Hof Leeuwarden, 31-07-2012, nr. 200.080.701/01

Het hof ziet aanleiding zelf de feiten vast te stellen. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

Magista B.V. (verder te noemen Magista) te Roden hield zich bezig met het ontwerpen, produceren en verkopen van archief- en opslagsystemen voor bedrijven. De aandelen Magista werden gehouden door Whittan Storage Systems Limited (verder te noemen Whittan).

Whittan heeft in april 2005 de aandelen Magista verkocht aan [geïntimeerde 1] (verder te noemen [geïntimeerde 1]) voor een bedrag van € 500.000,-. De overdracht van de aandelen heeft plaatsgevonden op 14 april 2005. De economische overdracht van de onderneming van Magista heeft plaatsgevonden per 1 april 2005 in verband met het feit dat het boekjaar van Magista liep van 1 april tot en met 31 maart.

[geïntimeerde 1] is vanaf 14 april 2005 bestuurder van Magista. Enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 1] is [geïntimeerde 2].

Bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen Magista hebben Whittan en Whittan Netherlands B.V. een schuld van Magista aan hen van € 2.371.000,- kwijtgescholden.

Op 12 april 2005 hebben [accountant 1] en [accountant 2] als accountants verbonden aan het kantoor Ernst & Young Accountants (verder gezamenlijk aan te duiden als Ernst & Young) een brief gestuurd aan [geïntimeerde 1] met de volgende inhoud:

Rabobank heeft in april 2005 in het kader van de overname van Magista door [geïntimeerde 1] aan Magista een bedrag van € 1.150.000,- ter beschikking gesteld in de vorm van een lening van € 650.000,- en een krediet in rekening-courant van € 500.000,-. Als zekerheid voor de terugbetaling van het totale bedrag is onder meer een recht van hypotheek gevestigd op het bedrijfspand van Magista te Roden en heeft [geïntimeerde 1] een bankborgtocht van € 250.000,- aan Rabobank verstrekt.

In de "Verdere uitwerking financieringsvoorstel" (productie 1 bij conclusie van antwoord, blz. 6) is het volgende vermeld:

Het door Rabobank verstrekte krediet van € 500.000,- is gebruikt voor de betaling van de koopsom van de aandelen aan Whittan. Rabobank heeft dit bedrag rechtstreeks gestort op de rekening van de notaris die de overdrachtsakte van de aandelen heeft gepasseerd.

In de rekening-courantverhouding die tussen Magista en [geïntimeerde 1] is gecreëerd is een bedrag van € 500.000,- opgenomen ten laste van [geïntimeerde 1] als lening voor de voldoening van de koopsom van de aandelen.

Uit de jaarrekening over het boekjaar 2004/2005 blijkt dat Magista een verlies heeft geboekt van € 261.000,-.

Magista als opdrachtgever en [geïntimeerde 1] als opdrachtnemer hebben op 14 april 2005 een managementovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde 1] zich heeft verplicht managementwerkzaamheden voor Magista te verrichten tegen een vergoeding van € 1.000,- per maand gebaseerd op een gemiddelde aanwezigheid van [geïntimeerde 2] in Roden van één dag per week. Deze overeenkomst is van kracht geweest van 14 april 2005 tot 1 oktober 2005.

Op 26 oktober 2005 zijn Magista en [geïntimeerde 1] een "Aanvulling op de Managementovereenkomst d.d. 14 april 2005" overeengekomen, waarbij de opdracht aan [geïntimeerde 1] met ingang van 1 oktober 2005 is uitgebreid en de managementvergoeding is bepaald op € 4.000,- per maand, exclusief btw, uit te betalen in 12 gelijke termijnen. Deze vergoeding is gebaseerd op de beschikbaarheid van [geïntimeerde 2] van minimaal vier dagen per week, waarvan ten minste twee à drie dagen per week in Roden.

Magista en [geïntimeerde 1] hebben een nieuwe managementovereenkomst gesloten, gedateerd 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006, waarbij [geïntimeerde 1] als directeur wordt belast met het bestuur en beheer van Magista (artikel 2.1.). Voor deze werkzaamheden zijn Magista en [geïntimeerde 1] een managementvergoeding overeengekomen van € 48.000,- per jaar, exclusief btw, welke vergoeding direct per 1 april 2006 is verschuldigd (artikel 3.1.).

Maatregelen die een extra inspanning en expertise vragen van [geïntimeerde 1], zoals reorganisaties en herstructureringen vallen buiten de hiervoor bedoelde werkzaamheden (artikel 2.3.). Voor de uitvoering van dergelijke maatregelen ontvangt [geïntimeerde 1] een vergoeding van 2,5 maal de jaarlijkse vergoeding van € 48.000,-, eveneens direct per 1 april 2006 verschuldigd (artikel 3.2.).

