagde is. Beide zaken hebben deels dezelfde feitelijke achtergrond en in deze zaken wordt grotendeels dezelfde juridische discussie gevoerd. Daarom bespreekt de rechtbank eerst wat de beide zaken gemeenschappelijk hebben, waarna wordt ingegaan op de voor de onderhavige zaak specifieke onderwerpen.

Het gaat in deze zaken om cliënten van F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot). Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze Overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa € 400 miljoen, tegen een koopprijs van circa € 260 miljoen.

Promontoria stelt dat hierbij sprake is geweest van contractsoverneming, waarbij de cliënten bij voorbaat toestemming hebben gegeven op grond van het bepaalde in artikel 36 van de ABV. De cliënten betwisten dat.

Promontoria stelt dat indien geen sprake zou zijn van contractsoverneming de vorderingen op in de overeenkomst tussen Van Lanschot en Promontoria genoemde cliënten aan haar zijn gecedeerd. Die cessie wordt ook door de cliënten betwist.

Verder zijn er in beide procedures nog overige geschilpunten.

contractsoverneming

Alegre c.s. stelt zich op het standpunt dat van contractsoverneming geen sprake is, nu artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden daarvoor geen grondslag biedt. Deze bepaling ziet op een geheel of gedeeltelijke overdracht van de onderneming van de ene

bank aan een andere bank. Een bank kan haar onderneming niet aan een niet-bank overdragen. Bovendien is alleen een verzameling van kredieten verkocht en dat is geen onderneming. Van een overgang van een onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 is geen sprake omdat de overgegane economische eenheid haar identiteit niet behoudt. Immers Promontoria is geen bank, zoals van Lanschot, maar een financiële holding. Het gaat er om of een eenheid met een economische activiteit wordt overgedragen (HVJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/ 476) en dat is hier niet het geval, want er is door Van Lanschot gen organisatie overgedragen die gericht is op het voortbrengen of de levering van goederen of diensten. Alegre c.s. stelt dat zowel Van Lanschot als Promontoria met de gestelde contractsoverneming onrechtmatig jegens haar handelen.

Alegre c.s. stelt dat de uitoefening van de contractuele bevoegdheid van Van Lanschot ex artikel 36 van de ABV, namelijk contractoverneming, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gezien de maatschappelijke functie van de bank en haar bijzondere zorgplicht.

Alegre c.s. heeft gewezen op het onder 2.14 weergegeven mailbericht. Promontoria stelt zich op het standpunt dat zij via Link beschikt over alle vereiste vergunningen om de kredietportefeuille te verkrijgen en te beheren. Het is echter Promontoria zelf die in het bezit moet zijn van de benodigde wettelijke vergunningen, aldus Alegre c.s.

Promontoria stelt dat er geen wettelijk uitgangspunt geldt dat contractsoverneming slechts mogelijk is wanneer de overnemer dezelfde kwaliteit heeft als de overdrager. De derde wordt beschermd omdat hij zijn medewerking moet geven. Dat die medewerking al bij voorbaat wordt gegeven maakt dat niet anders. In dit geval is die medewerking gegeven in art. 36 ABV. Het begrip “gedeeltelijke overdracht van een onderneming” in dat artikel sluit aan bij artikel 6:236 sub e, dat bepaalt dat in dat geval een toestemming bij voorbaat voor contractsoverneming geen onredelijk bezwarend beding is. Bij de uitleg van dat begrip moet aansluiting gezocht worden bij hetzelfde begrip dat is opgenomen in artikel 6:157 lid 3 BW. Uit de toelichting bij die bepaling blijkt dat de wetgever de gehele of gedeeltelijke overdracht van een onderneming niet heeft willen bemoeilijken. De uitleg van artikel 36 ABV moet geschieden volgens de geobjectiveerde Haviltex-maatstaf, aldus Promontoria.

Een onderneming is volgens Promontoria een zelfstandig, op winst gericht bedrijf of complex van bedrijven. Aan Nederlandse wetgeving is geen vaste betekenis te ontlenen. In het (Europese) mededingingsrecht wordt “onderneming” gedefinieerd als: “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.” Er is geen reden aan te sluiten bij het leerstuk “overgang van onderneming” in de zin van de Richtlijn 2001/23/EG. Met artikel 36 ABV is beoogd te voorzien in de situatie dat een bank (een gedeelte van) haar onderneming verkoopt. Daarvan is sprake als de bank (een gedeelte van) haar activiteiten overdraagt die een samenhangend geheel vormen. Een voorbeeld van activiteiten die een samenhangend geheel vormen kan zijn de activiteiten die worden uitgevoerd door een Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed, aldus Promontoria.

Promontoria betoogt dat een transactie als de onderhavige onderdeel uitmaakt van een marktbrede en internationale tendens waar banken op grond van internationale regels aan strengere kapitaaleisen moeten voldoen. Leningen waar de (volledige) terugbetaling onzeker is, drukken zwaarder op de balans en daarom zijn banken op zoek naar oplossingen. Een van die oplossingen is het verkopen van grote pakketten leningen. Dit gebeurt niet alleen bij Van Lanschot. Alleen al in Nederland zijn de afgelopen jaren grote pakketten verkocht. De Nederlandse staat verkocht de voormalige vastgoedtak van SNS, Propertize, aan het Amerikaanse private equity fonds Lone Star Funds. Uit de Rabobank-groep is de RNHB Hypotheekbank verkocht aan het eveneens Amerikaanse CarVal Investors. Op 28 juni 2017 werd bekend dat ABN AMRO een pakket van € 200 miljoen aan leningen onder bijzonder beheer heeft verkocht aan de investeerder Cumberland. Dit is de achtergrond waartegen ook de verkoop door Van Lanschot moet worden bezien, aldus Promontoria.

Promontoria wijst ook nog op het op 18 maart 2018 gepubliceerde voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn inzake de (door)verkoop van “non-performing loans”.

