Hof Arnhem, 08-02-2011, nr. 200.070.168

Met grief I stelt Jonker zich op het standpunt dat Aratech haar bezwaren tegen de inschrijving van Jonker - inhoudende dat Jonker niet zou voldoen aan een aantal in het bestek gestelde geschiktheidseisen en dus de opdracht niet kan uitvoeren - in een eerder stadium dan dat zij thans heeft gedaan, kenbaar had moeten maken. Hiertoe was Aratech volgens Jonker verplicht met het oog op de vereiste pro-actieve houding, zoals uit het Grossmann-arrest (HvJ EU 12 februari 2004, zaak 230/02) voortvloeit. Volgens Jonker kwam Aratech door de brief van DAR van 19 maart 2010 op de hoogte van het feit dat ook Jonker was uitgenodigd deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure, uit welke brief volgde dat Jonker volgens DAR voldeed aan de door haar gestelde geschiktheidseisen. Aratech had toen haar bezwaren naar voren moeten brengen en niet moeten wachten totdat bekend was geworden dat DAR de opdracht niet aan Aratech wenste te gunnen.

Grief I faalt. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat van een inschrijver weliswaar een pro-actieve houding mag worden verwacht, inhoudende dat hij opkomt tegen eventuele onduidelijkheden dan wel onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken in een stadium waarin die gebreken nog kunnen worden geheeld, maar dat van een inschrijver niet kan worden verwacht dat hij vóór het moment van aanbesteden naast het verzorgen van zijn eigen (tijdige) inschrijving, zich ook moet bezighouden met de (on)juistheid van de inschrijvingen van de overige gegadigden. Anders dan in het Grossmann-arrest gaat het hier niet om onduidelijkheden dan wel onvolkomenheden in aanbestedingsstukken, maar om de uitleg, toepassing en reikwijdte van bepalingen uit de aanbestedingsstukken.

Grief II heeft betrekking op de artikelen 53 lid 3 en 55 lid 3 van het bestek (productie 1 inleidende dagvaarding). In deze bepalingen is vermeld dat preventief en correctief onderhoud aan de voertuigen van DAR uitsluitend dient te worden uitgevoerd door daartoe gekwalificeerd personeel, en in overeenstemming met de door de fabrikant aangegeven doorlooptijden. Volgens Jonker heeft de voorzieningenrechter deze bepalingen uit het bestek ten onrechte als selectie-eisen gekwalificeerd in plaats van als eisen die voor de uitvoeringsfase zijn gegeven. Zo zijn de geschiktheidseisen (overeenkomstig het bepaalde in het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: BAO)) opgesomd in de aankondiging onder hoofdstuk III.2 (“voorwaarden voor deelneming”) alsmede in de artikelen 5 tot en met 9 van het bestek. Aan deze eisen dient de inschrijver krachtens artikel 22 lid 1 van het bestek op de dag van de aanbesteding te voldoen, maar dat geldt niet voor de overige technische eisen in het bestek zoals voornoemde artikelen 53 en 55, die zijn opgenomen in het programma van eisen (hoofdstuk III van het bestek). Voor deze eisen geldt, aldus Jonker, dat eerst tijdens de uitvoering van de opdracht getoetst wordt of inschrijvers hieraan voldoen.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Bij het antwoord op de vraag op welke wijze voornoemde artikelen 53 en 55 van het bestek dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast - als selectie-eisen dan wel als uitvoeringseisen - moet allereerst in ogenschouw worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta

(HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, te weten dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