De opdracht is verleend voor onbepaalde tijd en kan door ieder der partijen worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden (artikel 1.2.).

Indien de overeenkomst eindigt wegens opzegging door Magista, zal Magista aan [geïntimeerde 1] een beëindigingsvergoeding betalen, die het product bedraagt van het aantal volledige jaren dat deze en voorafgaande overeenkomsten hebben geduurd maal de op het moment van jaarlijkse beëindiging geldende jaarlijkse fee, met een minimum van de fee over 1 jaar en ten hoogste de fee over twee jaren (artikel 9.2.).

Op 28 maart 2007 heeft [geïntimeerde 1] aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 120.000,- exclusief btw, zijnde € 142.800, inclusief btw, voor aanvullende managementkosten voor het boekjaar 2006-2007 in verband met herstructurering en reorganisatie van Magista (factuur 501/4).

Op 1 april 2007 heeft [geïntimeerde 1] aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 48.000,-, exclusief btw, zijnde € 57.120,- inclusief btw, ter zake van de managementvergoeding over de periode april 2007 tot en met maart 2008 (factuur 501/7, aanvankelijk genummerd 501/5).

Eveneens op 1 april 2007 heeft [geïntimeerde 1] aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 120.000,- exclusief btw, zijnde € 142.800, inclusief btw, voor aanvullende managementkosten in verband met herstructurering en reorganisatie van Magista in het boekjaar 2007-2008 (factuur 501/6).

Op 9 november 2007 heeft [geïntimeerde 1] aan Magista een eindafrekening gestuurd in verband met de opzegging van de managementovereenkomst door Magista per

31 augustus 2007 voor een bedrag van € 109.480, inclusief btw. Daarbij is onder meer een vergoeding voor de opzegtermijn van zes maanden van € 24.000,-, exclusief btw, en een beëindigingsvergoeding van € 96.000,- exclusief btw in rekening gebracht (factuur 2007-501/11).

In de door Ernst & Young opgestelde jaarrekening van Magista over het boekjaar 2005-2006 (blz. 2) is vermeld:

Op 31 maart 2006 is onder de noemer "Vordering Vpb ivm FE" in de rekening-courant een vordering van Magista op [geïntimeerde 1] van € 179.000,- opgenomen. Het saldo op de rekening-courant bedroeg per 31 maart 2006 € 703.000,- ten gunste van Magista. In de door Ernst & Young goedgekeurde balans is onder de noemer Financiële vaste activa (2) een vordering van € 703.000,- op [geïntimeerde 1] opgenomen. Uit de toelichting op deze balanspost blijkt dat Magista en [geïntimeerde 1] een rente van 5 % zijn overeengekomen.

[geïntimeerde 1] heeft op enig tijdstip na 31 maart 2006 de in de rekening-courant opgenomen vordering van Magista ter zake van vennootschapsbelasting ten bedrage van € 179.000,- afgeboekt.

[geïntimeerde 1] heeft op 9 februari 2007 en 30 maart 2007 bedragen van respectievelijk € 100.000,- en € 10.000,- overgeboekt naar een bankrekening van Magista, welke bedragen op het saldo van de rekening-courant in mindering zijn gebracht.

In een e-mail van [X], een voormalig werknemer van Magista, aan [A.], een medewerker van de curator, van 21 november 2007, 11:11 uur, is het volgende opgenomen:

In een mail van [X] aan [A.] van 21 november 2007, 11:21 uur, is het volgende vermeld:

Magista is op 10 juli 2007 door de rechtbank Assen in staat van faillissement verklaard met benoeming van [curator 2] tot curator, die inmiddels is opgevolgd door [curator].

Het geschil in eerste aanleg

Primair heeft de curator gevorderd [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 550.000,-, zijnde het tekort in de boedel van Magista. Naar de opvatting van de curator is de lening van Magista aan [geïntimeerde 1] van € 500.000,- nietig, dan wel vernietigbaar op grond van artikel

2:207c lid 2 BW. Tevens is naar zijn mening door de verstrekking van deze lening de liquiditeitspositie van Magista zodanig afgenomen dat uiteindelijk het faillissement van Magista onafwendbaar was. Volgens de curator is er dan ook sprake van onbehoorlijk bestuur en zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige tekort in het faillissement. Subsidiair heeft de curator gevorderd dat de lening van € 500.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, door [geïntimeerde 1] dient te worden terugbetaald zonder verrekening van mogelijk door Magista aan [geïntimeerde 1] verschuldigde managementfees. De managementovereenkomsten op basis waarvan de managementfees zijn voldaan zijn, zo heeft de curator gesteld, als paulianeus te beschouwen, althans de betalingen van de managementfees zijn als onrechtmatige, selectieve betalingen aan te merken.

Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat [geïntimeerde 1] uit hoofde van de rekening-courant verhouding die bestond tussen Magista en [geïntimeerde 1] een bedrag van € 436.400,- aan de curator dient te betalen.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en de curator veroordeeld in de kosten van de procedure.

De wijziging, dan wel vermeerdering van eis

De curator heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en vermeerderd.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging en vermeerdering van eis en gesteld dat de curator zijn eis al in eerste aanleg had kunnen aanpassen. Door dit eerst in hoger beroep te doen worden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], zo hebben zij aangevoerd, van een feitelijke instantie beroofd.

Het hoger beroep strekt mede tot het herstel van door partijen gemaakte fouten en het aanpassen van de vordering aan nieuw verworven inzichten.

Op grond van artikel 353 lid 1 Rv in samenhang met artikel 130 Rv kan eiser daarom ook in hoger beroep zijn eis veranderen of vermeerderen, tenzij de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zij door de wijziging en vermeerdering van eis door de curator zodanig in hun verdediging zijn geschaad dat er sprake is van strijd met de goede procesorde. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de curator in wezen geen andere feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht dan in eerste aanleg, maar zijn vorderingen anders heeft ingericht.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben voldoende mogelijkheden gehad daarop bij memorie van antwoord te reageren.

Het hof zal dan ook beslissen op grond van de gewijzigde en vermeerderde eis.

De grieven

De grieven, die zich lenen zich voor gezamenlijke bespreking, hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

De kern van dit geschil vormt de vraag of [geïntimeerde 1] als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dienen verschillende subvragen aan de orde te worden gesteld. Te beginnen met de vraag of het Magista gelet op artikel 2:207c lid 2 BW was toegestaan een lening van € 500.000,- aan [geïntimeerde 1] te verstrekken voor de koop van de aandelen Magista van Whittan.

Op grond van artikel 2:207c lid 2 BW mag een vennootschap met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal slechts leningen aan derden verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.

Met betrekking tot het door Rabobank verstrekte krediet van € 500.000,- ten behoeve van de overname door [geïntimeerde 1] van de aandelen Magista hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aangevoerd dat deze lening aan Magista en [geïntimeerde 1] gezamenlijk is verstrekt. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is er daarom geen sprake van een doorlening van dit bedrag door Magista aan [geïntimeerde 1] en is artikel 2:207c BW helemaal niet van toepassing.

Het hof volgt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet in die zienswijze. Het financieringsvoorstel (productie 1 bij conclusie van antwoord) is weliswaar gericht aan Magista en [geïntimeerde 1], maar dat betekent niet dat beide ook de geldnemer van de lening zijn. Uit de "Verdere uitwerking financieringsvoorstel" blijkt duidelijk dat het krediet aan Magista is verstrekt. Ook het feit dat [geïntimeerde 1] zich borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen door Magista uit hoofde van de door de Rabobank verstrekte leningen maakt duidelijk dat [geïntimeerde 1] niet mede geldnemer is ten aanzien van het onderhavige krediet. [geïntimeerde 1] is door Rabobank bij het toezenden van het financieringsvoorstel kennelijk aangeschreven als bestuurder van Magista.

Niet in geschil is dat de statuten van Magista niet aan een dergelijke lening in de weg staan. Het debat tussen partijen gaat over de vraag of ten tijde van het verstrekken van de lening aan [geïntimeerde 1] op 14 april 2005 de uitkeerbare reserves van Magista met het oog op artikel 2:207c lid 2 BW een lening van € 500.000,- toestonden. In dat verband hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] er bij herhaling op gewezen dat het rapport van Ernst & Young van 12 april 2005 voor hun oordeelsvorming van doorslaggevend belang is geweest.

Het staat vast dat op 14 april 2005 de jaarrekening over het boekjaar 2004-2005 nog niet beschikbaar was. Derhalve dient, zoals partijen terecht hebben gesteld, de jaarrekening over het boekjaar 2003-2004, aangevuld met actuele gegevens betreffende het boekjaar 2004-2005, de gemaakte afspraken over de kwijtschelding van de schuld van Magista door Whittan en de financiering door Rabobank tot uitgangspunt voor de beoordeling van de hoogte van de vrij uitkeerbare reserves te worden genomen.

Naar het oordeel van het hof kan aan de verklaring van Ernst & Young niet die betekenis worden toegekend die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daar aan toegekend willen zien. Het betreft geen accountantsverklaring op basis van onderzoek van de boeken van Magista door Ernst & Young zelf, maar een verklaring die vooral is gebaseerd op door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zelf verstrekte gegevens. Ernst & Young hebben ook uitdrukkelijk een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de begrote winst over het boekjaar 2004-2005.

Voorts hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] blijkbaar geen compleet beeld geschetst aan Ernst & Young door geen melding te maken van de lening van € 1.150.000,- die Magista bij gelegenheid van de overdracht van de aandelen zou sluiten bij Rabobank.

