HR, 02-07-2013, nr. 11/04304

Nr. 11/04304

Mr. Harteveld

Zitting 14 mei 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft op 12 september 2011 verdachte veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf wegens 1. "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is"; 2 (primair). "opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst". Voor feit 4. "handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" is verdachte door het Hof veroordeeld tot een geldboete van € 150,=, subsidiair drie dagen hechtenis. Voor zover het appel tevens was gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van feit 3, is verdachte daarin niet ontvangen.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. Plas, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel keert zich met diverse motiveringsklachten tegen de verwerping van gevoerde verweren. Het gaat de steller van het middel om het oordeel van het Hof dat aan de onrechtmatige staandehouding van verdachte en aan zijn onterechte uitzetting geen consequenties behoeven te worden verbonden en voorts om het oordeel van het Hof dat verdachte de Nederlandse taal voldoende beheerste. Alvorens de klachten te bespreken, volgt eerst een weergave van de procesgang en enkele citaten.

3.2. Met betrekking tot de behandeling van de strafzaak is de gang van zaken kort gezegd als volgt geweest.

“De voorzitter deelt mede:

De dagvaarding van verdachte in hoger beroep is op 21 maart 2011 uitgereikt aan de griffier, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Op diezelfde dag is een afschrift van de dagvaarding, samen met een vertaling daarvan in de Duitse taal, als gewone brief gezonden aan het door de verdachte bij gelegenheid van zijn verhoor door de Koninklijke Marechaussee op 2 augustus 2010 opgegeven adres van zijn ouders in Duitsland.

Op de daartoe strekkende vraag van de voorzitter deelt de raadsman mede:

Ik verwacht niet dat cliënt ter terechtzitting zal verschijnen. Ik weet niet of hij op de hoogte is van deze zitting. Ik heb geen contact meer gehad met cliënt. Ik ben wel door cliënt uitdrukkelijk gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren.

Nadat het hof daarmee heeft ingestemd en de voorzitter heeft medegedeeld dat de behandeling van de zaak geldt als een procedure op tegenspraak, verleent de voorzitter de tolk toestemming om de zittingszaal te verlaten, omdat aangenomen kan worden dat de verdachte niet ter terechtzitting zal verschijnen.

De voorzitter deelt vervolgens mede:

Naar aanleiding van onder meer de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 december 2010, waarin het Mobiel Toezicht Vreemdelingen in strijd werd geoordeeld met de Schengengrenscode - in overleg met het openbaar ministerie voornemens was een aantal strafzaken, waaronder de onderhavige, met het oog op de rechtseenheidbevorderende taak van het hof, gebundeld te behandelen op een nader te bepalen themazitting. (…) Het hof heeft vervolgens bepaald dat die zaken op de terechtzitting van vandaag behandeld zullen worden. Vanwege het thematische karakter van deze zitting heeft de advocaat-generaal bij brief van 7 april 2011 aan de raadsman van verdachte bericht dat het de bedoeling is om vandaag in principe uitsluitend in te gaan op het aspect van de rechtmatigheid of de onrechtmatigheid van de MTV-controle en de mogelijke gevolgen daarvan voor de strafzaak tegen de verdachte. (…)

De raadsman van verdachte deelt op de vraag van de voorzitter mede:

Ik heb op basis van genoemde brieven van de advocaat-generaal niet de conclusie getrokken dat vandaag uitsluitend de MTV-kwestie aan de orde is; ik heb er derhalve geen bezwaar tegen de zaak tegen verdachte ten gronde te behandelen.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor (…).

De raadsman van verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld opgave te doen van de bezwaren tegen het vonnis, voor zover in hoger beroep aan de orde.

De raadsman van verdachte geeft op dat het hoger beroep in hoofdzaak was ingesteld vanwege de vraag welk belang is gediend met oplegging van straf aan een persoon die door de Nederlandse autoriteiten is uitgezet naar Turkije, althans die momenteel niet in Nederland verblijft, en welke strafoplegging derhalve vervolgens niet te effectueren is. (…)

De voorzitter deelt daarop de korte inhoud van de stukken van de zaak mede.

De raadsman van verdachte voegt daar nog aan toe:

Ik heb cliënt bijgestaan in de echtscheidingsprocedure. Cliënt is gehuwd geweest met een Turkse vrouw met een geldige verblijfsstatus in Nederland. Na de echtscheiding is de daarvan afgeleide verblijfstitel van cliënt komen te vervallen en dat was de reden om met een op naam van een ander gesteld identiteitsbewijs Nederland in te reizen. Ik heb sedert de uitzetting van cliënt geen contact meer met hem gehad, zodat ik voor het overige niet op de hoogte ben van actuele persoonlijke omstandigheden die op de eventuele straftoemeting van invloed zouden kunnen zijn.

Overigens merk ik nog op dat justitie geen bezwaar heeft gemaakt tegen de uitzetting van cliënt uit Nederland, terwijl op dat moment niet uitgesloten kon worden dat in de onderhavige strafzaak een gevangenisstraf opgelegd zou worden van langere duur dan de tijd die cliënt in het kader van de inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis reeds had uitgezeten.