Daarnaast dient eveneens acht te worden geslagen op de bewoordingen van de artikelen 53 en 55 van het bestek, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, de artikelen 53 en 55 van het bestek betrekking hebben op de uitvoering van de opdracht, zodat inschrijvers eerst op het moment van aanvang van de opdracht aan de eisen als vervat in voornoemde artikelen dienen te voldoen. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Artikel 22 lid 1 van het bestek bepaalt dat voor de gunning van de opdracht alleen inschrijvers in aanmerking komen die zowel op de dag van aanbesteding als op de dag van opdrachtverlening, alsmede gedurende de tussenliggende periode,voldoen aan de eisen die in dit bestek en de overige aanbestedingsdocumenten zijn vermeld. Deze formulering duidt er op dat deze bepaling ziet op de eisen die in het kader van de aanbesteding aan de inschrijvers worden gesteld. De door Aratech voorgestane uitleg van voornoemd artikel, dat de inschrijvers bij inschrijving aan alle eisen van het bestek moeten voldoen, zou betekenen dat op het moment van inschrijving ook aan alle in het bestek neergelegde eisen voor de uitvoering van de opdracht zou moeten worden voldaan. Die uitleg ligt niet voor de hand, omdat op het moment van inschrijving - vanzelfsprekend - de opdracht nog niet wordt uitgevoerd. Deze uitleg zou bovendien tot het onwenselijke resultaat leiden dat de inschrijver reeds bij de inschrijving zijn organisatie moet inrichten op een mogelijke uitvoering van de opdracht, terwijl bepaald niet zeker is of hij de opdracht daadwerkelijk zal krijgen. Naar het oordeel van het hof moet er dan ook van worden uitgegaan dat artikel 22 lid 1 van het bestek niet ziet op de in het bestek vastgestelde uitvoeringseisen, wat uiteraard onverlet laat dat de inschrijver op de voet van artikel 1 lid 3 van het bestek zich bij inschrijving moet houden aan de eisen van het bestek.

De hiervoor gegeven uitleg strookt ook met artikel 44 BAO, waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst een opdracht gunt op basis van de in de artikelen 54 en 57 BAO bepaalde criteria, nadat hij de geschiktheid van de niet ingevolgde de artikelen 45 en 47 BAO uitgesloten ondernemers heeft gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid. Het BAO gaat er dus ook van uit dat de aanbestedende dienst eerst toetst aan de voor de inschrijvers geldende uitzonderingsgronden en geschiktheidseisen, voordat hij aan beoordeling op basis van de inhoudelijke gunningscriteria toekomt. In dit kader is van belang dat bij deze eerste toets de uitvoeringseisen geen rol spelen.

Vervolgens rijst de vraag of in dit licht bezien de artikelen 53 lid 3 en 55 lid 3 van het bestek eisen bevatten waaraan de inschrijver al bij de inschrijving moet voldoen. De bewoordingen van deze artikelen wijzen daar niet op; er staat enkel dat preventief en correctief onderhoud door gekwalificeerd personeel moet worden uitgevoerd. Deze bewoordingen houden geen directe eisen aan de inschrijver in.

In de vraagstelling in Bijlage 4 van het bestek zijn dergelijke eisen evenmin terug te vinden. De inschrijver wordt daarin slechts verzocht een overzicht te geven van de merken waarvan de inschrijver een servicedealerschap heeft en wordt hem gevraagd een document bij te voegen waaruit dit dealerschap blijkt. Onder het kopje “Organogram en personeel” wordt de inschrijver gevraagd om in een organogram weer te geven hoe de personele opbouw van de werkplaatsorganisatie er uit gaat zien, waarbij tevens dient te worden aangegeven over welke kwalificaties de in het organogram opgenomen werknemers beschikken en welke opleiding, diploma’s en ervaring zij hebben. Deze stukken bevatten evenmin concrete eisen waaraan de inschrijver op dit punt zou moeten voldoen. Het gaat veeleer om stukken die “ter informatie” moeten worden ingediend, onder meer om te adstrueren hoe de personele opbouw van de werkplaats er uit gaat zien.

Ten slotte acht het hof van belang dat de artikelen 53 en 55 van het bestek zijn opgenomen in hoofdstuk III, genaamd “Programma van eisen”, in welk onderdeel van het bestek de opdracht inhoudelijk is uitgewerkt en de voorwaarden voor de uitvoering ervan zijn vastgelegd (getuige bijvoorbeeld de artikelen 60, 62 en 64 van het bestek). In slechts één artikel, te weten artikel 65, van voornoemd hoofdstuk III is vermeld dat het antwoord op een van de vragen in Bijlage 4 (te weten wie als “achterwacht” kan dienen) deel uitmaakt van de gunningscriteria. Ook dit duidt er naar het oordeel van het hof op dat de overige artikelen uit dit hoofdstuk, dus ook de hier relevante artikelen 53 en 55, uitvoeringseisen bevatten en geen eisen betreffende de selectie van inschrijvers. Had DAR de eisen zoals neergelegd in de artikelen 53 en 55 van het bestek als selectie-eisen willen laten gelden, dan had het voor de hand gelegen ook bij deze artikelen te vermelden dat antwoorden op vragen in Bijlage 4 deel zullen gaan uitmaken van de gunningscriteria.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat Jonker - de aanbestedingsstukken in onderling verband bezien - het bestek aldus heeft moeten en mogen opvatten, dat zij eerst bij de uitvoering van de opdracht aan het bepaalde in de artikelen 53 en 55 diende te voldoen en niet reeds bij de aanbesteding ervan. Het feit dat Aratech het bestek in andere zin heeft opgevat, doet aan het voorgaande niet af. Dit betekent dat de inschrijving van Jonker niet terzijde mocht worden gesteld op de grond dat zij ten tijde van de aanbesteding niet aan voormelde eisen voldeed.