Of Alegre c.s. bij voorbaat heeft ingestemd met de door Van Lanschot en Promontoria beoogde contractsoverneming, hangt af van de vraag of sprake is geweest van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van Van Lanschot aan Promontoria in de zin van artikel 36 ABV. Partijen zijn het daar niet over eens. Het komt aldus neer op uitleg van dat artikel, dat luidt:

“Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

In een geval als dit, waarin sprake is van een bepaling (i) vervat in algemene voorwaarden die in collectief overleg tussen enerzijds bijna alle banken die in Nederland actief zijn en anderzijds organisaties die de belangen van consumenten en ondernemers behartigen tot stand zijn gekomen, (ii) waarover niet tussen Van Lanschot en Alegre c.s. is onderhandeld en (iii) waarbij de belangen van derden betrokken zijn, ligt uitleg van die bepaling aan de hand van objectieve maatstaven in de rede. Dit betekent dat de bewoordingen van artikel 36 AV, die moeten worden gelezen in het licht van de gehele overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Aan de bedoeling van de partijen wordt alleen betekenis toegekend indien die objectief kenbaar is, bijvoorbeeld uit hoofde van een bij de betreffende bepaling opgestelde toelichting.

In het licht van het bovenstaande is van belang dat noch in de tekst van het artikel, noch in de toelichting daarop (zie 2.2) is toegelicht welke situaties de bij totstandkoming betrokken partijen hebben bedoeld met de bewoordingen: “(gedeeltelijke) overdracht van de onderneming”. Dit betekent dat de tekst van de bepaling in beginsel van doorslaggevende betekenis moet zijn, tenzij (objectief kenbare) feiten en omstandigheden bestaan die nopen tot een andersluidende uitleg.

De tekst van artikel 36 AV is duidelijk. Daarin staat dat sprake moet zijn van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming. Hieronder wordt in het normale spraakgebruik verstaan dat een economische activiteit van een onderneming wordt overgedragen en wordt voortgezet door een ander.

Of sprake is van overdracht van een economische activiteit moet worden beoordeeld aan de hand van de kenmerken van die activiteit en niet, zoals Promontoria heeft betoogd, aan de hand van de kenmerken van de activa die daarbij zijn betrokken. Dat de overdracht betrekking heeft op een pakket leningen die allemaal een specifiek karakter hadden – namelijk dat zij bij Van Lanschot onder de afdeling Bijzonder Beheer vielen en meer in het bijzonder dat deel van die afdeling dat zich met vastgoedfinancieringen bezighield – is dus niet voldoende om te kunnen oordelen dat een deel van de onderneming van Van Lanschot is overgedragen aan Promontoria. Het gaat er om of de door (een deel van) de afdeling Bijzonder Beheer verrichte activiteiten op Promontoria zijn overgegaan. Alegre c.s. heeft onweersproken betoogd dat Promontoria niet beoogt een langdurige relatie voort te zetten, maar dat het haar er om gaat deze leningen zo spoedig mogelijk af te wikkelen door uitwinning van zekerheden. Vastgesteld kan dus worden dat Promontoria geen voorzetting van de financieringen (onder een regime van bijzonder beheer) beoogt, maar slechts afwikkeling daarvan. Ook als dat anders zou zijn, kan niet worden vastgesteld dat Promontoria tot voortzetting van het door Van Lanschot gevoerde bijzonder beheer van de leningen in staat is. Het kunnen voortzetten van de kredietrelatie met de debiteur en/of de mogelijkheid tot verdere kredietverlening indien dat in het kader van risicobeheersing aangewezen is, is immers een wezenlijk onderdeel van bijzonder beheer en kan daarvan niet los worden gezien. Vast staat dat Promontoria geen bank is en dus op het gebied van kredietverlening geen diensten kan verlenen, voor zover daarvoor een bankvergunning vereist is.

Daarnaast geldt dat niet in geschil is dat Van Lanschot nog steeds een afdeling Bijzonder Beheer heeft; dat daar na 30 september 2015 geen vastgoedfinancieringen meer zouden zijn ondergebracht is niet gesteld of gebleken. De economische activiteit die zou zijn overgedragen wordt derhalve op dit moment nog door Van Lanschot uitgevoerd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat van overdracht van een economische activiteit door Van Lanschot aan Promontoria geen sprake is geweest en dat het beroep van Promontoria op artikel 36 AV dus niet opgaat.

Instemming achteraf

Promontoria heeft gesteld dat nu Alegre c.s. zich niet tegen de gestelde contractsoverneming heeft verzet in ieder geval van impliciete medewerking achteraf met de contractsoverneming sprake is. Zij wijst op overweging 4.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 december 2017, die als volgt luidt:

“Voorshands is voldoende aannemelijk dat Alegre c.s. nooit uitdrukkelijk heeft geprotesteerd tegen de overname. Zij heeft zonder voorbehoud betalingen aan Promontoria

verricht gedurende negen maanden. Alegre c.s. is voor haar bedrijfsmatige activiteiten kredieten aangegaan, en kan niet als onwetende/onmachtige consument worden aangemerkt, zodat niet valt in te zien waarom zij niet eerder een protest tegen de overdracht kon uiten of een voorbehoud bij haar betalingen van rente en aflossing aan Promontoria kon maken. Op zich is begrijpelijk dat zij na de mededeling in oktober 2015 enige tijd nodig had om juridische hulp in te schakelen teneinde haar rechtspositie te bepalen. Een onderzoekstermijn van negen maanden overschrijdt echter redelijke grenzen. Daarbij komt dat Alegre c.s. zelf na januari 2017 nog een voorstel aan Promontoria heeft gedaan tot herfinanciering van de kredieten, wederom zonder enig voorbehoud te maken. Uit dit alles moet voorshands worden geconcludeerd dat zij achteraf haar medewerking aan de overdracht heeft verleend.”

Alegre c.s. hebben ter zitting bij het hof medegedeeld dat voor zover zij geacht moet worden achteraf hun medewerking te hebben verleend, inmiddels de contractsoverneming buitengerechtelijk met een beroep op dwaling is vernietigd.

In dit geding na verwijzing door het hof naar de rechtbank heeft Alegre c.s. de in het onder 4.16 aangehaalde vonnis genoemde omstandigheden niet bestreden. De rechtbank is evenals de voorzieningenrechter van oordeel dat die omstandigheden in beginsel de conclusie rechtvaardigen dat achteraf met de contractsoverneming is ingestemd. Dat kan anders zijn als het beroep op vernietiging van die rechtshandeling slaagt. Alegre c.s. heeft zich daartoe beroepen op de onder 2.15 weergegeven brief. Hoewel die brief geen rechtsgrond voor de vernietiging noemt, is blijkens de uitlatingen van Alegre c.s. bij het hof een beroep op dwaling bedoeld.