Uit de jaarrekening 2003-2004 blijkt dat het eigen vermogen van Magista per 31 maart 2004 € 295.000,- bedroeg en er geen vrij uitkeerbare reserves beschikbaar waren. Bij gelegenheid van de aandelenoverdracht per 14 april 2005 heeft Whittan een bedrag van € 2.371.000,- aan Magista kwijtgescholden. Per dezelfde datum heeft Magista € 1.150.000,- van Rabobank geleend. Hierdoor is de vermogenspositie verbeterd met € 1.221.000,-. Het eigen vermogen bedroeg dan ook geen € 2.713.000,- zoals Ernst & Young heeft becijferd, maar (€ 295.000,- + € 1.221.000, =) € 1.516.000. Bij een dergelijk eigen vermogen komen, uitgaande van een geplaatst kapitaal van € 1.361.000,-, een herwaarderingsreserve van € 784.000,- en een geprognosticeerd resultaat over het boekjaar 2004-2005 van € 47.000,-, de overige reserves uit op een bedrag van negatief € 629.000,-. Dat betekent dat er in het geheel geen vrij uitkeerbare reserve ter beschikking was op 14 april 2005, zodat het Magista niet was toegestaan een lening van € 500.000,- te verstrekken aan [geïntimeerde 1] ter verkrijging door [geïntimeerde 1] van de aandelen Magista.

Gelet hierop kunnen de vraagtekens die de curator heeft geplaatst bij de geprognosticeerde winst van € 47.000,- over het boekjaar 2004-2005 in het midden blijven, evenals de juistheid van de stelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat het uiteindelijke verlies over dit boekjaar het gevolg is van de fiscale keuzes die Whittan heeft gemaakt bij de opstelling van de jaarrekening.

Verder staat vast dat op 31 maart 2006 in de rekening-courant tussen Magista en [geïntimeerde 1] een vordering van Magista op [geïntimeerde 1] van € 179.000,- is geboekt ter zake van fiscaal voordeel uit compensabele verliezen voor de vennootschapsbelasting. [geïntimeerde 1] als bestuurder van Magista heeft deze post opgenomen in de jaarrekening 2005-2006 die door de externe accountant is goedgekeurd.

Deze vordering is naderhand in opdracht van [geïntimeerde 1] weer uit de rekening-courant geboekt. Het tijdstip waarop dat is gebeurd is uit de overgelegde stukken niet duidelijk geworden, omdat de curator (gaat uit van 10 mei 2007), noch [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (gaan uit van 1 april 2006) de originele stukken van de rekening-courant in het geding hebben gebracht. Zij hebben ieder een door henzelf opgemaakt staatje overgelegd. Wat daar ook van zij, nu deze post door Magista met instemming van [geïntimeerde 1] zelf in de jaarrekening is opgenomen is dat gegeven het vertrekpunt. Dan ligt het op de weg van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om de grond voor de afboeking te stellen en te onderbouwen, evenals hun standpunt dat het fiscale voordeel per saldo geen € 179.000,- heeft bedragen.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben onvoldoende opheldering verschaft omtrent de redenen die de afboeking van deze vordering uit de rekening-courant kunnen rechtvaardigen. Ook ter gelegenheid van het pleidooi hebben zij desgevraagd geen duidelijkheid kunnen verschaffen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben voorts hun stellingen niet voldoende onderbouwd om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.

Derhalve moet worden geoordeeld dat het afboeken van de vennootschapsbelasting van de rekening-courant zonder grond is geschied.

[geïntimeerde 1] heeft Magista op basis van verschillende managementovereenkomsten een aantal managementvergoedingen in rekening gebracht. Ten aanzien van de managementovereenkomsten heeft de curator allereerst opgeworpen dat [geïntimeerde 2] de overeenkomsten zowel namens Magista, als [geïntimeerde 1] heeft ondertekend, zodat het gevaar van belangenverstrengeling op de loer lig. De curator heeft echter niet onderbouwd dat er sprake is van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW. Het hof zal deze stelling dan ook passeren.

De curator heeft met een beroep op artikel 42 van de Faillissementswet (de actio Pauliana) de vernietiging ingeroepen van de managementovereenkomst van 10 maart 2006, voor zover daarin is voorzien in een vergoeding voor herstructureringswerkzaamheden van € 120.000,-, exclusief btw en een beëindigingsvergoeding van € 96.000,-, exclusief btw. Volgens hem heeft Magista de overeenkomst onverplicht gesloten en wist zij dat haar schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld. Met dat oogmerk is naar de opvatting van de curator de managementovereenkomst van 10 maart 2006 ook niet op die datum opgesteld, maar pas in een veel later stadium in het zicht van het faillissement. Het aangaan van verplichtingen van deze omvang moest in deze situatie wel voorzienbaar tot ernstige financiële problemen leiden, aldus de curator. Daarnaast heeft de curator met een beroep op artikel 47 Faillissementswet de vernietiging ingeroepen van de betalingen door Magista van de managementvergoedingen in maart en april 2007 door middel van boeking in de rekening-courant met [geïntimeerde 1]. Volgens de curator hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], daarbij mede optredend als bestuurder van Magista, het doel gehad zich door die betalingen te begunstigen boven andere schuldeisers.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben primair gesteld dat het beroep op vernietiging op grond van de actio Pauliana is verjaard, nu dit beroep eerst bij memorie van grieven is gedaan.

Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep op verjaring, nu het faillissement op 10 juli 2007 is uitgesproken en de curator de vernietiging van de managementovereenkomst van 10 maart 2006, onderscheidenlijk van de betalingen in maart en april 2007 eerst bij memorie van grieven van 19 juli 2011 heeft ingeroepen. Dat is ruimschoots na het verstrijken van de in artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW genoemde termijn van 3 jaren.

De enkele opmerking in de inleiding van de dagvaarding in eerste aanleg dat de managementovereenkomst op basis waarvan de managementfees zijn voldaan paulianeus is kan niet worden aangemerkt als een beroep op vernietiging, nog daargelaten dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld. De desbetreffende passages in de comparitie-aantekeningen (de punten 28 en 29) van de curator ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg kunnen hem evenmin baten, want ook hier is geen concrete vordering tot vernietiging van de managementovereenkomst aan verbonden.

De curator heeft verder gesteld dat hij de vernietiging van de managementovereenkomst ook al eerder buiten rechte bij brief van 10 juli 2010 heeft ingeroepen. Het hof stelt vast dat deze brief niet in het geding is gebracht, zodat de juistheid van de stelling van de curator niet valt te verifiëren. Daarom zal aan deze stelling worden voorbij gegaan.

De curator heeft zijn stelling dat de betaling door Magista aan [geïntimeerde 1] van de managementvergoedingen in maart en april 2007 ten opzichte van de overige schuldeisers een onrechtmatige daad is als bedoeld in artikel 6:162 BW niet (voldoende) onderbouwd, zodat het hof die stelling zal passeren.

Vervolgens heeft de curator diverse bezwaren tegen de hoogte van de gefactureerde managementvergoedingen naar voren gebracht.

Naar het oordeel van het hof kan een vergoeding van € 1.000,- per maand voor het verrichten van managementwerkzaamheden gedurende één dag per week met ingang van 14 april 2005 niet buitensporig worden genoemd. Dat geldt evenmin voor een vergoeding van € 4.000,- per maand ingaande 1 oktober 2005 voor het verrichten van managementwerkzaamheden gedurende vier dagen per week. Het hof acht het niet noodzakelijk dat voor die werkzaamheden door [geïntimeerde 1], respectievelijk [geïntimeerde 2] een urenverantwoording wordt afgelegd. Dat past niet bij de aard van dit type werkzaamheden.

Daarnaast is het hof, anders dan de curator, van oordeel dat de vergoedingen voor deze werkzaamheden, voor zover zij niet anderszins zijn betaald, in rekening-courant kunnen worden geboekt en kunnen worden verrekend met vorderingen van Magista op [geïntimeerde 1]. Uit artikel 53 Faillissementswet volgt dat [geïntimeerde 1] ook tijdens het faillissement van Magista de vergoedingen voor de managementwerkzaamheden nog mag verrekenen.

Waar het gaat om de vergoeding van de door [geïntimeerde 1] verrichte werkzaamheden voor de reorganisatie van Magista is onweersproken komen vast te staan dat in 2006 een reorganisatie van Magista heeft plaatsgevonden. Het hof acht een vergoeding voor de reorganisatiewerkzaamheden van € 120.000, , exclusief btw, niet op voorhand onaanvaardbaar. De curator, die slechts heeft gesteld dat de vergoeding exorbitant is in verhouding tot de verrichte werkzaamheden, heeft onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan anders zou moeten worden geconcludeerd.

Aan het feit dat de vergoeding over 2006 pas achteraf op 28 maart 2007 is gefactureerd en niet zoals in de managementovereenkomst was afgesproken voorafgaande aan het begin van de werkzaamheden komt naar het oordeel van het hof, anders dan de curator heeft bepleit, geen bijzondere betekenis toe. Immers de vordering bestond al. Aangezien de factuur over 2006 pas laat is verzonden, komt het niet vreemd voor dat de factuur voor de managementvergoeding over 2007 slechts enkele dagen daarna is verstuurd.

