Hof 's-Hertogenbosch, 07-02-2012, nr. HV 200.097.310/01

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 november 2011.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 november 2011, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling alsnog wordt toegewezen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 januari 2012.

Bij die gelegenheid is [appellant] gehoord, bijgestaan door mr. R.G.P. Voragen.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de crediteurenlijst blijkt een totale schuldenlast van € 732.999,62. Daaronder bevinden zich een schuld aan de belastingdienst ad € 146.804,40 aan loon- en omzetbelasting en van € 147.800,09 aan pensioenen (PVF). Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt, omdat een deel van de schuldeisers niet akkoord is gegaan.

Bij vonnis waarvan beroep is het verzoek van [appellant] afgewezen.

De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.

[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.

[appellant] heeft in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting — kort samengevat — het volgende aangevoerd.

[appellant] is van mening dat hij de schulden niet te kwader trouw heeft laten ontstaan. Hij zegt naar eer en geweten en met ziel en zaligheid een onderneming te hebben gedreven. Hoewel de onderneming wellicht niet goed draaide, was het volgens [appellant] een levensvatbare onderneming. [appellant] was dan ook zeer verbaasd toen hij erachter kwam dat zijn medevennoot de administratie en de financiën niet goed had bijgehouden. Wat er moedwillig fout is gegaan is volgens [appellant] geheel aan zijn medevennoot [medevennoot] te wijten. Volgens [appellant] kon hij geen weet hebben van de informatie die in de prullenbak is verdwenen noch op de hoogte zijn van het feit dat er te weinig omzetbelasting werd afgedragen. [appellant] is dan ook van mening dat hem geen verwijt kan worden gemaakt voor wat betreft het ontstaan van de meest relevante schulden. Volgens [appellant] moet er uit worden gegaan van de goede trouw en naar zijn mening heeft hij die goede trouw ook wel degelijk aangetoond.

[appellant] betwist dat het standpunt van [medevennoot] niet bekend is en dat niet duidelijk is wat [appellant] jegens [medevennoot] heeft ondernomen. [appellant] stelt dat in de rapporten van de belastingdienst het verhaal van [medevennoot] staat. Dat [appellant] het verhaal van [medevennoot] betwist, doet daaraan niet af. Dat [medevennoot] zich verder in stilzwijgen verhuld kan volgens [appellant] niet aan hem worden tegengeworpen. [medevennoot] is per 1 april 2010 uit de vennootschap is vertrokken. Uit de rapporten van de belastingdienst blijkt dat [medevennoot] in ieder geval tot en met 2009 de administratie heeft gevoerd. [appellant] stelt [medevennoot] reeds aangesproken en aangeschreven te hebben ter zake.

Per 1 april 2010 heeft [appellant] de administratie ter hand genomen en heeft hij contact gezocht met de crediteuren. Hij heeft geprobeerd met hen tot een akkoord te komen.

Het bedrijfspand van [appellant] is verhypothekeerd aan de Belastingdienst alsmede aan de Bank. Inmiddels is het pand verkocht voor € 340.000,= en met de overwaarde zijn diverse schuldeisers betaald.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.

Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.

Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt te goeder trouw te zijn ten aanzien van het ontstaan van de schulden. Dat [appellant] in het werkveld zat en zich niet met de boekhouding bezig hield, doet niet af aan het feit dat hij op de hoogte had moeten zijn van de gang van zaken in de vennootschap. [appellant] heeft jarenlang met [medevennoot] samengewerkt. Dat hij zich nooit heeft bezig gehouden met de boekhouding en derhalve niet heeft gemerkt dat de boekhouding niet correct werd bijgehouden, komt voor zijn risico. Beide vennoten zijn aansprakelijk voor de bewaar- en belastingplicht (vgl. onder meer de artikelen 2:10 BW en artikel 52 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen) en voorts zijn zij beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden (vgl. artikel 17 K.). Met de stelling van [appellant] dat [medevennoot] alle blaam treft, wordt, ingevolge het wettelijk systeem en de hieraan ten grondslag liggende idee, de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] niet aangetast. Daarbij merkt het hof op dat, indachtig de aan artikel 288 lid 1 Fw ten grondslag liggende gedachte, het ook in het kader van onder meer de beoordeling van de vraag of de schulden te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald gelaten het in beginsel steeds om uitwendige relaties gaat, dat wil zeggen een beoordeling van een schuld naar buiten toe, namelijk jegens de betrokken schuldeiser(s). Hoe bijvoorbeeld de interne verhoudingen liggen, regardeert, zeker in het geval van gebleken toepasselijkheid van bijvoorbeeld de artikelen 2:10 BW, 52 Algemene Wet Rijksbelastingen en 17 K., de betrokken schuldeiser niet: die wil betaling van zijn vordering en kan daar bij bijvoorbeeld een vennootschap onder firma beide vennoten voor aanspreken (tenzij, in verband met althans artikel 17 K., in de overeenkomst van venootschap, iets anders is bepaald, van welke omstandigheid het hof in de onderhavige zaak niet is gebleken; naar het hof uit de gedingstukken begrijpt zou de niet in het geding gebrachte overeenkomst van vennootschap niet eens zijn ondertekend door de beide betrokken vennoten). Vervolgens is het dan aan de rechter, in dit geval het hof, om te bezien of de houding van degene die (formeel) werd aangesproken tot betaling of rechtens is gehouden op enigerlei moment te betalen, uiteindelijk noopt tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat betrokkene ten aanzien van het ontstaan en betaald gebleven van (bepaalde) schulden te goeder trouw is geweest. Dat, zoals door [appellant] primair is betoogd, goede trouw in verband met artikel 288 lid 1 Fw moet worden aangenomen en kwade trouw aangetoond, is dan ook een visie die geen steun vindt in de wet zoals uitgelegd door onder meer de Hoge Raad.

Mogelijk zou er grond hebben bestaan op het bovenstaande wettelijk uitgangspunt een nuance aan te brengen, indien en voor zover [appellant] met succes een procedure op grond van primair wanprestatie, subsidiair een onrechtmatige daad jegens [medevennoot] zou hebben geëntameerd. De uitkomsten van deze procedure hadden dan ex artikel 152 Rv eventueel kunnen worden betrokken bij de beoordeling van de onder meer op basis van artikel 288 lid 1 sub b Fw te stellen vraag, of [appellant] bij het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Ter zitting in hoger beroep is evenwel gebleken dat, ofschoon de problematiek in elk geval begin 2010 bekend was, [appellant] een dergelijke procedure nimmer heeft overwogen. Dit klemt temeer nu, gelet op het schrijven van mr. F.H.E. Bormans van 29 december 2010 aan het advocatenkantoor dat [appellant] bijstond en bijstaat, het [appellant] in elk geval begin 2011 duidelijk moet zijn geweest dat [medevennoot] elke aansprakelijkheid afwees dan wel zou gaan afwijzen. De stelling dat, zoals in het appelschrift wordt gesteld, het standpunt van [medevennoot] wegens stilzwijgen dan ook niet verder gekend kan worden hetgeen uiteraard niet aan [appellant] verweten kan worden, mist dan ook feitelijke grondslag. Overigens stelt het hof vast dat [appellant] de eerdere, met de brief van 29 december 2010 maar ook met de fax d.d. 28 december 2011 verband houdende correspondentie in het kader van de, naar het hof begrijpt, aansprakelijkheidstelling van [medevennoot] niet in het geding heeft gebracht. Op grond van deze correspondentie had het hof in elk geval kennis kunnen nemen van álle tussen [appellant] en [medevennoot] gewisselde argumenten. Hoe het ook zij, met eerder ook al de rechtbank stelt het hof vast dat niet is gebleken dat en, zo ja, welke stappen (in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid) [appellant] tegen [medevennoot] heeft ondernomen. Een door [appellant] aangevraagd faillissement van [medevennoot] acht het hof in dit verband in elk geval onvoldoende, daargelaten nog dat deze stelling niet met stukken wordt gestaafd. Voor het namens [appellant] thans in appel gedane mondelinge bewijsaanbod is in een procedure als de onderhavige overigens geen plaats (zie i.h.a. ook artikel 284 Rv), anders dan bijvoorbeeld in een procedure tegen [medevennoot] welke procedure [appellant] nooit is begonnen, terwijl het bewijsaanbod ook onvoldoende gespecificeerd is. Zou bovendien [appellant] in het bewijs zijn geslaagd, dan nog zou hij, zoals eerder de rechtbank heeft overwogen, gelet op het mede hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle financiële gevolgen zijn eigen verantwoordelijkheid als ondernemer hebben ontlopen.

Het hof stelt vast dat een aanzienlijk deel van de schuldenlast aanslagen van de belastingdienst en kennelijk wel ingehouden maar niet afgedragen pensioenpremies betreft in verband met welke laatste schuld het hof vaststelt dat [appellant] ook in hoger beroep deze vordering niet inzichtelijk heeft gemaakt. Deze schulden worden in beginsel geacht niet te goeder trouw te zijn ontstaan. Dit wettelijk vermoeden is niet zomaar te passeren. Er dienen heel sterke argumenten te worden aangevoerd om dat vermoeden te ontkrachten. Het hof is van oordeel dat [appellant] hierin niet is geslaagd. Dat, zoals door [appellant] in het appelschrift is gesteld, de vaststellingsovereenkomst tussen hem en de Belastingdienst nog niet zijn zou getekend, blijkt geenszins uit de stukken. Integendeel: blijkens het door [appellant] zelf ingebrachte stuk, is deze vaststellingsovereenkomst door alle betrokkenen op 12 augustus 2011 ondertekend.

Voorts stelt het hof vast dat ook een aangifte van de inkomensbelasting van [appellant] niet correct is gedaan als gevolg van het niet volledig verantwoorden van de omzet zand. Behalve de hoofdelijke mede-verantwoordelijkheid als vennoot, behelst deze aangifte zeker de eigen verantwoordelijkheid van [appellant]. Het ontgaat het hof overigens waarom, zoals door [appellant] in diens appelschrift wordt betoogd, de rechtbank (en thans het hof) in het kader van de beoordeling van de aanvraag van de schuldsanering, meer in het bijzonder in verband met artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw, geen gebruik zou mogen maken van de rapporten van de Belastingdienst naar aanleiding van het ingestelde boekenonderzoek bij [Y.] Transport Vof. Deze rapporten zijn, naar het hof begrijpt, door [appellant] zelf in het geding gebracht en maken in elk geval deel uit van de gedingstukken in hoger beroep. Dat de rapporten bovendien niet voor andere doeleinden mogen gebruikt dan waarvoor zij zijn opgemaakt, houdt mede verband met de mogelijkheid van een strafrechtrechtelijk onderzoek. In deze procedure gaat het echter om onder meer de civielrechtelijke vraag, of [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden, ook die aan de belastingdienst, te goeder trouw is geweest.

Tevens stelt het hof vast dat de belastingdienst heeft aangekondigd dat er navorderingsaanslagen inkomstenbelasting gaan worden opgelegd met betrekking tot de periode 2006–2008. Deze schulden zullen worden aangemerkt als nieuwe schulden en het hof acht, mede gelet op diens reactie tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, [appellant] vooralsnog niet in staat deze schulden binnen de looptijd van de schuldsaneringsregeling af te lossen.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen, waaraan, gelet op de ernst van de omstandigheden, de zeer recente verkoop van het bedrijfspand van [appellant] overigens niet kan afdoen. Daarnaast is met de in de lucht hangende navorderingsaanslagen inkomstenbelasting onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, E.K. Veldhuijzen Van Zanten en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2012.