Promontoria heeft zich daartegen verweerd. Allereerst betwist zij bij gebrek aan wetenschap dat een zelfde brief ook aan Van Lanschot is gestuurd. Alegre c.s. kon daarover ter zitting geen uitsluitsel geven. Alegre c.s. zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar met de onder 2.15 genoemde brief overeenkomende brief aan Van Lanschot in het geding te brengen.

Promontoria stelt verder dat een beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) alleen kan worden gedaan ingeval van een meerzijdige rechtshandeling.Alegre c.s. kan geen beroep op dwaling doen, nu zij kennelijk gedwaald heeft over de inhoud van artikel 6:159 BW, dan wel de omstandigheid dat zij zelf medewerking bij voorbaat heeft verleend aan de contractsoverneming. Deze dwaling komt voor haar risico.

Bovendien kunnen de gedragingen waaruit (impliciete) medewerking achteraf met de contractsoverneming blijkt niet worden vernietigd met een beroep op dwaling, aldus nog steeds Promontoria.

De rechtbank is van oordeel dat contractsoverneming als driepartijen-overeenkomst moet worden beschouwd, zodat de bepalingen inzake dwaling daarop van toepassing zijn.Het hof heeft in zijn arrest van 17 april 2018 geoordeeld dat voorshands niet uitgesloten is dat het beroep op dwaling kans van slagen heeft. De rechtbank is van oordeel dat daarover thans nog niet kan worden geoordeeld. Ter zitting heeft de rechtbank op dit punt onvoldoende vragen gesteld en dit onderwerp is onvoldoende besproken om nu te kunnen beslissen. Gezien het gevoerde verweer zal Alegre c.s. daarom in de gelegenheid worden gesteld toe te lichten op welke gronden haar beroep op dwaling berust, waarna Promontoria daarop zal mogen reageren.

Cessie

Uit het voorafgaande volgt dat de vraag of contractsoverneming heeft plaatsgevonden af zal hangen van de vraag of het beroep op dwaling slaagt.De rechtbank acht het nuttig nu al voor het geval het beroep op dwaling slaagt en dus geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden te bespreken of het beroep van Promontoria op cessie slaagt.

Alegre c.s. stelt dat om verschillende redenen geen cessie heeft plaatsgevonden.In de eerste plaats stelt zij dat omdat er geen rechtsgeldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden, ook geen rechtsgeldige cessie zou kunnen plaatsvinden, als daarmee feitelijk hetzelfde resultaat wordt bereikt. In de tweede plaats stelt zij dat zij door de cessie in een slechtere positie is komen te verkeren. In de derde plaats heeft zij zich beroepen op niet-overdraagbaarheid van de vordering, waaraan zij de persoonlijke relatie tussen Alegre c.s. en Van Lanschot ten grondslag heeft gelegd.

In de vierde plaats stelt zij dat de vorderingen onvoldoende bepaald zijn.

Ten vijfde stelt Alegre c.s. dat de vorderingen zich niet lenen voor cessie omdat eerst het

rekening-courant krediet had moeten worden opgezegd. Ten slotte meent Alegre c.s. dat sprake is van een cessie onder voorwaarden, waaraan niet is voldaan. Deze verweren worden hierna uitgebreider besproken.

Alegre c.s. heeft in de eerste plaats gesteld dat met cessie in het onderhavige geval feitelijk hetzelfde resultaat wordt bereikt als met contractsoverneming, aangezien er bij alle overgedragen kredietrelaties slechts sprake is van een terugbetalingsverplichting door de leningnemer. Als gevolg van de cessie gaan op grond van artikel 6:142 BW alle nevenrechten bij de vorderingen over op Promontoria. Dit betekent onder meer dat Promontoria als cessionaris bevoegd is om (i) de vordering door opzegging opeisbaar te maken, (ii) de bij de vordering behorende zekerheidsrechten uit te winnen, (iii) rechten die de inhoud van de vordering mede bepalen (waaronder het renteherzieningsrecht) uit te oefenen etc. Kortom, ook als cessionaris kan Promontoria alle relevante rechten in verband met het beheer en de uitwinning van de overgedragen leningen uitoefenen. Zij heeft zich hierbij beroepen op een arrest van hof’ s-Hertogenbosch van 29 november 2016, waarvan rechtsoverweging 3.10 als volgt luidt:“Het hof overweegt voorts nog het volgende. De voorzieningenrechter heeft de afwijzing van de gevorderde voorzieningen gebaseerd op de overweging dat het Van Lanschot vrij stond om de vorderingen op Immobile door middel van cessie over te dragen. Het hof is voorshands van oordeel dat het door Van Lanschot beoogde doel niet kon worden bereikt door het enkel overdragen van de vorderingen uit de geldleningen door middel van cessie. De kredietrelatie tussen Immobile en Van Lanschot kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet zo beperkt worden uitgelegd dat er alleen maar sprake was van een terugbetalingsverplichting van Immobile. Zo geldt bijvoorbeeld dat de wijze waarop de van tijd tot tijd door Van Lanschot gewenste zekerheden door Immobile in stand moeten worden gehouden en de bevoegdheden om tot rentewijziging over te gaan, meebrengen dat er telkens nieuwe beoordelingsmomenten voor de bank ontstaan die de inhoud en het verloop van de kredietrelatie mede bepalen.”1.

Alegre c.s. stelt dat het hof in deze uitspraak er veel waarde aan hecht dat de relatie tussen bank en cliënt een complexere relatie is dan alleen een vordering en dat zij van oordeel is dat een enkele cessie onvoldoende is om een dergelijk complex over te dragen aan een derde.

Promontoria ziet geen enkel wettelijk beletsel voor de overdraagbaarheid van de vorderingen van Van Lanschot op Alegre c.s. middels cessie, wanneer zou komen vast te staan dat de overdracht niet middels contractsoverneming heeft plaatsgevonden vanwege

het ontbreken van de medewerking. Alegre c.s. voert hiertoe ook geen juridische

grondslag aan, zo stelt zij. Niet duidelijk is welke rechtsgevolgen zij aan het aangehaalde arrest wenst te verbinden.