(…)

Nadat de advocaat-generaal zijn op schrift gestelde vordering aan het hof heeft overgelegd, voert de raadsman van verdachte het woord ter verdediging als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat de advocaat-generaal in een helder betoog het standpunt van het openbaar ministerie inzake de MTV-kwestie uiteen heeft gezet. De verdediging is het echter niet eens met de advocaat-generaal waar hij stelt dat het hof, of de strafrechter in het algemeen, niet gebonden is aan de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze hoogste bestuursrechter heeft immers geoordeeld in een theoretische kwestie. Als de bestuurlijke bevoegdheid om controles uit te oefenen niet behoorlijk genormeerd is, dan kan dat onvoorziene en ongewenste invloed hebben op de uitoefening van strafvorderlijke opsporingsbevoegdheden. Die laatste zouden immers door die gebrekkige normering van de eerste opgerekt kunnen worden waardoor inbreuk wordt gemaakt op de belangen van de betrokkene. In ieder geval is er voor de betrokkenen reeds sprake van ondervonden nadeel doordat hij onderworpen wordt aan een controle op basis van een bevoegdheid die niet rechtmatig uitgeoefend wordt. Aan dit verzuim behoeft in beginsel niet de meest vergaande sanctie verbonden te worden, maar in deze zaak ligt dat anders. Er is hier namelijk veel meer mis gegaan dan enkel de gebrekkige MTV-controle. Cliënt is immers, hoewel volop aanwijzingen bestonden dat hij een vreemdeling was, bij de staandehouding en nadien aangesproken in de Nederlandse taal; in ieder geval blijkt niet dat hij is aangesproken in een taal die hij verstaat. Ook is cliënt nadien niet gehoord in een taal die hij verstaat dan wel met bijstand van een tolk. Ik merk hier overigens op dat de politierechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat cliënt Nederlands sprak omdat hij met een Nederlandse vrouw gehuwd is geweest. Cliënt sprak uitsluitend Turks met haar. In mijn contacten met cliënt in het kader van de echtscheidingsprocedure heb ik ook nimmer in het Nederlands met hem gesproken. Overigens vraag ik mij af of cliënt in het Nederlands is gehoord. Eén van de verbalisanten die bij zijn verhoor aanwezig was namelijk een Duitse functionaris. In andere situaties, onder andere ten overstaan van de rechter-commissaris, is cliënt juist wel gehoord met bijstand van een tolk. Ik meen dat hier sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek; de consequentie die de politierechter hieraan verbonden heeft acht ik onvoldoende.

Een tweede verzuim is dat cliënt voorafgaand aan zijn verhoor niet is gewezen op zijn recht een advocaat te raadplegen. (…)

De derde kwestie is dat cliënt Nederland is uitgezet, terwijl justitie ervan op de hoogte was dat er nog een strafzaak - de onderhavige - tegen hem aanhangig is. Cliënt is derhalve door de Nederlandse autoriteiten niet in de gelegenheid gesteld om het verloop van deze strafzaak in Nederland af te wachten. Ook dit gebrek behoort te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Ik wijs in dit verband op de uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 26 maart 2010 (LJN: BM0293). Ik merk overigens nog op dat ik mij heb verbaasd over de overwegingen van de politierechter, die eerst vaststelt dat cliënt Nederland is uitgezet en vervolgens dat hij, door niet bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg aanwezig te zijn, één van de schorsingsvoorwaarden heeft overtreden. Cliënt had om een laissez-passer kunnen vragen en aldus kunnen bewerkstelligen dat hij op de terechtzitting aanwezig was, aldus de politierechter. Opgemerkt moet echter worden dat cliënt Nederland werd uitgezet, zonder dat hij op de hoogte was van de zittingsdag in eerste aanleg. De dagvaarding van cliënt in eerste aanleg, met de vertaling daarvan in de Duitse taal, is immers uitgereikt aan de griffier omdat van cliënt geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Ik weet niet of cliënt mij had kunnen bereiken om zijn aanwezigheidsrecht alsnog te effectueren. Ik ben echter van mening dat het primair op de weg van de Nederlandse overheid ligt om hem niet in de onmogelijkheid te brengen om op de terechtzitting aanwezig te zijn.

Op grond van al deze gebreken samen ben ik primair van mening dat het openbaar ministerie in de strafvervolging van cliënt niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Met de advocaat-generaal ben ik het eens dat de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling van cliënt reeds is getoetst door de rechter-commissaris.

Behalve de vaststelling dat de inverzekeringstelling onrechtmatig is, heeft de rechter-commissaris daaraan geen consequenties verbonden. Die mogelijkheid heeft de strafrechter wel. Ik pleit derhalve op grond van voormelde verzuimen subsidiair voor strafvermindering. Daar komt nog bij dat het openbaar ministerie, door zich niet te verzetten tegen de uitzetting van cliënt uit Nederland, mijns inziens het recht heeft verspeeld om thans een gevangenisstraf te vorderen van langere duur dan de duur van het voorarrest. Ik verzoek het hof derhalve, indien het toekomt aan strafoplegging, te volstaan met een gevangenisstraf voor de duur van het voorarrest.

De advocaat-generaal repliceert als volgt.

Ik onderken dat de verdachte, terwijl deze strafzaak nog loopt, Nederland reeds is uitgezet. Het probleem is echter dat de uitzetting heeft plaatsgevonden op last van een andere overheidsinstantie dan justitie en dat het openbaar ministerie voor de informatieverstrekking omtrent de voorgenomen uitzetting van die andere instantie afhankelijk is. De registratiesystemen zijn onderling niet goed op elkaar aangesloten. Voor zover mij bekend was het openbaar ministerie tevoren dan ook niet op de hoogte van de voorgenomen uitzetting van de verdachte. De vraag is dan ook in hoeverre het openbaar ministerie hiervan een verwijt valt te maken.

Voor zover ik kan beoordelen gaat het om een op zichzelf reguliere uitzetting naar Duitsland. Ik acht het niet onmogelijk om de verblijfplaats van de verdachte aldaar, bijvoorbeeld door tussenkomst van de liaison-officier, alsnog te achterhalen, zodat hij daar opgeroepen kan worden voor de behandeling van zijn zaak in hoger beroep. Dan zou het onderzoek ter terechtzitting vandaag daartoe aangehouden moeten worden. Ik ben echter van mening dat dat ook in verband met de behandeling van de zaak in eerste aanleg of in de tijd die is verstreken sedert het vonnis van de politierechter reeds had kunnen gebeuren. Ik heb echter niet gezien dat zijdens de verdediging daartoe enig initiatief is genomen. Ik heb ook niet gezien dat de verdediging ten behoeve van de terechtzitting van vandaag heeft verzocht een laissez-passer af te geven.