Uit het vorenoverwogene volgt dat grief II slaagt en dat grief III (die tegen een op het hiervoor besproken oordeel van de voorzieningenrechter voortbouwende overweging is gericht) geen aparte bespreking behoeft. Bij deze stand van zaken heeft Aratech belang bij bespreking van haar incidentele grieven, waarin zij de andere door haar aangevoerde redenen voor uitsluiting van Jonker aan de orde stelt.

in het incidenteel hoger beroep

Grief 1 (door Aratech als Grief IV aangeduid) heeft betrekking op een volgens Aratech abnormaal lage aanbieding van Jonker. Aratech stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat DAR ten onrechte de abnormaal lage inschrijving van Jonker niet op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 56 van het BAO heeft getoetst. Bovendien heeft Jonker, gelet op de bekende uurprijs die Jonker heeft geoffreerd en uitgaande van de overige parameters, niet besteksconform ingeschreven. Ter onderbouwing van deze laatste stelling wijst Aratech tevens op de producties 19

( bij inleidende dagvaarding) en 21 (bij haar schriftelijke pleidooi).

Vooropstaat dat artikel 56 BAO de aanbestedende dienst (in dit geval DAR) de mogelijkheid biedt om extra informatie te vragen als er sprake is van een abnormaal lage aanbieding. Zo bepaalt lid 1 van artikel 56 BAO:

“Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving”.

Van een verplichting tot nader onderzoek bij een zeer lage inschrijving is naar het oordeel van het hof geen sprake. Artikel 56 BAO strekt enerzijds ter bescherming van de aanbestedende dienst die de mogelijkheid heeft een abnormaal lage aanbieding af te wijzen en anderzijds de betrokken inschrijver die in de gelegenheid moet worden gesteld zijn inschrijving toe te lichten. Andere inschrijvers, zoals Aratech, kunnen zich in beginsel niet verzetten tegen een voorgenomen gunning omdat de aanbieding abnormaal laag zou zijn. Als de aanbestedende dienst genoegen neemt met de ontvangen inlichting(en) staat in beginsel niets aan gunning in de weg. DAR heeft (onvoldoende gemotiveerd weersproken) aangevoerd dat zij inlichtingen bij Jonker heeft ingewonnen om zich er van te vergewissen of Jonker de overeenkomst wel juist zou kunnen nakomen. De verkregen inlichtingen hebben haar geen aanleiding gegeven de aanbieding van Jonker terzijde te stellen. Daarop stuit de grief reeds af.

Aratech stelt zich verder, zoals vermeld, onder overlegging van de producties 19 en 21 op het standpunt dat Jonker niet besteksconform heeft ingeschreven. Dit standpunt moet worden verworpen, reeds omdat Aratech niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke gronden (het betreft grotendeels aannames) en met welke rekenmethode zij tot de conclusie is gekomen dat Jonker niet besteksconform heeft ingeschreven. Daarbij zeggen de berekeningen over de prijs op zichzelf niets over de wijze waarop Jonker haar aanbieding heeft gedaan.

Grief 2 (door Aratech als Grief V aangeduid) heeft betrekking op de in artikel 8 lid 3 van het bestek neergelegde “25% eis”, waarin in het kader van de financiële en economische draagkracht als eis wordt gesteld dat het maximale percentage van de omzet bij één en dezelfde klant in de drie meest recente boekjaren niet meer mag bedragen dan 25%. Volgens Aratech heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat, nu Jonker zelf niet aan deze eis kan voldoen, zij op dit punt een beroep kan doen op een derde (te weten Jonker Detachering B.V. , een andere onderneming binnen de groep van Jonker ondernemingen). Volgens Aratech kan immers uit artikel 10 lid 6 van het bestek worden afgeleid dat een inschrijver met betrekking tot omzetcijfers geen gebruik mag maken van een derde. Daar waar de 25% eis is gesteld om te voorkomen dat de opdrachtgever (= de aanbestedende dienst) een te groot gedeelte van het klantenbestand van de opdrachtnemer (= de aanbieder) uitmaakt, hetgeen onder meer van belang is voor de stabiliteit van de opdrachtnemer, is het in strijd met het systeem van het bestek om te verwijzen naar een moederconcern.