De rechtbank oordeelt dat contractsoverneming van cessie onderscheiden moet worden omdat contractsoverneming een driepartijenovereenkomst is, terwijl cessie slechts wilsovereenstemming tussen twee partijen vereist en mededeling aan de debiteur. Dat de rechtsgevolgen in een bepaald concreet geval sterk met elkaar kunnen overeenkomen betekent niet dat dit onderscheid niet zou kunnen worden gemaakt. Voor zover het betoog van Alegre c.s. zo zou moeten worden begrepen dat in dit geval door de sterke gelijkenis van deze cessie met contractsoverneming ook toestemming van de debiteur vereist zou zijn, is de rechtbank met Promontoria van oordeel dat daarvoor geen wettelijke basis aanwezig is. Voor zover Alegre c.s. aanvoert dat de relatie tussen bank en cliënt te complex is om door cessie te worden overgedragen gaat het in wezen om de vraag of die relatie zo bijzonder is dat cessie niet mogelijk is, welke vraag nader aan de orde komt bij de gestelde onoverdraagbaarheid van de vordering.

Ter toelichting op haar tweede bezwaar als genoemd onder 4.22 heeft Alegre c.s. gesteld dat Van Lanschot in redelijkheid niet had mogen kiezen voor overdracht van de rechtsverhouding aan Promontoria aangezien Promontoria geen bank is en Alegre c.s. door de handelswijze van Promontoria aanzienlijk in haar belangen wordt geschaad. Verder heeft zij gewezen op het onder 2.14 weergegeven mailbericht, waaruit blijkt dat de Consumentenbond er vanuit gaat dat het in artikel 36 ABV gaat om “een acceptabele partij die in het bezit is van de benodigde wettelijke vergunningen”. Promontoria is dat niet, volgens Alegre c.s.

Alegre c.s. heeft verder aangevoerd dat de verandering van de identiteit van de schuldeiser per definitie leidt tot een verslechtering van de positie van de schuldenaar, als de rechtsopvolger de bancaire relatie reduceert tot het nastreven van uitwinning. Verder voert zij aan dat als de vorderingen door cessie zouden zijn overgegaan op Promontoria en de zorgplicht blijft rusten op Van Lanschot, er een spagaat is dat inherent haar rechtspositie en haar feitelijke positie verslechtert ten opzichte van haar positie als klant van Van Lanschot.Allegre c.s. stelt dat aan de opzegging van een relatie door een bank een voortraject hoort vooraf te gaan, waarin verschillende maatregelen genomen kunnen worden, waar onder het verhogen van kredieten. Als de genomen maatregelen geen succes hebben, kan de bank ervoor kiezen om het krediet te beëindigen en de zekerheden uit te winnen. Promontoria heeft nimmer dergelijke “maatregelen” getroffen die erop waren gericht om eiser in een “normale” kredietrelatie te brengen. Hieruit blijkt haar verslechterde rechts- en feitelijke positie.

Promontoria is van mening dat de omstandigheden voldoende zwaarwegend zijn om gebruik te maken van de contractuele opzeggingsbevoegdheden. Alegre c.s. was vanaf begin 2013 bij de afdeling Bijzonder Beheer van Van Lanschot geplaatst. Op het moment van de overdracht had zij een overstand van € 39.794,-, welke daarna is opgelopen.

Alegre c.s. heeft ter onderbouwing van haar derde verweer aangevoerd dat de aard van het recht zich kan verzetten tegen overdracht als het recht zozeer aan de persoon van de crediteur gebonden is, dat het slechts door deze behoort te kunnen worden uitgeoefend. Dat was hier het geval omdat de relatie het karakter had van “private banking”, die er door gekenmerkt wordt dat kredietconstructies op maat worden gemaakt voor de cliënt, terwijl een “langlopende lening” met een looptijd van 25 jaar was aangegaan.

Zij heeft zich daartoe beroepen op HR 12 januari 1990, NJ 1990, 766 (Staat/ [partijnamen] ).

Promontoria betwist dat de vordering naar haar aard onoverdraagbaar is omdat Alegre c.s. en Van Lanschot een persoonlijke relatie hadden. Daarvan was (feitelijk) geen sprake. Maar zelfs als dat al zo was, dan nog is er geen sprake van onoverdraagbaarheid. De enkele omstandigheid dat een vorderingsrecht is verleend met het oog op de persoon van de gerechtigde maakt nog niet dat er sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering ex artikel 3:83 lid 1 BW.

De aard van de relatie tussen Alegre c.s. en Van Lanschot noch de aard van de vordering zelf verzetten zich tegen cessie, aldus Promontoria.

Promontoria wijst op lagere rechtspraak waaruit is af te leiden dat een vordering slechts in uitzonderingsgevallen onoverdraagbaar is wegens haar persoonlijke karakter.

De rechtbank wijst onoverdraagbaarheid op grond van de gestelde persoonlijke bancaire relatie af. Het gaat bij een bancaire relatie ook als daarvan persoonlijke advisering, het op maat maken van financieringsconstructies en/of een of meer leningen met een lange looptijd deel uitmaken om een zakelijke relatie. In een dergelijke zakelijke relatie kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat het vertrouwen gewettigd is dat van de wettelijke mogelijkheden om vorderingen op anderen over te dragen geen gebruik zal worden gemaakt.Hierbij moet worden opgemerkt dat onoverdraagbaarheid wegens de persoonlijke relatie in de bancaire praktijk onhanteerbaar zou zijn, nu immers geen helder criterium is te geven voor de gevallen die daar wel of niet onder zouden vallen. Anders gezegd: het is niet mogelijk uit te maken wanneer een cliënt een “gewone cliënt” is en wanneer sprake is van een “persoonlijke relatie”.

Er hoeft dus niet te worden ingegaan op de vraag of de onderhavige relatie is te beschouwen als een ‘persoonlijke relatie’, zoals Alegre c.s. stelt en Promontoria betwist.

Alegre c.s. heeft zich beroepen op onoverdraagbaarheid van de vordering wegens de aard van het recht. Nu een persoonlijke relatie daarvoor onvoldoende grond is, zal onderzocht moeten worden of de overige door haar aangevoerde argumenten tegen de rechtsgeldigheid van de cessie (zoals weergegeven onder 4.22, 4.24 en 4.26) kunnen leiden tot het oordeel dat de vorderingen die Van Lanschot op Alegre c.s. had niet konden worden overgedragen aan Promontoria, waarbij ook het beroep dat Alegre c.s. heeft gedaan op het arrest Staat/ [partijnamen] dient te worden meegewogen.