Ik ben het op zichzelf eens met de verdediging dat de verdachte op 1 augustus 2010 in strijd met "Salduz" is gehoord. De verdachte is vervolgens kennelijk voortgegaan op de eenmaal ingeslagen weg door ook op 2 augustus 2010, nadat hij zijn raadsman had gesproken, een bekennende verklaring af te leggen. De verdachte had zich echter op dat moment alsnog op zijn zwijgrecht kunnen beroepen, maar dat heeft hij niet gedaan. Ik zie geen aanleiding om het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk te verklaren. Ondanks de afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting, kan mijns inziens, gelet op de door de verdachte afgelegde bekennende verklaring, worden volstaan met het optreden van de tot de verdediging gemachtigd raadsman. Ik vraag mij zelfs af of de verdachte na aanhouding van de behandeling van de zaak wel ter terechtzitting zou verschijnen. Ten slotte merk ik nog op - het betreft immers in beginsel een strafmaatappel - dat ik niet weet op welke wijze strafzaken tegen verdachten, die in het buitenland verblijven, afgedaan zouden moeten worden, als hen geen straf opgelegd zou mogen worden omdat die, vanwege het verblijf in het buitenland, niet ten uitvoer gelegd kunnen worden.

De raadsman van verdachte dupliceert als volgt.

Als er bij enige Nederlandse overheidsinstantie een verblijfplaats van cliënt in het buitenland bekend zou zijn, dan had cliënt daar per gewone brief opgeroepen moeten worden tegen de terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep. Pas dan kan geconcludeerd worden dat de Nederlandse overheid er alles aan had gedaan wat mogelijk is om cliënt in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht te effectueren. En in dit geval gold voor cliënt op grond van de schorsingsvoorwaarde zelfs een verschijningsplicht. Voor zover de advocaat-generaal mocht betwijfelen of cliënt wel ter terechtzitting zal verschijnen zeg ik het als zijn raadsman: cliënt had bij zijn berechting in persoon aanwezig willen zijn en hij wil dat nog steeds. Door zijn aanwezigheid ter terechtzitting had ook kunnen blijken dat cliënt geen Nederlands spreekt en dat hij daardoor bij de staandehouding en nadien in een nadelige positie verkeerde.”

“De voorzitter deelt mede:

De oproeping van de verdachte tegen de terechtzitting van vandaag is op 11 mei 2011 uitgereikt aan de griffier, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Op diezelfde dag zijn afschriften van de oproeping als gewone brief gezonden aan de door de verdachte bij gelegenheid van zijn verhoor door de Koninklijke Marechaussee op 2 augustus 2010 opgegeven adressen in Duitsland. Opgemerkt moet worden dat daarbij geen vertalingen van de oproeping, of van de essentiële onderdelen daarvan, in de Duitse taal zijn meegezonden.

De raadsman van de verdachte heeft schriftelijk aan het hof medegedeeld dat hij vandaag niet aanwezig zal zijn.

(…)

De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede:

Het ontbreken van een vertaling van de oproeping van de verdachte tegen de terechtzitting van vandaag behoeft mijns inziens niet te leiden tot schorsing van het onderzoek. Uit het dossier blijkt dat zowel van de dagvaarding in eerste aanleg als van de dagvaarding in hoger beroep vertalingen in de Duitse taal aan de verdachte zijn toegezonden. De verdachte is dus op de hoogte van de tegen hem bestaande beschuldiging. Bovendien zijn de belangen van de verdachte ter terechtzitting van 18 april 2011 behartigd door de tot de verdediging gemachtigd raadsman, die namens de verdachte alles naar voren heeft kunnen brengen wat de verdediging van belang acht voor de beslissingen in deze zaak. Ik ben dan ook van mening dat de verdachte niet in zijn belangen is geschaad wanneer het hof thans met de behandeling van de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte doorgaat.

De voorzitter deelt daarop, met instemming van de raadsheren, als de beslissing van het hof het volgende mede:

Het hof zal met de behandeling van de zaak doorgaan, maar zal, wanneer het daartoe in raadkamer alsnog aanleiding ziet, bij tussenarrest alsnog kunnen beslissen dat het onderzoek op een nadere terechtzitting wordt hervat.

De voorzitter deelt vervolgens mede:

Nadat het onderzoek in deze zaak ter terechtzitting van 18 april 2011 was gesloten, heeft het hof kennis genomen van de uitspraak van het Hof van Justitie van 28 april 2011. Omdat niet zonder meer uitgesloten kon worden dat aan die uitspraak argumenten ontleend zouden kunnen worden die van invloed konden zijn op de in deze zaak te nemen beslissingen, heeft het hof bij tussenarrest van 2 mei 2011 het onderzoek heropend teneinde de advocaat-generaal en de verdediging in de gelegenheid te stellen hun zienswijzen dienaangaande te geven. Tevens is in dat tussenarrest bepaald dat het onderzoek ter terechtzitting van vandaag zal worden hervat. De raadsman van de verdachte heeft vervolgens bij brief van 25 mei 2011 als zijn zienswijze te kennen gegeven dat de in het arrest van 28 april 2011 behandelde materie niet van belang is voor de onderhavige strafzaak, waarbij de raadsman het voorbehoud van een nadere standpuntbepaling heeft gemaakt voor het geval de zienswijze van de advocaat-generaal daarvoor aanleiding zou geven. De advocaat-generaal heeft zijn zienswijze omtrent de mogelijke gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 2011 voor de onderhavige strafzaak aan het hof en de raadsman van de verdachte kenbaar gemaakt bij brief van 26 mei 2011. De advocaat-generaal concludeert daarin dat bedoelde uitspraak niet ziet op de rechtmatigheid van aanhoudingen die zijn verricht naar aanleiding van grenscontroles in het kader van de uitoefening van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen en dat die uitspraak voor de beantwoording van de vraag of bedoelde aanhoudingen volgens het EU-recht rechtmatig zijn geen argumenten biedt.