Wat betreft de in de rekening-courant tussen Magista en [geïntimeerde 1] geboekte vergoeding voor herstructureringskosten van € 120.000,-, exclusief btw, oftewel € 142.800,-, inclusief btw over het boekjaar 2007-2008 stelt het hof vast dat partijen van mening verschillen over de vraag of in het boekjaar 2007-2008 nog wel reorganisatiewerkzaamheden hebben plaatsgevonden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde 2] in 2007 herstructureringswerkzaamheden heeft verricht, zoals als een "bespreking met adviseurs, overleg Metaalunie, overleg Cordis, FNV en CNV, intern overleg, opstellen stukken, bepaling strategie, mogelijkheden en overleg met gemeente en financiers".

De curator heeft onder verwijzing naar de verklaringen van [X] (hiervoor aangehaald in de rechtsoverwegingen 23 en 24) en diverse facturen van een door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geraadpleegde adviseur, een accountant en een advocaat (productie 6 bij de conclusie van antwoord) die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben overgelegd ter ondersteuning van hun standpunt dat deze facturen terecht in de rekening-courant met Magista zijn opgenomen, benadrukt dat in 2007 geen herstructureringswerkzaamheden meer zijn uitgevoerd; de reorganisatie was in 2006 voltooid.

Naar het oordeel van het hof duiden de verklaringen van [X] er inderdaad op dat in het boekjaar 2007-2008 geen herstructureringswerkzaamheden hebben plaatsgevonden.

Het hof stelt vast dat de factuur van Markoen aan [geïntimeerde 1] van 4 juli 2007 betrekking heeft op advies- en begeleidingswerkzaamheden over het jaar 2006. Dat de gesprekken zijn gegaan over de ontwikkelingen bij Magista over de periode 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007 wil niet zeggen dat er in die periode ook een herstructurering bij Magista is uitgevoerd.

Uit de factuur van Ernst & Young aan Hovuma Magazijnstellingen B.V. (eveneens een aan [geïntimeerde 1] gelieerde onderneming) van 27 april 2007 blijkt niet dat de werkzaamheden mede de herstructurering van Magista betroffen en ook niet dat het zou gaan om een herstructurering in het boekjaar 2007-2008.

De factuur van Markoen van 23 maart 2007 is gericht aan [geïntimeerde 1] en betreft uitsluitend in 2006 verrichte werkzaamheden.

De factuur van Boels Zander Advocaten aan [geïntimeerde 1] van 6 september 2007, met specificatie (productie 4 bij memorie van antwoord) heeft betrekking op overleg en correspondentie met [geïntimeerde 2]. Uit niets blijkt dat dit (uitsluitend) Magista betrof, terwijl een deel van de werkzaamheden bovendien ook nog eens na het faillissement van Magista heeft plaatsgevonden.

Uit de factuur van Boels Zander van 21 augustus 2005, met specificatie (productie 5 bij memorie van antwoord), blijkt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, evenmin dat het gaat om werkzaamheden voor Magista, laat staan herstructureringswerkzaamheden.

Ook uit de factuur van Boels Zander van 10 juli 2007, met specificatie (productie 6 bij memorie van antwoord) blijkt niet van herstructureringswerkzaamheden als bedoeld in de managementovereenkomst. Overleg met de curator kan bezwaarlijk als zodanig worden aangeduid.

Waar de facturen van Boels Zander aan [geïntimeerde 1] van 12 mei 2006 en 17 mei 2005 betrekking op hebben is niet duidelijk, omdat geen specificatie is bijgevoegd. In elk geval kunnen ze geen betrekking hebben op herstructureringswerkzaamheden in het boekjaar 2007-2008 nu deze facturen al in 2005 en 2006 zijn verzonden. Samengevat duidt geen enkele factuur er op dat in het boekjaar 2007-2008 een reorganisatie bij Magista heeft plaatsgevonden.

Naar het oordeel van het hof heeft de curator met de verklaringen van [X] en de bespreking van de hiervoor genoemde facturen de stelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat [geïntimeerde 2] in het boekjaar 2007-2008 herstructureringswerkzaamheden voor Magista heeft verricht gemotiveerd betwist. In het licht van deze gemotiveerde betwisting hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op wie op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv de bewijslast rust van hun stelling, deze stelling niet voldoende met relevante feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De enkele vermelding in de urenverantwoordingsstaat van [geïntimeerde 2] (productie 8 bij conclusie van antwoord) van een aantal besprekingen met FNV/CNV en FME zegt zonder nadere toelichting niets. Dit kan net zo goed betrekking hebben op de reguliere bedrijfsvoering.

Daarom moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde 1] ten onrechte met betrekking tot het boekjaar 2007-2008 een bedrag van € 142.800,- voor herstructureringswerkzaamheden in de rekening-courant met Magista heeft geboekt.