Ten aanzien van het verweer van Jonker dat Aratech haar bezwaren in een te laat stadium naar voren heeft gebracht, verwijst het hof naar hetgeen zij in 4.2 heeft overwogen. Ook hierbij (en hetzelfde geldt voor wat Jonker in het kader van de volgende grief als eerste verweer naar voren heeft gebracht) geldt dat van Aratech niet kon worden verwacht dat zij onmiddellijk bezwaar zou maken tegen het volgens haar niet voldoen door Jonker aan de 25% eis.

Aratech heeft de grief evenwel tevergeefs voorgesteld. Op grond van artikel 8 lid 5 juncto artikel 10 lid 1 en 5 van het bestek is het toegestaan dat Jonker ten aanzien van de minimumeisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht een beroep doet op de in 4.11 genoemde derde. Anders dan Aratech aanvoert, staat artikel 10 lid 6 van het bestek er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat ook ten aanzien van de 25% eis een beroep op deze derde wordt gedaan. Door de afgegeven garantieverklaring staat deze derde met zijn financiële middelen in voor uitvoering van de opdracht.

Grief 3 (door Aratech als Grief VI aangeduid) heeft betrekking op de ervaringseis zoals geformuleerd in artikel 9 lid 1 van het bestek. Volgens artikel 9 lid 1 sub a van het bestek dient een inschrijver als bewijsmiddel over te leggen een overzicht van minimaal één opdracht, vergelijkbaar met de onderhavige opdracht, die de inschrijver in de periode van drie jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding heeft uitgevoerd. Aratech stelt zich op het standpunt dat Jonker niet aan deze eis voldoet, omdat haar ervaring van minder dan zes maanden (te weten vijf en een halve maand) opgedaan bij DAR voor een duuropdracht als de onderhavige onvoldoende is om als referentie te kunnen gelden. Bovendien is de door Jonker opgevoerde opdracht niet vergelijkbaar met de onderhavige opdracht, omdat volgens Aratech eerstgenoemde opdracht door Jonker alleen in de winter is uitgevoerd en een zomerperiode andere deskundigheid en inzet dan een winterperiode vergt alsmede omdat bedrijfskritische en complexe voertuigen geen deel van de door Jonker opgevoerde opdracht uitmaakten nu Aratech die voertuigen in onderhoud had.

Deze grief faalt echter. In artikel 9 lid 1 sub a van het bestek heeft DAR gedefinieerd wat zij als een vergelijkbare opdracht beschouwt, namelijk (i) vergelijkbaar onderhoud en reparatie van een wagenpark, (ii) betrekking hebbend op grote en kleine voertuigen en (iii) met een minimumomvang van 50 voertuigen.

In deze formulering wordt nergens een eis gesteld ten aanzien van de looptijd van de ervaring noch van het jaargetijde waarin de ervaring moet zijn opgedaan. Ten slotte wordt ook nergens de eis gesteld dat de inschrijver het onderhoud van bedrijfskritische en complexe voertuigen moet hebben uitgevoerd. Vereist wordt enkel dat het moet gaan om het onderhoud van een wagenpark vergelijkbaar met dat van DAR met grote en kleine bedrijfsvoertuigen. Onomstreden is dat de ervaring van Jonker wel aan de aldus opgevatte vereisten voldoet.

Met grief 4 (door Aratech als Grief VII aangeduid) ten slotte komt Aratech op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Aratech bij het wegvallen van Jonker de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, met als gevolg dat haar vordering tot gunning aan geen ander dan aan Aratech wordt afgewezen.

Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. De conclusie uit het voorgaande is immers dat er voor DAR geen grond bestond om de inschrijving van Jonker terzijde te stellen. Omdat verder niet ter discussie staat dat Jonker de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, staat niets meer aan gunning aan Jonker in de weg. Dit betekent dat geen van de vorderingen van Aratech toewijsbaar is.

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

Het bewijsaanbod van Aratech wordt gelet op het voorgaande gepasseerd, ook omdat de aard van dit kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering.

Slotsom

De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep slaagt en dat het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis in de hoofdzaak moet worden vernietigd. De (in eerste aanleg ingestelde) vorderingen van Aratech worden alsnog afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Aratech in de hierna te vermelden kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.