Vervolgens heeft de raadsman van verdachte bij brief van 15 juni 2011 aan het hof medegedeeld, dat hij gezien deze stand van zaken vandaag niet ter terechtzitting zal verschijnen en dat de verdediging persisteert bij de ter terechtzitting van 18 april 2011 gevoerde verweren.”

- Het Hof heeft vervolgens het onderzoek bij tussenarrest van 4 juli 2011 wederom heropend, met bevel verdachte in de Duitse taal tegen de volgende terechtzitting op te roepen.

- Op 29 augustus 2011 heeft het Hof het onderzoek van de terechtzitting van 20 juni 2011 hervat. Verdachte noch zijn raadsman is ter terechtzitting verschenen. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 augustus 2011 houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“De voorzitter deelt mede dat de verdachte op de adressen [b-straat 1] en [a-straat 1], telkens te Dortmund, is opgeroepen om op deze terechtzitting te verschijnen. Die oproepingen, die vergezeld gingen van een vertaling daarvan in de Duitse taal, zijn op 12 juli 2011 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank 's-Hertogenbosch omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is, waarna zij diezelfde dag als gewone brief zijn verzonden naar de genoemde adressen in Duitsland. De raadsman is op 12 juli 2011 in kennis gesteld van de datum en het tijdstip van deze terechtzitting. Met instemming van de advocaat-generaal hervat het hof het onderzoek in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing daarvan op 20 juni 2011.

De advocaat-generaal deelt mede:

Ik ben bekend met de arresten van dit hof van 4 juli 2011 (LJN BR0234, BR0235 en BR0237) waarin het hof heeft geoordeeld over de rechtmatigheid van de MTV-controles. Gelet op die arresten stel ik mij op het standpunt dat er in deze zaak sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Na afweging van het maatschappelijk belang bij opheldering van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten enerzijds tegen het gewicht van het geschonden recht van de verdachte anderzijds, acht ik bewijsuitsluiting een te vergaande sanctie op dit vormverzuim. Daarom kunnen de resultaten van de staandehouding in deze zaak tot bewijs worden gebezigd. Ik persisteer bij de vordering van het openbaar ministerie ter terechtzitting van 18 april 2011.

De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof de verdachte ter zake van het onder 1, 2 primair en 3 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest. Deze op schrift gestelde vordering is reeds ter terechtzitting van 18 april 2011 door de advocaat-generaal aan het hof overgelegd.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 12 september 2011 te 9.15 uur.”

3.3. Ten laste van verdachte is bij arrest van 12 september 2011 bewezen verklaard dat hij:

“1. op 31 juli 2010 te Heijen in het bezit was van een reisdocument, te weten een identiteitskaart met nummer [001], op naam van [naam], geboren op [geboortedatum] 1969, waarvan hij wist dat dat reisdocument vervalst was, bestaande vervalsing hieruit dat:

2. op 31 juli 2010 te Heijen opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vervalst rijbewijs (ten name van [naam], geboren op [geboortedatum] 1969, rijbewijs nummer [002]) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, dat rijbewijs ter controle heeft overhandigd aan [verbalisant], zijnde wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, en bestaande die vervalsing hierin dat

4. op 31 juli 2010 te Heijen een wapen van categorie IV heeft gedragen, te weten een dolkmes.”

3.4. Het Hof heeft in de onderhavige zaak - hier met weglating van voetnoten - de volgende redengevende feiten en omstandigheden vastgesteld:

“Op 31 juli 2010 was verbalisant [verbalisant], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, belast met de uitoefening van de in artikel 6, eerste lid, onder f en g, van de Politiewet 1993 genoemde taakuitvoering krachtens de Vreemdelingenwet 2000, te weten die van Mobiel Toezicht Vreemdelingen en in het bijzonder de bestrijding van illegale immigratie. Verbalisant [verbalisant] bevond zich die dag in het kader van genoemde taakuitvoering in een dienstauto op de autosnelweg A77, toen hij zag dat een personenauto, voorzien van een Duits kenteken, de grens tussen Duitsland en Nederland overschreed. Verbalisant [verbalisant] gaf de bestuurder van die auto door middel van het op de dienstauto aanwezig stoptransparant de aanwijzing hem te volgen naar een controleplaats, teneinde de identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status van de inzittenden te kunnen controleren. Aangekomen op de vluchtstrook van de afrit Boxmeer van de autosnelweg A77 te Heijen vroeg verbalisant [verbalisant] de bestuurder van de personenauto en diens bijrijder hem een document als bedoeld in artikel 4.2.1 van het Vreemdelingenbesluit te tonen. De bestuurder van de personenauto overhandigde verbalisant [verbalisant] daarop een Bulgaars rijbewijs met het nummer [002] ten name van [naam], geboren op [geboortedatum] 1969 te Bulgarije. Het rijbewijs was voorzien van een goed gelijkende pasfoto van de aanbieder. Tevens overhandigde de bestuurder van de personenauto een identiteitskaart van Bulgarije met het nummer [001] ten name van [naam] voornoemd. Ook dit document was voorzien van een goed gelijkende pasfoto van de aanbieder. Verbalisant [verbalisant] zag dat het Bulgaarse rijbewijs qua kleur en detaillering afweek van een echt en onvervalst rijbewijs van dit type en dat de Bulgaarse identiteitskaart qua kleur en detaillering afweek van een echte en onvervalste identiteitskaart van dit type. Verbalisant [verbalisant] hield daarop de aanbieder van de identiteitskaart en het rijbewijs van Bulgarije, [naam], ter zake van vermoedelijke overtreding van de artikelen 231 en 225 van het Wetboek van Strafrecht aan op de autosnelweg A77 te Heijen, waarna hij ter geleiding voor een hulpofficier van justitie werd overgebracht naar de Brigade Oostgrens-Midden van de Koninklijke Marechaussee te Zevenaar.