Voor zover het gaat om verbintenissen tot betaling van een geldsom lijkt de aard van het recht zich niet tegen overdracht te verzetten, omdat het voor het betalen van een geldsom in de regel niet uitmaakt aan wie de betaling moet worden gedaan. Maar de overdracht van de vordering betekent ook dat de schuldeiser de nevenrechten kan uitoefenen waarover de schuldeiser beschikte, bijvoorbeeld uit hoofde van zekerheidsrechten of een bevoegdheid de rente te wijzigen. Het is nu de vraag of dat betekent dat de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Daarvoor is van belang welk verschil er is tussen banken en niet-banken.

Een bank is volgens artikel 1:1 van de Wet op het Financieel toezicht (Wft):

“… een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland, met dien verstande dat, tenzij anders bepaald, met een bank wordt gelijkgesteld de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 3:4;”

Van Lanschot is een bank, Promontoria en Link zijn geen bank.

Publiekrechtelijk kader 4.35. Krachtens artikel 1:25 Wft heeft de Autoriteit Financiële Markten tot taak het gedragstoezicht op financiële ondernemingen (waar onder banken), welk toezicht onder meer is gericht op zorgvuldige behandeling van cliënten. Dit is nader geregeld in deel 4 van de Wft, onder meer is te wijzen op de bankierseed (art. 4:15a Wft), klachtenbehandeling en geschilbeslechting (artikel 4:17 Wft), informatieverstrekking (art. 4:19 e.v. Wft) en de zorgplicht jegens consumenten (artikel 4:24a Wft). Artikel 2:11 Wft bepaalt dat het een ieder met zetel in Nederland verboden is zonder een daartoe door de Europese Centrale Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Om een vergunning te kunnen krijgen moet een bank volgens artikel 2:21 Wft onder andere aantonen dat zal worden voldaan aan artikel 3:10, eerste en tweede lid Wft, met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening.

Zorgplicht

Banken hebben bovendien een zorgplicht, die is neergelegd in artikel 2 lid 1 van de in (vrijwel) alle bancaire relaties toepasselijke ABV, dat (in de huidige formulering, versie 2017) als volgt luidt:

“Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening.

Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen.

Wij streven naar begrijpelijke producten en diensten. Ook streven wij naar begrijpelijke

informatie over die producten en diensten en de risico’s ervan.”

In eerdere versies was deze zorgplicht ook reeds in artikel 2 ABV opgenomen. De zorgplicht is ook in de rechtspraak van de Hoge Raad verschillende malen aan de orde geweest, onder andere:

- de zorgplicht van financiële instellingen in het kader van totstandkoming van overeenkomsten inzake beleggingsproducten met particulieren, HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 ( [partijnamen] );

- de zorgplicht van banken bij de opzegging van de relatie: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 [partijnamen] )

- de zorgplicht van een bank jegens derden bij ongebruikelijk betalingsverkeer op rekeningen van cliënt: HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 [partijnamen] ) en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 [partijnamen] ).

De vraag is nu of deze verschillen leiden tot de conclusie dat vorderingen van een bank op haar cliënten gezien de aard van die vordering niet overdraagbaar zijn, indien wordt beoogd deze over te dragen aan een niet-bank.

Alegre c.s. heeft zich mede beroepen op HR 12 januari 1990, NJ 1990/766, [partijnamen] (Staat/ [partijnamen] ). Het ging in deze zaak om een door de Staat aan [partijnamen] verstrekt krediet in het kader van steun aan bedrijven. De vraag was of het De Staat vrij stond haar vorderingen op [partijnamen] aan een derde buiten de overheidssfeer te cederen.

De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen dat het hof de volgende elementen uit de rechtsverhouding tussen de Staat en [partijnamen] beslissend heeft geacht: “1. De 'typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens [partijnamen] bevindt'. Hierbij doelt het hof klaarblijkelijk op de hiervoor onder (ii) al aangestipte omstandigheid dat de rechtsverhouding mede wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

2. De eveneens hiervoor al aangestipte 'publiekrechtelijke achtergrond' van het krediet, die naar 's hofs oordeel zo overheersend is dat de rechten en verplichtingen niet zonder medewerking van [partijnamen] kunnen worden overgedragen aan een derde als [naam derde] 'die in de privé-sfeer opereert'.

3. Het ingrijpende karakter van de door het hof vermelde bevoegdheden van de Staat, welk karakter meebrengt dat deze niet aan zulk een derde kunnen worden overgelaten, zeker niet als wordt gelet op de kans dat deze derde die bevoegdheden doorschuift naar een opvolger.

Klaarblijkelijk heeft het hof geoordeeld dat deze elementen in onderling verband beschouwd meebrachten dat het krediet zo zeer gebonden was aan de persoon van de Staat als crediteur dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de Staat behoorden te worden uitgeoefend en dat daarom de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette.”

Dit oordeel houdt stand: “'s Hofs oordeel terzake is geenszins onbegrijpelijk en behoefde, zeker in dit k.g., geen nadere motivering. Ook de motiveringsklacht van het onderdeel faalt derhalve.”

Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het mogelijk is dat een krediet zozeer gebonden is aan de persoon die het krediet verstrekt, dat de aard van het krediet zich tegen overdracht verzet. Het is echter de vraag of de positie van de overheid in verhouding tot de in dat geval ondersteunde bedrijven in die zaak zozeer met de positie van banken jegens hun cliënten is te vergelijken, dat ook van door banken verstrekte kredieten in het algemeen gezegd kan worden dat de aard van het krediet zich tegen overdracht aan een niet-bank verzet.

Er is een zekere parallel tussen de positie van banken jegens hun cliënten en de positie van de Staat jegens met kredieten ondersteunde bedrijven in de zaak Staat/ [partijnamen] . De Staat is bij het uitoefenen van haar bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bij de overdracht van de vordering aan een partij buiten de overheidssfeer krijgt de debiteur te maken met een partij die niet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden is. Zo geldt ook dat banken gebonden zijn aan het onder 4.34 e.v. uiteengezette publiekrechtelijke kader, dat niet geldt voor een niet-bank. Met betrekking tot de zorgplicht is de vraag of en zo ja in welke mate het feit dat op de overdragende bank een zorgplicht rustte doorwerkt in de rechtsverhouding tussen de verkrijgende niet-bank en de schuldenaar.

