6.4.3 Dwingende redenen van algemeen belang om van vernietiging af te zien en alternatieve sancties

Ingevolge artikel 4.18 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 kan de rechter besluiten van vernietiging van de overeenkomst af te zien, indien instandhouding van de overeenkomst op grond van dwingende redenen van algemeen belang noodzakelijk is. De rechter moet bij zijn beslissing rekening houden met ‘alle relevante aspecten’. Onder deze aspecten vallen in ieder geval de ernst van de overtreding, het gedrag van de aanbestedende dienst en de mogelijkheid om de werking van de vernietiging te beperken. Deze aspecten zijn opgenomen in artikel 4.19 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012, dat betrekking heeft op de mogelijkheid om de looptijd van de overeenkomst te verkorten, wanneer de rechter toepassing geeft aan artikel 4.18 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 en de overeenkomst dus in stand laat. Gelet op artikel 2 sexies van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen moet worden aangenomen dat deze aspecten al een rol spelen bij de daaraan voorafgaande beslissing of op grond van dwingende redenen van algemeen belang van vernietiging van de overeenkomst moet worden afgezien. De woorden “alle relevante aspecten” in artikel 4.18 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 bieden ruimte voor deze interpretatie.

Bij dwingende redenen van algemeen belang valt onder meer te denken aan het in de parlementaire geschiedenis van de Wira genoemde voorbeeld van een overeenkomst tot de levering van schoolboeken.1 Jurisprudentie op dit gebied is schaars.2 Terughoudendheid bij de toepassing van de in artikel 4.18 lid 1 BW gecreëerde bevoegdheid lijkt op haar plaats.3 Het tweede lid van artikel 4.18 van de Aanbestedingswet 2012 beperkt de rechter in ieder geval aanzienlijk in zijn bevoegdheid om economische belangen bij zijn beoordeling te betrekken. Dit mag alleen “indien vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredige gevolgen zou hebben”. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst, waartoe in ieder geval de specifiek in dit lid genoemde kosten worden gerekend, mogen zelfs helemaal niet in beschouwing worden genomen.4

Vernietiging of instandhouding van een overeenkomst die op één van de in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is, is niet per se een kwestie van alles of niets. Hoewel de Aanbestedingswet 2012 dit niet expliciet bepaalt, kan de rechter aan vernietiging gedeeltelijke werking ontzeggen.5Artikel 3:53 lid 2 BW biedt daarvoor een grondslag.6 Op grond van deze bepaling kan aan vernietiging gehele of gedeeltelijke werking worden ontzegd, wanneer dit is verzocht en de reeds ingetreden gevolgen bovendien bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. ‘Bezwaarlijk’ moet uitdrukkelijk worden onderscheiden van ‘onmogelijk’, waarvoor artikel 6:210 BW en artikel 6:74 BW regels bevatten.7

Een interessante vraag is in hoeverre de Rechtsbeschermingsrichtlijnen in de weg staan aan toepassing van artikel 3:53 lid 2 BW, wanneer de rechter op grond van deze bepaling aan vernietiging terugwerkende kracht wil ontzeggen. Ik meen dat de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem geen strobreed in de weg leggen. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen laten de uitwerking van de sanctie van ‘onverbindendheid’ over aan het nationale recht. Zij staan lidstaten toe de werking van onverbindendheid te beperken tot verbintenissen die nog uitgevoerd moeten worden (werking ex nunc).

Weliswaar moeten in voorkomend geval alternatieve sancties worden opgelegd, maar de Rechtsbeschermingsrichtlijnen stellen toekenning van werking ex nunc niet afhankelijk aan nadere voorwaarden.8 Wanneer de rechter op grond van artikel 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging gedeeltelijke werking wil ontzeggen door de vernietiging te beperken tot nog niet reeds verrichte verbintenissen, dan is hij dus niet gehouden (op basis van een richtlijnconforme interpretatie) zijn beslissing afhankelijk te stellen van het bestaan van dwingende redenen van algemeen belang als bedoeld in artikel 2 quinquies lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. Als de rechter op andere wijze gedeeltelijke werking aan de vernietiging wil ontzeggen, dan is artikel 4.18 van de Aanbestedingswet 2012 onverkort van toepassing en moeten er dus wel dwingende redenen van algemeen belang aanwezig zijn. Of de rechter snel geneigd zal zijn op grond van artikel 3:53 lid 2 BW aan vernietiging van de overeenkomst gedeeltelijke werking te ontzeggen, valt nog te bezien. Terugwerkende kracht van vernietiging is naar Nederlands het uitgangspunt. De rechter zou artikel 3:53 lid 2 BW slechts bij uitzondering mogen toepassen, namelijk wanneer de gewone regels omtrent de gevolgen van vernietiging niet tot een redelijk resultaat leiden.9

De Aanbestedingswet 2012 onderscheidt in navolging van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen twee alternatieve sancties: verkorting van de looptijd van de overeenkomst en de geldboete. De bevoegdheid tot verkorting van de looptijd,10 die zowel op verzoek van een belanghebbende als ambtshalve kan worden uitgeoefend, is in handen van de rechter. Een boete kan alleen worden opgelegd door de Autoriteit Consument en Markt, tenzij de overeenkomst (mede) ten bate van de Autoriteit Consument en Markt is gesloten, in welk geval de Minister van Economische Zaken de bevoegde instantie is. Verkorting van de looptijd geniet als alternatieve sanctie de voorkeur boven het opleggen van een boete. Door verkorting van de looptijd van de overeenkomst krijgen benadeelde partijen namelijk nog een kans op verwerving van het restant van de opdracht.11

Lang niet iedere opdracht leent zich voor verkorting van de looptijd. Veel overeenkomsten hebben betrekking op het verrichten van een eenmalige prestatie en hebben geen looptijd. Te denken valt aan de uitvoering van een werk of de eenmalige levering van een partij kantoormeubilair. Toepassing van de alternatieve sanctie van verkorting van de looptijd is waarschijnlijk beperkt tot duurovereenkomsten, zoals raamovereenkomsten en raamcontracten. Verkorting van de looptijd van de overeenkomst kan niet meer aan de orde zijn, indien en voor zover de prestaties al zijn verricht.12