Omdat de bijrijder geen document als bedoeld in artikel 4.2.1. van het Vreemdelingenbesluit kon tonen is de personenauto op de voet van artikel 50 van de Vreemdelingenwet (het hof leest: de Vreemdelingenwet 2000) doorzocht ter vaststelling van diens identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Daarbij werd in het bestuurdersportier een dolkmes aangetroffen.

Op 31 juli 2010 werd van (het hof: de zich noemende) [naam] een dactyloscopisch signalement vervaardigd. Uit dit onderzoek bleek dat de vingerafdrukken voorkwamen onder de naam van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats].

Het hof overweegt voorts als volgt.

(…)

Dat de verdachte wist dat het door hem aan verbalisant [verbalisant] getoonde reisdocument, te weten de identiteitskaart van Bulgarije met nummer: [001], en het Bulgaarse rijbewijs met het nummer [002], beide ten name van [naam], geboren op [geboortedatum] 1969, vervalst waren leidt het hof af uit de verklaring die de verdachte op 2 augustus 2010, omstreeks 10.45 uur, tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft afgelegd. Deze verklaring houdt namelijk onder meer in dat de verdachte in het bezit is van een Turks paspoort, waarin zijn persoonsgegevens als volgt zijn weergegeven:

naam: [verdachte]

geboortedatum: [geboortedatum] 1966

geboorteplaats: [geboorteplaats],

en dat hij eerder is aangehouden voor het bezit van vervalste documenten, te weten een Bulgaarse identiteitskaart en een Bulgaars rijbewijs, welke hij in een café in Duitsland had gekocht van ene [betrokkene]. De verdachte had daartoe een foto van hemzelf aan die [betrokkene] gegeven.”

Voorts heeft het Hof aan de hand van wettige bewijsmiddelen vastgesteld dat de Bulgaarse identiteitskaart en het Bulgaarse rijbewijs, beide ten name van [naam], vervalst waren (de feiten 1 en 2; art. 231 en 225 Sr) en dat het dolkmes in het bestuurdersportier een wapen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, categorie IV onder 7° van de Wet wapens en munitie betreft (feit 4).

3.5. Het Hof heeft naar aanleiding van de gevoerde verweren, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging

In deze zaak is de verdachte staande gehouden in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV). Overeenkomstige toepassing van het beoordelingskader neergelegd in de arresten van dit hof van 4 juli 2011 (LJN BR0234, BR0235 en BR0237) op de onderhavige zaak brengt het hof tot het oordeel dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat dit dient te worden beschouwd als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

De verdediging heeft zich ter terechtzitting van 18 april 2011 op het standpunt gesteld dat de verdachte onrechtmatig is staande gehouden, maar dat daaraan op zichzelf niet de meest vérstrekkende consequentie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging verbonden behoeft te worden. De verdediging heeft hieraan evenwel toegevoegd dat deze sanctie hier niettemin op haar plaats [is] omdat in de onderhavige zaak, naast de onrechtmatige staandehouding van de verdachte, tevens sprake is van andere vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. In dit verband heeft de verdediging erop gewezen:

Het hof overweegt als volgt.

Ad 1.

Op grond van het dossier dient aangenomen te worden dat de verdachte bij gelegenheid van zijn staandehouding in de Nederlandse taal is aangesproken en dat hij nadien in de Nederlandse taal is gehoord en is gewezen op het zwijgrecht.

Bij aanvang van de verhoren is telkens aan de verdachte gevraagd of hij er problemen mee had dat het verhoor plaatsvond in de Nederlandse taal. De verdachte heeft deze vragen telkens ontkennend beantwoord. Ook heeft de verdachte telkens verklaard dat hij begreep dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Twee van de drie verhoren hebben plaatsgevonden nadat verdachte door een raadsman is bezocht. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte de Nederlandse taal in voldoende mate beheerste om de strekking van het hem medegedeelde recht en de hem bij de verhoren gestelde vragen behoorlijk te kunnen begrijpen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de verdachte heeft verklaard dat hij in 2007 naar Nederland is gekomen en (pas) vanaf februari 2010 niet meer in Nederland verblijft.

Ad 2. (…)

De omstandigheid dat de verdachte vóór het eerste verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren, leidt in beginsel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, maar tot bewijsuitsluiting. (…)

Ad 3.