Daarbij is nog van belang dat juist een cliënt die moeite heeft om aan zijn verplichtingen te voldoen, behoefte heeft aan een zorgvuldig handelend bank, die zijn cliëntbelang voldoende in acht neemt. Het strookt niet met de beschermingsgedachte die aan de publiekrechtelijke regelgeving ten grondslag ligt dat die bescherming juist op het moment dat die het meest nodig is buiten werking zou kunnen worden gesteld door een overdracht van de vordering aan een partij die niet aan de beschermende (publiekrechtelijke) regels gebonden is.

Ook als wordt aangenomen dat na cessie op een niet-bank als Promontoria een zekere zorgplicht komt te rusten, kan die zorgplicht als verweer tegen bepaalde voorgenomen acties worden opgeworpen, maar het is de vraag is of hieruit ook positieve verplichtingen zouden kunnen worden afgeleid.In bepaalde omstandigheden kan de zorgplicht van een bank meebrengen dat bijvoorbeeld de kredietverlening wordt uitgebreid of dat een bepaalde vorm van krediet wordt omgezet in een andere vorm die passender is. Promontoria heeft erop gewezen dat voor het verstrekken van krediet aan niet-consumenten geen vergunning op grond van de Wft vereist is. Dat zij in staat is krediet te verschaffen, betekent nog niet dat op haar een zorgplicht rust die ook (onder omstandigheden) een verplichting tot uitbreiding van het krediet kan meebrengen.

Verder gaat de rechtbank er vanuit dat als doelstelling van een bank kan worden gezien het in stand houden van een relatie met een cliënt en dat die doelstelling afwijkt van de doelstelling van een bedrijf dat schulden opkoopt zoals Promontoria, namelijk beëindiging van de kredietverlening, zo nodig onder het uitwinnen van zekerheden. Dat ook kredietverlening zonder vergunning mogelijk is, neemt niet weg dat de kans dat het daartoe komt klein is bij een bedrijf als Promontoria, nu haar bedrijfsvoering juist gericht is op beëindiging van de relatie in plaats van op bestendiging daarvan.

Hierboven zijn argumenten besproken op grond waarvan kan worden verdedigd dat de vordering van een bank op haar cliënten naar zijn aard niet overdraagbaar is, indien de overnemende partij geen bank is. Als dit zou worden aangenomen zou dat een onoverdraagbaarheid zijn in de zin van art. 3:83 lid 1 en dus met goederenrechtelijke werking.Daar staat tegenover dat banken aan de mogelijkheid om vorderingen te verkopen in hun bedrijfsvoering behoefte zouden kunnen hebben, zie hetgeen door Promontoria is gesteld zoals weergegeven onder 4.10.

Nu een oordeel over deze vraag voor de rechtspraktijk vergaande consequenties heeft en de situatie die zich in de onderhavige gevallen voordoet in (veel) meer gevallen voorkomt of zou kunnen voorkomen, acht de rechtbank het belangrijk het oordeel van de Hoge Raad over deze rechtsvraag in te roepen door het stellen van prejudiciële vragen. Zie nader onder 4.55 e.v.

Het vierde verweer van Alegre c.s. (zie onder 4.22), inhoudende dat onvoldoende bepaald is welke vordering partijen beogen te cederen, wordt verworpen, nu niet is betwist dat beoogd werd de rechtsverhouding met Alegre c.s. door contractsoverneming over te dragen en voldoende duidelijk uit de onder 2.6 weergegeven akte kan worden afgeleid dat als die rechtsverhouding niet door contractsoverneming blijkt te zijn overgegaan, in de plaats daarvan cessie plaatsvindt.

Alegre c.s. voert als vijfde verweer (zie onder 4.22) dat als het de bedoeling was om het saldo van de rekening-courant te cederen Van Lanschot de rekening-courant had moeten opzeggen alvorens het saldo te cederen. Echter, de akte heeft het over “loan assets”, waarbij de langlopende lening tussen eiser en Van Lanschot bankiers is benoemd inclusief de einddatum van deze leningovereenkomst, namelijk 31-10-2031. Dit duidt er dan ook op dat niet vorderingen zijn overgedragen maar kredietovereenkomsten en voor de overdracht

van overeenkomsten is de cessie niet het geëigend middel, aldus Alegre c.s.

Promontoria heeft dat betoog weersproken. Zij stelt dat in een rekening-courant zonder dat een verrekeningsverklaring vereist is steeds het saldo verschuldigd is en dat dat saldo kan worden gecedeerd.

Het betoog van Promontoria is juist, zie ook artikel 6:140 lid 1 BW. Dat in de akte sprake is van ‘loan assets’ verzet zich ook niet tegen cessie, nu het met betrekking tot die loan assets zowel contractsoverneming als cessie van de vorderingen mogelijk is.

Met betrekking tot het zesde verweer van Alegre c.s. heeft Promontoria in dit geding betoogd dat de uitleg die het hof aan de tussen Van Lanschot en Promontoria gesloten overeenkomst geeft onjuist is; er is geen voorwaardelijke cessie bedoeld, maar contractsoverneming subsidiair cessie.

De rechtbank is van oordeel dat uit de onder 2.6 weergegeven akte kan worden afgeleid dat indien de instemming met contractsoverneming niet blijkt te zijn gegeven cessie plaatsvindt. Die cessie als zodanig is dan echter onvoorwaardelijk.

Uit het voorafgaande volgt dat de bezwaren tegen cessie zoals opgesomd onder 4.22 voor een deel moeten worden afgewezen en voor een ander deel betrokken moeten worden bij de beoordeling van de vraag of de vorderingen van Van Lanschot op Alegre c.s. naar hun aard onoverdraagbaar zijn, waarover de rechtbank voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, zie onder 4.55 e.v.

invloed opzegging door de bank op overdraagbaarheid

Een complicatie die niet onvermeld mag blijven: het is denkbaar dat na de opzegging van de kredietrelatie door een bank de overdraagbaarheid van de leningen anders moet worden beoordeeld dan daarvoor. Immers vanaf dat moment is het uitgangspunt dat de relatie wordt beëindigd.Daar kan echter tegenin gebracht worden dat juist ook na een opzegging de cliënt alle belang heeft bij de toepasselijkheid van hem beschermende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regels en dat de cliënt ook dan belang heeft bij een wederpartij die een bankvergunning heeft en dus beschikt over andere opties dan alleen de aangezegde beëindiging van de relatie en die ook de bereidheid heeft een andere oplossing te zoeken dan het opeisen van het verschuldigde, zo nodig gepaard gaan met executie van zekerheden. Een opzegging van de bancaire relatie behoeft immers niet altijd tot daadwerkelijke beëindiging van die relatie te leiden.

prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de onoverdraagbaarheid van vorderingen van banken op hun cliënten

De rechtbank is in dit geval ambtshalve van oordeel dat het noodzakelijk is de Hoge Raad rechtsvragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Volgens artikel 392 lid 1 Rv kunnen die vragen gesteld worden als dat nodig is om op de vordering te beslissen en het antwoord rechtstreeks van belang is:

“a. voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of

b. voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.”

