6.4.4.1 Wat is hybride handhaving?

Hybride of gemengde handhaving zet de pretentie van perfecte complementariteit aan de kant.1 De sterke kanten van privaatrechtelijke en publiekrechtelijke handhaving worden gebundeld bij één handhaver.2 Het vertrekpunt van hybride handhaving is dat elk (rechts)systeem over een eigen sterk en dominant type van handhaving beschikt. Zo spelen punitieve sancties in het bestuursrecht een grote rol en kent het privaatrecht met name reparatoire sancties. Hybride handhaving beoogt niet per definitie nieuwe handhavingsvormen te introduceren, maar wil de dominante en sterke handhavingsmiddelen modificeren. Het meest eenvoudig is niet het ontwerpen van nieuwe handhavingsmethoden, maar het aanpassen van bestaande handhavingsmiddelen.3

Voorstanders van hybride handhavingsvormen willen bestaande handhavingsmiddelen samenvoegen dan wel aanpassen, om zo tegemoet te komen aan het bezwaar dat handhavingsmiddelen nu worden toegepast vanuit verschillende doelstellingen en vanuit de achtergrond van verschillende rechtsgebieden. Zo hebben bestuursrechtelijke boetes een afschrikwekkende werking, maar worden benadeelden door deze punitieve sanctie niet schadeloos gesteld, zoals hiervoor reeds meermalen opgemerkt.4 Benadeelden zijn voor het verkrijgen van schadevergoeding aangewezen op het privaatrecht. De afschrikwekkende werking respectievelijk het reparatoire karakter van een sanctie kan worden gecombineerd in een hybride vorm. Een bestuursrechtelijke instantie zou niet alleen belast moeten worden met de vaststelling van de overtreding en het sanctioneren daarvan, maar ook met het afwikkelen of faciliteren van de met de overtreding samenhangende schadevergoedingsacties.5 De gezamenlijke doelstellingen van private en publieke handhaving: het righting a wrong, het creëren van een level playing field en het bevorderen van de welvaart van consumenten, zou voor zover mogelijk gecombineerd moeten worden.6 Een cumulatie van procedures en het gevaar van tegenstrijdige uitspraken worden hiermee ook voorkomen. Met name in het Verenigd Koninkrijk zijn verschillende vormen van hybride handhavingsmiddelen ontwikkeld. De Europese Commissie heeft eveneens enkele hybride vormen geïntroduceerd en ook in het Nederlandse recht worden hybride figuren aangetroffen. In de literatuur worden drie vormen van hybride handhaving onderscheiden.7

Een eerste vorm is het geval waarin private partijen quasi-publiekrechtelijke taken krijgen opgedragen. Zo kunnen private partijen voor de overheid kwaliteitscontroles uitvoeren. In dit verband dient de zelfregulering te worden genoemd. Veel toezichthouders zoeken in het kader van het publieke toezicht samenwerking met private partijen. Het gaat hierbij met name om toezicht waarbij de opzet, reikwijdte en werking van systemen en bedrijfsprocessen worden vastgesteld en waarbij gebruik wordt gemaakt van interne borgingssys-temen.8 Private actoren blijken ook sneller bereid tot private regulering als een externe hiërarchische dreiging ontbreekt. Overheidstoezicht kan in die gevallen worden gebruikt als een aanvulling op het zelfregulerend vermogen van de markt. Ook kunnen op deze wijze open normen worden ingevuld, waardoor ze kenbaar zijn voor de marktpartijen die zich hieraan hebben gecommitteerd.

Zelfregulering is nauw verbonden met tweedelijns toezicht.9 Zelfregulering kan een goede aanvulling zijn op bestaande regels en voor groepen waarbij tweedelijns toezicht niet gemakkelijk te realiseren valt door hun aantal, bijvoorbeeld tussenpersonen en accountants. Zelfregulering zal vaak ook flexibeler zijn en zal om die reden beter kunnen aansluiten bij veranderende omstandigheden. Dit geldt met name op gebieden waar de wetgever de ontwikkelingen niet eenvoudig kan bijhouden.10

Nadelen van zelfregulering zijn het gebrek aan democratische controle op dergelijke regels, het nodeloos bemoeilijken van toetreding tot de markt en de niet gegarandeerde kwaliteit van de regels. Zelfregulering is dan ook vooral een aanvulling. In het kader van dit onderzoek is met name van belang dat zelfregulering geen directe oplossing biedt voor de benadeelde private partij.

Een tweede vorm van hybride handhaving is de betrokkenheid van toezichthouders in civielrechtelijke procedures. Zo zou de Europese Commissie rechtstreeks als een amicus curiae betrokken kunnen worden in een procedure voor een nationaal gerecht. In Richtlijn 2014/104/EU is in artikel 6 lid 11 en artikel 17 lid 3 opgenomen dat de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten in aanhangige civiele procedures kunnen interveniëren. In artikel 6 lid 11 van de Richtlijn is bepaald dat zij in een procedure over toegang tot informatie kunnen interveniëren aangaande het evenredige karakter van een verzoek om toegang. In artikel 17 lid 3 van de Richtlijn is bepaald dat in procedures over een vordering tot schadevergoeding, een nationale mededingings-autoriteit, op verzoek van een nationale rechterlijke instantie bijstand kan verlenen bij het bepalen van het bedrag van de schade, indien die nationale mededingingsautoriteit deze bijstand passend acht.

Een derde hybride vorm is de introductie van privaatrechtelijke handhavingselementen in bestuursrechtelijke handhaving. Met name deze laatste vorm zou interessant kunnen zijn voor de handhaving van privaatrechtelijke regels door toezichthouders. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan het aanwenden van (de opbrengsten van) opgelegde boetes voor het vergoeden van schade als gevolg van overtredingen of inbreuken aan de gelaedeerden.

In de volgende paragraaf zullen enkele hybride figuren of figuren die vergelijkbare kenmerken vertonen in binnen- en buitenland de revue passeren om een indruk te krijgen in welke richting gedacht kan worden als mogelijke remedie tegen de in dit onderzoek geconstateerde problemen.