Vaststaat dat de verdachte inmiddels Nederland is uitgezet omdat hij niet beschikte over een geldige verblijfstitel. Met de verdediging stelt het hof vast dat de uitzetting, nu de onderhavige strafzaak nog aanhangig is, heeft plaatsgevonden in strijd met artikel A4/6.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000. In het midden kan blijven of de officier van justitie tevoren op de hoogte is gebracht van de voorgenomen uitzetting van de verdachte, omdat er in ieder geval van moet worden uitgegaan - nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken - dat de officier van justitie geen bezwaar heeft gemaakt tegen die uitzetting. Naar het oordeel van het hof staat de uitzetting van de verdachte er niet aan in de weg dat de verdachte bij de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg en/of in hoger beroep in persoon aanwezig had kunnen zijn. In de eerste plaats merkt het hof op dat niet is gesteld of gebleken dat de verdachte in Nederland tot ongewenst vreemdeling is verklaard, zodat hij op die grond niet hoefde te vrezen strafrechtelijk vervolgd te worden als hij Nederland opnieuw zou binnenkomen, terwijl evenmin is gebleken van andere, soortgelijke, beletselen om naar Nederland te komen met het oog op de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht. Mocht het al anders zijn dan had de verdachte, al dan niet door tussenkomst van zijn raadsman, het openbaar ministerie om een laissez-passer kunnen vragen, maar niet is gesteld of gebleken dat een dergelijk verzoek zijdens de verdachte is gedaan. De verdachte had zich hierbij overigens ook nog kunnen beroepen op de bij de schorsing van de voorlopige hechtenis gestelde voorwaarde dat hij steeds gevolg zal geven aan een oproep zijdens politie of justitie. Ten slotte is het hof van oordeel dat van de verdachte verwacht mag worden, nu het hoger beroep namens hem is ingesteld, op grond waarvan uitgegaan mag worden van de waarschijnlijkheid dat hij prijs stelt op berechting op tegenspraak, dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman, opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte raakt. Uit de mededeling van de raadsman van de verdachte bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, dat hij geen contact meer heeft met de verdachte, moet echter worden afgeleid dat hij ook voor zijn raadsman niet (meer) bereikbaar is. Onder deze omstandigheden dient het er naar het oordeel van het hof voor gehouden te worden dat de verdachte zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht ter terechtzitting te realiseren.

Nu zowel de dagvaarding in eerste aanleg als de dagvaarding in hoger beroep op wettige wijze betekend zijn (de inleidende dagvaarding zelfs, zij het zonder vertaling ervan in een taal die de verdachte verstaat, in persoon), kan ervan uitgegaan worden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat de raadsman van de verdachte het hof niet heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van de zaak te effectueren.

Het hof is van oordeel dat een en ander niet de schoonheidsprijs verdient, maar anders dan de verdediging verbindt het hof hieraan niet de conclusie dat het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging komt immers, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, volgens bestendige jurisprudentie slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er dient dan sprake te zijn van een vormverzuim dat hierin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Met de advocaat-generaal, en anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat dit in geen van de vier door de verdediging aan het ontvankelijkheidsverweer ten grondslag gelegde situaties aan de orde is, ook niet wanneer deze alle tezamen in ogenschouw worden genomen.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

(…)

(…)

Mobiel Toezicht Vreemdelingen

Het hof is, zoals hiervoor reeds werd overwogen, van oordeel dat staandehouding van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat dit dient te worden beschouwd als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

De aan de staandehouding ten grondslag liggende MTV-controle is strijdig met het rechtstreeks werkende Unierecht, in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, die strekken tot het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd.

(…)

De raadsman van de verdachte heeft, voor het geval het hof toekomt aan strafoplegging, op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering gepleit voor strafvermindering.

(…)

Het hof ziet geen aanleiding om strafvermindering toe te passen op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daartoe overweegt het hof dat de verdachte in verband met het geconstateerde Salduz-verzuim reeds is gecompenseerd in de vorm van bewijsuitsluiting. Voor strafvermindering wegens de onrechtmatige staandehouding bestaat evenmin grond, nu de verdachte door dit vormverzuim geen rechtens te respecteren nadeel heeft ondervonden.”

4.1. Ten eerste wordt geklaagd dat het oordeel van het Hof dat aan verdachtes onrechtmatige staandehouding geen consequenties behoeven te worden verbonden onbegrijpelijk is, omdat er wel sprake is van door verdachte geleden nadeel als gevolg van dat vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

4.2. Anders dan de steller van het middel en het Hof tot uitgangspunt nemen, is bij de staandehouding door het Mobiel Toezicht Vreemdelingen geen sprake van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. De staandehouding heeft immers niet in het kader van het voorbereidend onderzoek in verdachtes strafzaak plaatsgevonden, maar het betrof - zoals volgt uit de onder 3.4 geciteerde vaststellingen van het Hof - een op art. 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 gebaseerd optreden.1.Reeds daarom kan deze klacht niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft weliswaar ten onrechte in zoverre geoordeeld dat sprake is van een vormverzuim, maar het resultaat dat deze wijze van staandehouding niet een in de strafzaak te compenseren omstandigheid oplevert blijft hetzelfde.

5.1. Ten tweede wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat verdachte de Nederlandse taal in voldoende mate beheerste. Aangevoerd was in hoger beroep dat verdachte bij de staandehouding en bij de verhoren in het Nederlands is aangesproken en gehoord en aldus niet in een taal die hij verstaat.

5.2. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte de Nederlandse taal voldoende beheerste om de strekking van het hem medegedeelde recht en de hem bij de verhoren gestelde vragen behoorlijk te kunnen begrijpen. Dat oordeel heeft het Hof gebaseerd op het volgende:

5.3. Dit oordeel kan in cassatie enkel op de begrijpelijkheid worden beoordeeld en het doorstaat deze toets. Het Hof heeft toereikend gemotiveerd waarom het tot dit oordeel is gekomen en dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. In cassatie kan niet met andere feitelijkheden een dergelijk oordeel bestreden worden, omdat de juistheid daarvan in cassatie niet kan worden vastgesteld. Ook deze klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.

6.1. Ten derde wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Het Hof heeft immers terecht vastgesteld dat verdachte in strijd met de Vreemdelingencirculaire is uitgezet en de Nederlandse overheid was gehouden verdachte niet in de onmogelijkheid te brengen om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te kunnen maken. Het oordeel van het Hof dat hieraan geen consequenties behoeven te worden verbonden acht de steller van het middel onbegrijpelijk.

