10.4.6 Kan een beroep op de eisen van een goede procesorde worden gemist?

607. Het beroep op de eisen van een goede procesorde is vanzelfsprekend niet het enige middel ter aanvulling, interpretatie en correctie van het reeds gepositiveerde procesrecht. Zonderland onderscheidde als rechtsvindingsmethoden naast de verwijzing naar de vereisten van een 'redelijke procesorde' reeds de 'apodictische beslissingen', de overredende uitlegging, de systematische interpretatie en analogie, de tekstuele uitlegging, de redelijke wetstoepassing, de belangenafweging, de toepassing van beginselen, de proceseconomie en het beroep op de aard van een (bijzondere) rechtsgang.1

De jurisprudentie van de Hoge Raad biedt vele voorbeelden van 'deformaliserende' beslissingen, zonder dat een beroep op de goede procesorde wordt gedaan. Hetzelfde kan worden gezegd van uitspraken waarin aanvullende verplichtingen aan de uitoefening van bevoegdheden door rechter of partijen worden gesteld, ter handhaving of bevordering van een eerlijke, doelmatige en voortvarende procesgang in situaties waarin het geschreven procesrecht daartoe tekortschiet.

Verwijzingen naar bijvoorbeeld 'de hanteerbaarheid van het recht’2, 'de eisen van proceseconomie'3, 'misbruik van procesrecht'4, of een specifiek beginsel van procesrecht5 blijken met de eisen van een goede procesorde om toepassing te kunnen wedijveren. Gaat het om de toepassing van een wettelijke bepaling of een samenstel van wettelijke bepalingen, dan kan de rechter zich beroepen op een 'redelijke wetsuitleg of -toepassing'6, op het 'stelsel van de wet'7 of de aard en strekking van de bepaling.8 Soms blijven ook een dergelijke verwijzingen achterwege en stelt de Hoge Raad simpelweg dat een bepaling op een bepaalde manier moet worden uitgelegd of toegepast, of dat van een partij 'iets mag worden verlangd' of 'gevergd'.9

In plaats van uit te spreken dat de eisen van een goede procesorde een buitenwettelijke mogelijkheid tot het herstel van een met nietigheid of niet-ontvankelijkheid bedreigd verzuim meebrengen, kan de Hoge Raad ook oordelen dat de wet zich niet tegenaanvaarding van de door eiser [tot herstel van zijn fout, vcal] gevolgde weg verzet, terwijl daardoor te dezen ook geen in redelijkheid te beschermen belang wordt geschaad.10

Een beroep op een goede procesorde blijkt in sommige gevallen inwisselbaar met een verwijzing naar een redelijke wetstoepassing of zelfs zonder problemen te kunnen worden gemist.

608. Het is hier niet de plaats om uitgebreid in te gaan op de vraag wanneer de rechter langs de ene, en wanneer hij langs de andere weg tot de oplossing van een kwestie komt of zou moeten komen, althans die oplossing verantwoordt of zou moeten verantwoorden, in gevallen waarin een eenvoudige, rechtstreekse toepassing van de wet niet volstaat. Die vraag laat zich in zijn algemeenheid moeilijk beantwoorden. Wel kan worden vooropgesteld dat de rechter zo nauwkeurig mogelijk dient aan te geven wat de gronden van zijn beslissing zijn. De eis dat elke rechterlijke beslissing zodanig is gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, om haar voor partijen en voor derden controleerbaar een aanvaardbaar te maken, wordt in literatuur en rechtspraak tot de (grond)beginselen van het procesrecht gerekend.15 Men onderscheide hierbij de formele en de materiële legitimatie van de beslissing. Met de formele legitimatie wordt gedoeld op de bron van het recht - wet, verdrag of ongeschreven recht - waar de rechter zijn beslissing op fundeert. De materiële legitimatie betreft daarentegen de inhoudelijke rechtvaardiging van de beslissing.