Uit de zojuist besproken facturen blijkt evenmin dat [geïntimeerde 1] kosten heeft gemaakt en betaald die ten laste van Magista kunnen worden gebracht. Het hof zal met deze facturen, die wel zijn opgenomen in de door [geïntimeerde 1] opgestelde staat van de rekening-courant, maar niet in het door de curator gemaakte overzicht daarvan, dan ook geen rekening houden.

Na het faillissement van Magista heeft de curator de managementovereenkomst van 10 maart 2006 opgezegd. [geïntimeerde 1] heeft daarop de in de overeenkomst opgenomen beëindigingsvergoeding van € 96.000,-, exclusief btw, zijnde € 114.240,-, inclusief btw, bij de curator in rekening gebracht en zich beroepen op verrekening met de vordering die Magista in rekening-courant nog had op [geïntimeerde 1].

De curator heeft aangevoerd dat de beëindigingsregeling de paritas creditorum doorbreekt, omdat ze in geval van faillissement altijd tot bevoordeling boven andere crediteuren leidt. Volgens de curator verschilt deze situatie niet wezenlijk van de situatie die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1990, LJN: AC2325, NJ 1990, 662 (Van der Kooi / curatoren Van Gelder Papier).

Het hof onderschrijft die opvatting niet. Het was [geïntimeerde 1] toegestaan met Magista een beëindigingsvergoeding overeen te komen bij opzegging van de overeenkomst. Daarnaast is [geïntimeerde 1] bevoegd een vordering op Magista op grond van artikel 53 Faillissementswet te verrekenen met vorderingen van Magista op haar. De in het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1990 beschreven casus verschilt van de onderhavige zaak, omdat het in die zaak een arbeidsovereenkomst betrof, ten aanzien waarvan de wetgever in artikel 40 Faillissementswet een bijzondere regeling heeft getroffen.

Wat is overwogen ten aanzien van de beëindigingsvergoeding geldt eveneens voor het in rekening brengen en in rekening-courant boeken van een vergoeding van € 24.000,-, exclusief btw, zijnde € 28.560,- voor het niet in acht nemen van een opzegtermijn van 6 maanden.

Met betrekking tot de factuur van [geïntimeerde 1] aan Magista van 9 november 2007 ter zake van "Vergoeding herstructurering 2007 Magista vlgs managementovereenkomst" van € 120.000,- exclusief btw, zijnde € 142.800, inclusief btw, (factuur 2007-501/12) hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesteld dat deze factuur nooit aan Magista is verzonden, maar abusievelijk bij een brief van hun raadsman aan de curator is gevoegd. Hoe dat verder ook zij, vast staat dat deze factuur niet in de rekening-courant tussen Magista en [geïntimeerde 1] is opgenomen en daarom, zoals ook de curator te kennen heeft gegeven (punt 35 memorie van grieven), verder geen bespreking behoeft.

Het hof zal nu vaststellen wat hetgeen hiervoor is overwogen betekent voor de rekening-courant tussen Magista en [geïntimeerde 1].

Op de lening van € 500.000,-, vermeerderd met € 2.875,- afsluitprovisie, is door [geïntimeerde 1] € 110.000,- afgelost, zodat een bedrag van € 392.875,- resteert. Met dat bedrag kunnen worden verrekend de vergoeding voor herstructureringswerkzaamheden over 2006-2007 van € 142.800,-, de managementvergoeding over 2007-2008 van (€ 57.120,- min € 33.320,- =) € 23.800.-, een vergoeding voor het niet in acht nemen van een opzegtermijn van zes maanden van € 28.560,- en de beëindigingvergoeding van € 114.240,-. Blijft over in rekening-courant een schuld van [geïntimeerde 1] aan Magista van € 83.475,-.

Daarnaast dient een bedrag van € 179.000,- ter zake van de post vennootschapsbelasting opnieuw in de rekening-courant te worden geboekt als schuld van [geïntimeerde 1] aan Magista. Per saldo resteert daardoor een schuld van [geïntimeerde 1] van (€ 83.475,- + € 179.000,- =) € 262.475,-.

De vraag of het handelen van [geïntimeerde 1] en in het verlengde daarvan van [geïntimeerde 2] als onbehoorlijk bestuur moet worden bestempeld beantwoordt het hof bevestigend. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Door met Magista een lening te sluiten van € 500.000,- ten behoeve van de aankoop van de aandelen Magista heeft [geïntimeerde 1] bewust gehandeld in strijd met artikel 2:207c lid 2 BW.

Het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat er sprake was van een packagedeal en dat Rabobank geen lening van € 650.000,- aan Magista zou hebben verstrekt, wanneer de lening van € 500.000,- ten behoeve van de overdracht van de aandelen niet zou hebben plaatsgevonden (punt 43 e.v. memorie van antwoord), slaagt niet. Zij hebben deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat Rabobank niet bereid zou zijn geweest enkel de lening van € 650.000,- aan Magista te verstrekken, gezien ook het feit dat het bedrijfspand van Magista tot dat moment nog niet met hypotheek was belast.