6.2. De overweging van het Hof zoals hiervoor onder 3.5 weergegeven leunt - net als het middel - in mijn ogen op twee verschillende argumenten. Enerzijds lijkt het Hof uit te gaan van het vermoeden van vrijwillig gedane afstand; dan is van een schending van het aanwezigheidsrecht in het geheel geen sprake. Anderzijds is het Hof van oordeel dat geen sprake is van een rechtens relevante schending van het aanwezigheidsrecht, bij gebrek aan enig initiatief van verdachte ter effectuering van dat recht. De derde klacht in het middel blinkt evenmin uit in helderheid, maar komt in ieder geval gemotiveerd tegen het gehele oordeel van het Hof op. Beide begane wegen in ’s Hofs meervoudige argumentatie zal ik derhalve in de bespreking van de klacht betrekken.

6.3. Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Een verdachte heeft het recht in zijn tegenwoordigheid te worden berecht2., maar daartoe is hij niet verplicht.3.Verdachte kan van zijn aanwezigheidsrecht afstand doen, maar dat moet dan wel uitdrukkelijk en ondubbelzinnig blijken. Ook indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt en de dagvaarding op wettige wijze is betekend, kan de rechter evenwel - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan. Wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben ingeval het adres van de verdachte in het buitenland bekend is en blijkt dat bij toezending van de dagvaarding aan de verdachte de terzake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd.4.In dat geval dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld.5.Als door of namens de verdachte hoger beroep is ingesteld dient het Hof rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn recht ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig te zijn, tenzij het aannemelijk bevindt dat de verdachte niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de inhoud van de appeldagvaarding niet te zijner kennis komt. Van zodanig onderzoek dient het Hof dan te doen blijken en daarbij moeten alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, zoals de bekendheid van de buitenlandse verdachte met de instantie waarbij hij inlichtingen kan inwinnen over zijn rechten en verplichtingen met betrekking tot het hoger beroep, eerdere correspondentie of zijn bijstand door een (Nederlandse) advocaat.6.Het aanwezigheidsrecht is immers geen absoluut recht. Het moet steeds worden afgewogen tegen het algemeen belang en dan in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging. De vraag of een verdachte buiten zijn tegenwoordigheid kan worden berecht of dat daarmee zijn aanwezigheidsrecht tekort wordt gedaan zal dus steeds gepaard gaan met een concrete afweging.7.Justitie heeft de verantwoordelijkheid de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht te waarborgen en zich daartoe voldoende in te spannen, maar het gaat niet om een kosten noch moeite te besparen ongelimiteerde plicht.8.Er komt hierbij mede betekenis toe aan het van een verdachte te vergen initiatief. Zo dient een verdachte zich bereikbaar te houden voor zijn raadsman, opdat hij in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.9.

6.4. In de onderhavige zaak is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep rechtsgeldig aangevangen op grond van een appèldagvaarding die op wettige wijze is betekend. Tegen de rechtsgeldigheid van de betekeningen wordt in cassatie niet opgekomen, maar daarover toch eerst het volgende. De dagvaarding in hoger beroep voor de terechtzitting op 18 april 2011 is tijdig op 21 maart 2011 na adresverificatie aan de griffier uitgereikt, omdat geen woon- of verblijfplaats van verdachte in Nederland bekend is. Voorts is diezelfde dag ingevolge art. 588 lid 2 Sv de gerechtelijke brief inclusief een vertaling in het Duits als gewone brief verzonden naar het door verdachte bij de Koninklijke Marechaussee opgegeven adres van zijn ouders: [a-straat 1] in Duitsland.10.Het andere adres van verdachte dat naderhand door het Hof wordt genoemd, betreft het adres dat (alleen) in het proces-verbaal van aanhouding staat vermeld (“[b-straat 1] Dortmund”, dossierpagina 25) en wel onder de persoonsgegevens van de vervalste identiteitskaart en het vervalste rijbewijs ten name van [naam]. Niet blijkt of verdachte zelf dit adres bij zijn aanhouding heeft opgegeven of dat dit digitaal gekoppeld was aan de naam [naam]. Voor zover het een door verdachte opgegeven verblijfadres zou betreffen, geldt in ieder geval dat het aanvankelijke achterwege blijven van verzending van een (vertaald) afschrift van de appeldagvaarding naar dit adres niet tot nietigheid van de betekening dient te leiden. Art. 590 lid 1 Sv noemt immers niet als grond voor nietigheid de niet-naleving van art. 588 lid 2 Sv, terwijl ik hier geen reden zie voor substantiële nietigheid.11.Vervolgens is het onderzoek ter terechtzitting na het wijzen van twee tussenarresten nog tweemaal geschorst en uiteindelijk is geheel conform de betekeningsvoorschriften van art. 588 lid 2 Sv gehandeld. Verdachte is voor de terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2011 immers op beide adressen in Duitsland die van hem bekend zijn een oproeping voor die terechtzitting in hoger beroep toegezonden, met daarbij een vertaling in de Duitse taal. De steller van het middel lijkt ervan uit te gaan dat geen van de verzonden oproepingen verdachte bereikt hebben en daaraan zal ten grondslag liggen dat verdachte volgens zijn raadsman inmiddels - blijkens het reeds op 18 april 2011 verhandelde ter terechtzitting - was uitgezet naar Turkije. Uit de stukken van het geding komt geen Turks adres van verdachte naar voren. Niet is vastgesteld wanneer verdachte naar Turkije zou zijn uitgezet - doch dat was kennelijk voordat de (eerste) terechtzitting in hoger beroep op 18 april 2011 plaatsvond - en evenmin of verdachte alleen is uitgezet of tevens ongewenst is verklaard. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 oktober 2010 houdt als mededeling van de raadsman in dat verdachte na de schorsing van de voorlopige hechtenis in vreemdelingenbewaring is gesteld, dat hij daartegen beroep heeft ingesteld en daarom nog niet uitgezet kan worden en dat verdachte is meegedeeld dat zijn ongewenstverklaring in voorbereiding is. Voorts deelt de raadsman mede “dat hij geen contact met verdachte heeft gehad sinds die in Turkije is” en dat zou juist op een reeds plaatsgevonden uitzetting duiden. Opvallend is dat op de meergenoemde zitting in hoger beroep van 18 april 2011 de advocaat-generaal aanvoert dat het – voor zover hij kan beoordelen12.– gaat om een reguliere uitzetting naar Duitsland.