Een beroep op 'de aard en de strekking van een bepaling' of op het 'stelsel van de wet' houdt zowel een formele als materiële legitimatie van de beslissing in. De beslissing is immers terug te voeren op de wet en in de wet, de geschiedenis van zijn totstandkoming of in het samenstel van een aantal wettelijke voorschriften blijken tevens argumenten besloten te liggen die de beslissing inhoudelijk rechtvaardigen. Waar de wet, het stelsel van de wet of de wetsgeschiedenis voldoende aanknopingspunten levert voor een passende beslissing, verdient een beroep op de aard en strekking van een bepaling of op het stelsel van de wet dan ook de voorkeur boven een beroep op de veel meer onbepaalde eisen van een goede procesorde.

In gevallen waarin het geschreven recht deze aanknopingspunten niet levert, is de rechter aangewezen op gronden van ongeschreven recht ter motivering van zijn beslissing. Die beslissing kan immers niet uit de omstandigheden van (of de belangen betrokken bij) het geval alleen voortvloeien. Met een beroep op bijvoorbeeld de eisen van een goede procesorde, de eisen van proceseconomie of een redelijke wetstoepassing, brengt de rechter in ieder geval tot uitdrukking dat hij de omstandigheden van het geval heeft beoordeeld aan de hand van maatstaven van ongeschreven procesrecht en dat zijn oordeel en beslissing dus (mede) op het ongeschreven recht is gebaseerd. Daarmee 'schuift' de rechter een formele legitimatie onder zijn beslissing, die ontbreekt wanneer hij slechts verwijst naar bepaalde omstandigheden van het geval of, zonder de gewichtsbepalende maatstaven te noemen, naar een afweging van belangen.

Met het oog op de eis dat de rechter zijn beslissing ook materieel legitimeert, is echter niet alleen van belang dat de rechter expliciteert dat hij ongeschreven recht heeft toegepast, maar ook dat hij zo precies mogelijk aangeeft om welke (soort) normen van ongeschreven recht het gaat. De genoemde verwijzingen hebben een uiteenlopende inhoudelijke, argumentatieve waarde. Het begrip 'goede procesorde' schiet, zo werd al herhaaldelijk opgemerkt, al snel tekort. Datzelfde geldt voor een 'bloot' beroep op een 'redelijke wetsuitleg of -toepassing'. De vraag is juist welke wetsuitleg of -toepassing redelijk, dan wel het meest redelijk is. Een beroep op het stelsel van de wet komt al dichter bij een inhoudelijke legitimatie, ook al blijft ook dit beroep een magere argumentatie indien de rechter niet aangeeft welk samenstel van wettelijke voorschriften hij op het oog heeft. Een beroep op misbruik van procesrecht heeft, in het licht van de in art. 3:13 lid 2 BW genoemde 'misbruikcriteria', meer argumentatieve waarde dan een beroep op de eisen van een goede procesorde, zeker als de rechter expliciteert naar welk criterium het handelen misbruik oplevert. Evenzo is een beroep op de eisen van proceseconomie minder onbepaald, want specifieker, dan een beroep op de eisen van een goede procesorde: duidelijk is dan dat efficiency-overwegingen de doorslag hebben gegeven. Specifieke beginselen van procesrecht, zoals het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van berechting binnen een redelijke termijn, hebben ten slotte een zeer sterke argumentatieve waarde. In deze beginselen komt immers de behartiging van de belangrijkste waarden bij de rechtspleging tot uitdrukking.

609. Waar kortom een beroep op specifiekere gronden dan de eisen van een goede procesorde volstaat ter legitimatie van de beslissing, zou de rechter niet naar die eisen moeten verwijzen, maar naar de specifiekere gronden. Volstaat een beroep op specifiekere gronden echter niet, bijvoorbeeld omdat het om normen van ongeschreven recht gaat die zich niet als een beginsel van procesrecht laten kwalificeren en evenmin zijn onder te brengen in een meer specifieke categorie van ongeschreven normen, dan verdient het aanbeveling dat de rechter zich ten minste op de eisen van een goede procesorde of, ingeval de toepassing van een bepaald wettelijk voorschrift centraal staat, op een redelijke wetstoepassing beroept. Daarmee brengt hij, zoals gezegd, in ieder geval tot uitdrukking dat zijn beslissing wortelt in het ongeschreven procesrecht en geeft hij voor die beslissing een formele legitimatie.