Om met dat laatste te beginnen: de vragen worden thans gesteld in twee bij deze rechtbank aanhangige gedingen en er zijn de rechtbank een aantal zaken bekend waarin al wel een beslissing is genomen, maar die (waarschijnlijk) nog aanhangig zijn dan wel alsnog kunnen worden aangebracht. De rechtbank wijst op de volgende ECLI-nummers, waarbij wordt opgemerkt dat een deel van deze uitspraken niet op rechtspraak.nl is gepubliceerd.

 Rechtbank Amsterdam 2-2-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:579 (voorlopig getuigen verhoor jegens Van Lanschot toegestaan);

 Rb Amsterdam 25-7-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5939 (geen contractsoverneming, wel cessie; hoger beroep ingesteld, in hoger beroep is deze zaak gevoegd met een andere tussen partijen aanhangige zaak: Hof Amsterdam 5-3-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:775);

 Hof Den Bosch 11-9-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3739 (843a-incident in lopend hoger beroep);

 Rb Noord- Holland (KG) 9-11-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9754 (verbod executiemaatregelen tot een eindvonnis is gewezen in de bodemprocedure);

 Rb Amsterdam 20-2-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1071 (verwijzing naar rechtbank Oost-Brabant wegens verknochtheid met daar aanhangige procedure);

 Rb Den Haag 20-3-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2932 (geen contractsoverneming want geen overgang van deel onderneming, wel cessie; appeltermijn loopt).

Verder is er bij de rechtbank Amsterdam nog een zaak aanhangig tussen een cliënt als eiser en Promontoria en Van Lanschot als gedaagden, waarin nog een comparitie na antwoord zal moeten worden gehouden.

Er zijn dus wel verschillende zaken waarvoor de beantwoording van deze vragen van belang is, maar het is wel de vraag of het hier gaat om ‘talrijke’ geschillen in de zin van artikel 392 lid 1 onder b Rv.

Aan het criterium onder a wordt echter wel voldaan. Uit openbare bronnen is bekend dat de verkoop van een pakket leningen door een bank aan een niet-bank vaker voorkomt.

“In Nederland is een aantal voorbeelden van dergelijke transacties bekend, zoals de verkoop van Propertize, de voormalige vastgoedtak van SNS die vol probleemleningen zat, aan investeerder Lone Star en de Amerikaanse bank J.P. Morgan voor bijna € 900 mln., de verkoop van een portefeuille vastgoedleningen door Van Lanschot aan Promontoria, een dochtervennootschap van Cerberus Capital Management, de verkoop door FGH van RNHB Hypotheekbank aan een consortium bestaande uit CarVal Investors en Vesting Finance en de verkoop door ABN Amro van 75 vastgoedleningen met een gezamenlijke waarde van € 200 mln. aan investeerder Cumberland.”2.

Promontoria heeft hier ook op gewezen, zie onder 4.10.

In Europees verband wordt het verkopen van ‘non-performing loans’ door banken om daarmee hun balans te versterken als mogelijkheid overwogen. Een richtlijn op dit gebied is in voorbereiding.3.Hierbij is aandacht voor de Europeesrechtelijke consumentbescherming4., maar is nog onduidelijk welke rechtsgevolgen een overdracht van een krediet aan een niet-bank voor de schuldenaar zou hebben.5.

Voorgenomen vragen

De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de volgende vragen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het voornemen om deze vragen te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

Verschillende kredietnemers die behoorden tot de door Van Lanschot aan Promontoria overgedragen portefeuille hebben niet (alleen) Promontoria maar (ook) Van Lanschot aangesproken. Hoewel de onderstaande vraag niet kan bijdragen tot het oordeel in de onderhavige zaken, kan het voor de rechtspraktijk dienstig zijn dat de Hoge Raad ook op de volgende vraag antwoord geeft, nu er nog procedures van cliënten jegens Van Lanschot aanhangig zijn en anders in die procedures mogelijk de onderstaande vraag gesteld zou moeten worden.

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

overige geschilpunten

Tussen partijen is verder nog in geschil of de hypotheekrechten die tot zekerheid strekken van de vorderingen op Alegre c.s. die Promontoria stelt te hebben verkregen gezamenlijke hypotheekrechten zijn van Van Lanschot en Promontoria of alleen Promontoria toekomen. De rechtbank laat dit rusten, omdat eerst zal moeten worden beslist over de vraag of contractsoverneming heeft plaatsgevonden en als dat niet zo is of de vorderingen van Van Lanschot op Alegre c.s. aan Promontoria zijn gecedeerd.Nog andere geschilpunten komen in reconventie bij de incidentele vorderingen ter sprake.

in reconventie

Incidentele vordering – lopende rente en aflossing

Op de eerder door Promontoria ingestelde incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van de procedure heeft de rechtbank bij vonnis van 5 december 2018 en aanvullend vonnis van 30 januari 2019 gedeeltelijk beslist, gedeeltelijk is de beslissing aangehouden. Promontoria heeft informatie verstrekt, waarop Alegre c.s. heeft gereageerd. Promontoria heeft thans ook haar subsidiaire en meer subsidiaire eis gewijzigd.

De gewijzigde incidentele eis is onderbouwd aan de hand van de door de rechtbank gevraagde gegevens en de sinds het tussenvonnis verschenen termijnen en gedane betalingen.De rechtbank blijft bij hetgeen in het vonnis van 5 december 2018 onder 3.1 is overwogen. Dat betekent dat de vordering voor zover betrekking hebbend op hetgeen totaal verschuldigd is niet wordt toegewezen, omdat die vordering immers is gebaseerd op de gestelde opzegging van de kredietrelatie, die in geschil is, zodat toewijzing van die vordering vooruit zou lopen op de uitkomst van dit geding.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aflossingsverplichting per maand € 6.250,- bedraagt. Op dit punt kan het vonnis van 30 januari 2019 van kracht blijven.