Duidelijkheid van zowel het openbaar ministerie als de verdediging laat hier te wensen over en dat brengt het Hof ook in zijn overwegingen tot uitdrukking, maar in ieder geval geldt dat het Hof, nu er met uitzondering van de Duitse adressen geen ander adres van verdachte bekend is geworden waarop hij kon worden bereikt, het ervoor mocht houden dat verdachte na de wettige betekening van de appeldagvaarding en de verzonden oproepingen rechtsgeldig is opgeroepen. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat die rechtsgeldige betekening in combinatie met de omstandigheid dat verdachte niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen voor de benodigde justitiële bereikbaarheid en dat dit maakt dat sprake is van vrijwillige afstand van zijn aanwezigheidsrecht13., heeft het Hof zich weliswaar rekenschap gegeven van de daartoe vereiste afweging. Vanwege verdachtes uitzetting is het evenwel de vraag in hoeverre het Hof bij de onbereikbaarheid van een verdachte mag uitgaan van die vrijwillige afstand van het aanwezigheidsrecht. Voor zover daarover beoogd is te klagen, geldt het volgende.

6.5. Het Hof heeft vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat de officier van justitie bezwaar tegen de uitzetting van verdachte heeft gemaakt terwijl de strafprocedure nog aanhangig was en dat aldus de uitzetting van verdachte heeft plaatsgevonden in strijd met het destijds geldende artikel A4/6.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000. Daarin is bepaald dat een vreemdeling niet wordt uitgezet als tegen hem een strafvervolging loopt, tenzij het openbaar ministerie geen bezwaar heeft tegen de uitzetting.14.Het Hof heeft aan het handelen in strijd met die bepaling in de Vreemdelingencirculaire geen consequenties verbonden en dat lijkt mij ook juist. Een enkele keer is daar (in het verleden) zwaarder aan getild.15.Maar van de regeling in de Vreemdelingencirculaire kan, als men die in zijn context beziet, volgens mij toch niet worden volgehouden dat deze is bedoeld om het aanwezigheidsrecht van verdachten zonder verblijfsstatus in Nederland te garanderen. Het lijkt mij dat hier juist het belang van de Staat aan de orde is, dat een verdachte niet ‘zo maar’ hangende een lopende vervolging wordt uitgezet. Daar kunnen zwaarwegende redenen tegen pleiten.16.Het lijkt me dan ook dat – gelet op dit achterliggende belang – een beroep van de verdachte op het ontbreken van een verklaring van geen bezwaar niet op kán gaan. Daarmee is ten opzichte van hem niet een rechtens relevant belang geschonden. Door het Hof is beslist, het zgn. Zwolsmancriterium aanhalend, dat de niet-naleving van het bepaalde in de Vreemdelingencirculaire in het onderhavige geval niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals was bepleit door de verdediging. Dat Zwolsmancriterium is de juiste maatstaf in een geval als dit, vgl. nogmaals HR 25 september 2012, LJN BX3797, NJ 2013/13 m.nt. Reijntjes. Het Hof heeft aldus uitgedrukt dat zich niet de situatie voordeed dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die verwerping lijkt mij niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

6.6. Niettemin acht ik, mede gezien de omstandigheid dat niet blijkt dat verdachte van de terechtzitting in hoger beroep op de hoogte was, het oordeel van het Hof dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht niet zonder meer begrijpelijk.17.De uitzetting van verdachte heeft hier mijns inziens te gelden als een duidelijke aanwijzing van het tegendeel, als bedoeld in r.o. 3.33 in het overzichtsarrest HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Schalken. Het voert te ver om deze situatie te scharen onder een - door het EHRM vereiste - uitdrukkelijke en ondubbelzinnige afstand van het aanwezigheidsrecht.18.Zoals Knigge in zijn annotatie bij EHRM 23 februari 1999, NJ 1999/641 kernachtig weergeeft: “Dat het risico van onbekendheid met de zitting tot op zekere hoogte bij de verdachte mag worden gelegd, betekent […] niet [dat] alles over de band van de afstand van het recht behoeft te worden gespeeld, en dat betekent weer dat aan de eisen die aan de ondubbelzinnigheid van een waiver moeten worden gesteld strak de hand kan worden gehouden.”

Voor zover het middel tegen het oordeel van de vrijwillig gedane afstand op komt, is het terecht voorgesteld.

6.7. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. In de overwegingen van het Hof ligt immers tevens, los van het voorgaande, besloten dat ook van een reeds uitgezette verdachte hangende de strafprocedure enig initiatief mag worden verwacht ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht, dat daarvan in de onderhavige zaak niet is gebleken en dat daarom art. 6 EVRM niet in het geding is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik in de onderhavige omstandigheden ook niet onbegrijpelijk.19.Het Hof heeft immers een afweging gemaakt in de omstandigheden van het geval en daarbij het volgende betrokken:

Het namens verdachte omtrent het aanwezigheidsrecht aangevoerde verweer behoefde aldus inderdaad niet tot enig rechtsgevolg te leiden. Het Hof heeft immers met een toereikende motivering geoordeeld dat van een schending van art. 6 EVRM geen sprake is, omdat van verdachte meer gevergd mocht worden ter effectuering van het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dat oordeel getuigt gelet op het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik niet onbegrijpelijk. Het draagt de verwerping van het verweer bovendien zelfstandig, zodat ’s Hofs ondeugdelijke overweging die duidt op gedane afstand van het aanwezigheidsrecht evenmin tot cassatie doet nopen.

Het middel faalt in al zijn onderdelen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG