Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.2.3.2:4.2.3.2 Afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.2.3.2

4.2.3.2 Afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het is de vraag of, als niet duidelijk is of partijen arbitrage, bindend advies dan wel bemiddeling zijn overeengekomen en moet worden getoetst welk van de alternatieven moet worden gevolgd, de verhoogde maatstaf moet worden aangelegd die ingevolge art. 6 EVRM geldt voor het doen van afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, te weten dat dit ondubbelzinnig is geschied (zie daartoe 3.2.3.3).

Verdedigd wordt wel dat, als nog slechts de keuze tussen arbitrage, bindend advies dan wel bemiddeling moet worden gemaakt, in elk geval duidelijk is dat partijen afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten hebben willen doen.1

Het gaat hierbij bijvoorbeeld om de geschilbeslechtingsclausules waarin partijen overeenkomen dat geschillen worden beslecht volgens het reglement van een bepaald instituut, terwijl het aangewezen instituut een aantal reglementen kent: één voor arbitrage, één voor bindend advies en één voor bemiddeling. Ik noem als voorbeeld een clausule die was opgenomen in een bepaalde automatiseringsovereenkomst:

’Ieder geschil tussen partijen terzake van deze Automatiseringsovereenkomst zal bij uitsluiting worden voorgelegd aan de Stichting Geschillen Oplossing Automatisering ("SGOA") te Rijswijk overeenkomstig het reglement van deze stichting. De procedure vindt plaats in de Nederlandse taal, zittingen worden gehouden in Amsterdam."2

Vaststaat dat met zo'n clausule niet duidelijk is welke vorm van geschillenbeslechting (arbitrage, bindend advies of bemiddeling) partijen precies overeenkomen:

’Deze aanbevolen clausule blinkt niet uit in helderheid. Zo is niet duidelijk of minitrial of arbitrage wordt overeengekomen."3

Eenzelfde probleem kan bestaan als partijen verwijzen naar (het reglement van) het Nederlands Arbitrage Instituut zonder dat zij aangeven of arbitrage of bindend advies moet worden gevolgd. Het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut voorziet immers niet alleen in arbitrage volgens het NAI Arbitrage Reglement, doch ook in bindend advies volgens (overeenkomstige) toepassing volgens het NAI Arbitrage Reglement:

’Artikel 2 - Toepassingsgebied (arbitrage)

Dit Reglement is van toepassing indien partijen bij overeenkomst naar arbitrage door het NAI of volgens het Reglement van het NAI hebben verwezen.

Artikel 3 - Toepassingsgebied (bindend advies)

1. Dit Reglement is van overeenkomstige toepassing indien partijen schriftelijk bindend advies door het NAI of volgens het Reglement van het NAI zijn overeengekomen.

2. (...)."4

Naast het Arbitrage Reglement kent het Nederlands Arbitrage Instituut een Mediationreglement dat in mediation voorziet. Indien partijen in hun overeenkomst slechts gewag maken van geschilbeslechting bij het NAI of refereren aan het reglement van het NAI mag niet worden uitgesloten dat naast arbitrage en bindend advies ook mediation in de beschouwingen moet worden betrokken als mogelijke keuze van partijen.

Wij komen thans aan bij de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd als wordt beslist welke vorm van geschilbeslechting partijen zijn overeengekomen. Als gezegd, bestaat het idee dat partijen met hun — al is het gebrekkige — clausule (waaruit niet blijkt of het arbitrage, bindend advies of bemiddeling moet zijn) in elk geval wél afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten hebben gedaan:

’Is echter wel voldaan aan de eis dat partijen bij de geschilbehandelingsclausule vrijwillig en ondubbelzinnig afstand hebben gedaan van hun recht op overheidsrechtspraak? (..-).

Ik zou menen dat ook deze vraag bevestigend valt te beantwoorden. De betrokken clausules laten zich niet anders uitleggen. Partijen kiezen voor al hun eventuele geschillen expliciet voor een particuliere geschilbehandelingsinstantie, waarmee zij evident de overheidsrechter passeren (dit — zoals steeds — afgezien van de besproken restfuncties). Aldus doen zij over en weer ondubbelzinnig afstand van hun recht op overheidsrechtspraak; zij kunnen dit in redelijkheid over en weer ook niet anders begrijpen. (...). Zo is het in casu evident dat partijen, hoe dan ook, een vorm van particuliere geschilbeslechting beogen en hiermee de behandeling door de overheidsrechter beogen uit te sluiten. Contracttekst en Haviltex wijzen onomstotelijk in de richting van een overeenkomst die voorziet in particuliere geschilbeslechting in de vorm van arbitrage, bindend advies of mediatie (...)."5

Indien eenmaal afstand is gedaan van het recht op toegang, dit met een overeenkomst die in alle vormen van geschilbeslechting voorziet, dan is vervolgens voor het antwoord op de vraag welke methode van geschilbeslechting (arbitrage, bindend advies of bemiddeling) precies is overeengekomen niet langer beslissend of de keuze voor één van de drie ondubbelzinnig was:

’Als argument voert hij [R. VAN DELDEN] aan dat voor arbitrage een duidelijke keuze vereist is en dat argument is, als gezegd, in deze tweede fase van de problematiek — de overheidsrechter is vrijwillig en ondubbelzinnig gepasseerd, de vraag is nog slechts wie men daarvoor in de plaats heeft gekozen — niet doorslaggevend."6 [naam toegevoegd]

Vraag is of wel in zo algemene termen mag worden aangenomen dat bij de keuze tussen arbitrage, bindend advies of bemiddeling toetsing aan de maatstaf dat partijen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand van het recht op toegang hebben gedaan, achterwege kan blijven (dit met een beroep op het feit dat in de keuze voor arbitrage, bindend advies of bemiddeling, welk alternatief het ook wordt, sowieso al afstand van het recht op toegang besloten ligt). Ik meen dat dit sterk afhangt van de stellingen van partijen, dit mede met betrekking tot de omstandigheden van het geval.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.