Zou Magista geen lening zijn aangegaan voor de aankoop van de aandelen dan zou de schuldenpositie van Magista € 500.000,- gunstiger zijn geweest. Zou Magista dit bedrag wel hebben geleend, maar niet hebben doorgeleend aan [geïntimeerde 1], dan zou de liquiditeitspositie van Magista belangrijk zijn verbeterd.

Daarnaast acht het hof van belang dat [geïntimeerde 1] door aldus ten onrechte een schuld van € 500.000,- in rekening-courant te scheppen, zichzelf in een positie heeft gebracht dat zij in staat was door middel van verrekening van haar vorderingen op Magista die vorderingen bij voorrang boven andere schuldeisers van Magista in te vorderen. Van die mogelijkheid heeft zij royaal gebruik gemaakt door naast de herstructureringsvergoeding over 2006-2007 en de reguliere vergoeding over 2007-2008 ook nog eens een opzegtermijn van zes maanden en een bëeindigingsvergoeding te incasseren.

Daar komt nog bij dat zij van haar positie gebruik heeft gemaakt om ten onrechte de post ter zake van de vennootschapsbelasting te schrappen en een bedrag af te boeken waar zij in het geheel geen aanspraak op kon maken, de herstructureringsvergoeding over 2007-2008.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur van [geïntimeerde 1] over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista.

Het hof beantwoordt die vraag eveneens bevestigend. Gelet op het tijdsverloop tussen de lening van Magista aan [geïntimeerde 1] en het faillissement mag het verstrekken van de lening dan wel niet direct de oorzaak zijn geweest van het faillissement, de in rekening-courant geboekte lening heeft het wel mogelijk gemaakt dat [geïntimeerde 1] in 2007 aanzienlijke bedragen, deels ook nog eens zonder grond, aan Magista heeft onttrokken door deze in mindering te brengen op de rekening-courant. Daardoor is het vermogen van Magista op onaanvaardbare wijze uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement.

Dat daarnaast andere factoren een rol hebben gespeeld, zoals het zich ontwikkelen van de markt voor volumeopdrachten naar een vechtersmarkt, het uitoefenen van een voorkeursrecht door de gemeente Roden, een productieoverschot in de branche, de opkomst van de lage lonen landen, een sterke terugval van overheidsopdrachten, minder behoefte aan kast- en opbergruimte als gevolg van digitalisering en vertraging in de uitvoering van een door de stad Keulen aan Magista GmbH verstrekte opdracht, mag zo zijn, de uitholling van het vermogen van Magista is eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement. Daarbij laat het hof nog in het midden dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de hiervoor genoemde factoren niet nader hebben uitgewerkt en onderbouwd.

De conclusie moet op grond van het vorenoverwogene luiden dat [geïntimeerde 1] op grond van artikel 2:248 BW en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 2:248 BW in samenhang met artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van Magista. Het in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal het hof als te weinig gespecificeerd passeren. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.

Het hof zal [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordelen tot betaling aan de curator van € 262.475,-, zijnde de schuld van [geïntimeerde 1] in rekening-courant, vermeerderd met de overeengekomen rente van 5%, vanaf 1 april 2006. Uit het door de curator overgelegde overzicht van de rekening-courant blijkt namelijk dat de rente tot en met 31 maart 2006 is verwerkt, zodat voor een eerdere ingangsdatum geen plaats is.

Daarnaast zal het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor het geval het boedeltekort het bedrag van € 262.475,-, zal overschrijden (naar een voorlopige schatting van de curator bedraagt het boedeltekort circa € 550.000,-) op grond van artikel

2:248 lid 5 BW veroordelen tot betaling van het resterende tekort nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep. De kosten van de procedure in eerste aanleg worden begroot op € 5.010,25,- aan griffierecht, € 72,25 aan explootkosten en € 5.160,- (2 punten, tarief VII, € 2.580,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. De kosten van de procedure in hoger beroep worden begroot op € 1.475,- griffierecht, € 73,89 explootkosten en € 11.685,- (3 punten, tarief VII, € 3.895,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat. Voor het toekennen van een vergoeding voor beslagkosten ziet het hof geen aanleiding, nu de curator de beslagstukken niet in het geding heeft gebracht.

de kosten van de procedure in eerste aanleg tot heden begroot op € 5.010,25,-

aan griffierecht, € 72,25 aan explootkosten en € 5.160,- aan geliquideerd

salaris voor de advocaat;

de kosten van de procedure in hoger beroep tot heden begroot op € 1.475,- aan

griffierecht, € 73,89 aan explootkosten en € 11.685,- aan geliquideerd salaris

van de advocaat;

verklaart de veroordelingen tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, B.J.H. Hofstee en W.Th. Braams en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2012 in bijzijn van de griffier.