Partijen zijn het er over eens dat de lopende renteverplichting niet € 41.000 per kwartaal bedraagt, maar minder dan € 20.000. De rente bedraagt 5,02% over het uitstaande bedrag, per kwartaal te betalen, per 31 maart 2019 is dat € 19.852,37, aldus Promontoria. Dit bedrag is niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank de in het aanvullend vonnis uitgesproken veroordeling dienovereenkomstig zal aanpassen.

Incidentele vordering – achterstand

Nu het Hof heeft overwogen dat er vanuit wordt gegaan dat partijen tot eindvonnis is gewezen over en weer aan hun verplichtingen moeten voldoen alsof de kredietrelatie niet was opgezegd, komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking hetgeen sinds de gestelde overdracht verschuldigd is. Dat betekent dat de na de gestelde overdracht ontstane achterstand in de nakoming van de lopende verplichtingen toewijsbaar is.

Promontoria is in het vonnis van 30 januari 2019 in de gelegenheid gesteld de openstaande vordering uit hoofde van achterstallige rente en aflossing nader te onderbouwen, waarbij rekening diende te worden gehouden met betalingen door huurders van Alegre c.s. die op grond van het door haar gestelde pandrecht rechtstreeks aan haar waren gedaan. Zij heeft een overzicht van de volgens haar verschuldigde rente en aflossing, de betalingen en de achterstand in het geding gebracht.

Alegre heeft dit overzicht op een punt bestreden; zij stelt dat de verschuldigde rente zoals aan haar opgegeven niet in totaal € 279.409,26 maar € 245.992,85 bedraagt.

De rechtbank zal in het voordeel van Alegre hiermee rekening houden door van het berekende tekort het verschil tussen beide bedragen (€ 33.416,41) af te trekken. Bovendien is in de berekende achterstand reeds de aflossing voor januari 2019 van € 6.250 opgenomen. Deze valt reeds onder de veroordeling in het vonnis van 30 januari 2019 en dient hier dus in mindering te worden gebracht.Dat brengt de achterstand op € 308.876,02 - 33.416,41 - 6.250 = € 269.209,61. Alegre c.s. zal als voorlopige voorziening gedurende het geding worden veroordeeld die achterstand te betalen.

executieverbod hof geldt niet voor de lopende verplichtingen 4.66. Het hof heeft in het arrest 18 april 2018 onder 3.13 het volgende overwogen:

Bij wijze van ordemaatregel zal de door Promontoria voorgenomen uitwinning van de zekerheden, daaronder begrepen de executieverkoop van de panden van Alegre c.s., worden verboden voor de duur van de bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam, totdat een eindvonnis is gewezen over de vraag of Promontoria bevoegd is de kredieten op te zeggen, deze op te eisen en tot uitwinning van de door Alegre c.s. verstrekte zekerheden over te gaan. Het hof gaat ervan uit dat partijen, totdat de rechtbank eindvonnis heeft gewezen, hun verplichtingen over en weer nakomen alsof de kredietovereenkomsten niet waren opgezegd.

Hieruit kan worden afgeleid dat het executieverbod geen betrekking heeft op de lopende verplichtingen. De rechtbank heeft met betrekking tot die lopende verplichtingen een veroordeling uitgesproken in het vonnis van 30 januari 2019, die in dit vonnis wordt aangepast. Bovendien wordt in dit vonnis een aanvullende veroordeling voor de achterstand in de lopende verplichtingen gegeven.

Nu het executieverbod geen betrekking heeft op de lopende verplichtingen en daarvoor dus het voorlopige uitgangspunt geldt dat moet worden gehandeld alsof Promontoria tot de vorderingen gerechtigd is, ook al is dat in rechte nog niet vastgesteld, zal ook voor de duur van het geding de gevorderde bevoegdheid om in geval van tekortkoming over te gaan tot executiemaatregelen zoals in dit incident gevorderd, worden toegewezen.

Bij vonnis van 30 januari 2019 is al over de kosten in het incident beslist. Er is geen grond voor een aanvullende kostenveroordeling.

Verdere voortgang van de procedure

Nadat de in het dictum onder 5.7 te noemen akten zijn genomen, zal de rechtbank opnieuw vonnis wijzen, waarin op het dwalingsberoep zal worden beslist.Indien dit slaagt zal worden beslist of prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zullen worden gesteld en zo ja, welke inhoud deze zullen hebben.Indien het beroep op dwaling wordt afgewezen zal er vanuit moeten worden gegaan dat de contractsoverneming heeft plaatsgevonden en zullen op basis daarvan verdere beslissingen worden genomen. Dan zullen geen vragen aan de Hoge Raad worden gesteld.

De rechtbank

in het incident

veroordeelt Alegre c.s. om aan Promontoria te betalen een bedrag van € 19.852,37 aan rente over het eerste kwartaal 2019 en voorts een rente van 5,02% over het uitstaande bedrag, per kwartaal te betalen uiterlijk op de laatste dag van elk kwartaal, tot eindvonnis in dit geding is gewezen, waarbij Promontoria uiterlijk twee weken voor het einde van elk kwartaal opgave dient te doen van de verschuldigde rente;

bepaalt dat de veroordeling onder 5.1 in de plaats treedt van de veroordeling onder 3.2 in het tussenvonnis van 30 januari 2019 in deze zaak en dat dit tussenvonnis voor het overige van kracht blijft;

veroordeelt Alegre c.s. om aan Promontoria te betalen een bedrag van € 269.209,61 uit hoofde van lopende verplichtingen tot 1 januari 2019;

bepaalt dat als Alegre c.s. niet aan de veroordeling onder 3.1 in het tussenvonnis van 30 januari 2019 en aan de veroordelingen onder 5.1 en 5.3. voldoet Promontoria gerechtigd is om tot executie van haar zekerheden over te gaan;

bepaalt dat deze voorzieningen gelden tot eindvonnis in dit geding is gewezen;

verklaart dit vonnis in het incident uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

in conventie en in reconventie

verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2019 teneinde

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019.6.