Hof 's-Gravenhage, 17-05-2011, nr. 200.081.411/01

De Staat heeft primair aangevoerd dat het Ricoh niet vrij staat in dit stadium van het geding haar vordering nog te wijzigen. De Staat heeft ter onderbouwing, met een beroep op onder meer arresten van de Hoge Raad van 20 juni 2008 (LJN BC4959) en 19 juni 2009 (LJN BI8771), betoogd dat Ricoh, zeker na een telefoongesprek tussen de wederzijdse advocaten, er rekening mee had moeten houden dat de Belastingdienst niet zou wachten met het sluiten van een overeenkomst met Xerox en hierop in de appeldagvaarding had moeten anticiperen.

Ricoh heeft ter weerlegging van dit betoog aangevoerd dat het telefoongesprek tussen de wederzijdse advocaten nog te weinig aanknopingspunten bood en dat de overeenkomst tussen de Belastingdienst en Xerox eerst drie weken na het uitbrengen van de appeldagvaarding en na de eerst dienende dag is gesloten. Pas in de memorie van antwoord, genomen ter rolle van 1 maart 2011, is van dit rechtsfeit melding gemaakt en pas daarna kon Ricoh haar vordering aanpassen. Ricoh had al wel de eiswijziging aangekondigd in de appeldagvaarding (sub 104) voor het geval de Belastingdienst inderdaad niet de uitkomst van het hoger beroep zou afwachten en daarop hebben zowel de Staat als Xerox bij memorie van antwoord al gereageerd. De wijziging van eis is daarom toelaatbaar, aldus nog steeds Ricoh.

Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een uitzondering mogelijk geacht moet worden op de in beginsel strakke regel dat een wijziging van eis (uiterlijk) bij memorie van grieven (c.q. antwoord) ingesteld moet worden, en wel omdat Ricoh er eerst door de desbetreffende vermelding in de memorie van antwoord zekerheid over heeft gekregen dat tussen de Belastingdienst en Xerox een overeenkomst met betrekking tot perceel 1 was gesloten. Ricoh heeft van de eerste gelegenheid die zich daarna voordeed, te weten bij pleidooi, gebruik gemaakt om haar wijziging van eis te presenteren. Door daarop al op beknopte wijze in het lichaam van de appeldagvaarding vooruit te lopen heeft Ricoh haar wederpartijen voldoende gelegenheid geboden om zich daarop voor te bereiden. Ricoh's wijze van handelen komt dan ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof staat de eiswijziging toe.

De Staat en Xerox hebben, onder verwijzing naar de Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira), de gewijzigde vordering inhoudelijk bestreden met betogen die het hof als volgt samenvat. Ricoh had in eerste aanleg kunnen vorderen in het vonnis te bepalen dat het instellen van hoger beroep schorsende werking zou toekomen, maar dat is niet gebeurd. Het stond de Belastingdienst daarom na het in eerste aanleg gewezen vonnis vrij een overeenkomst met Xerox aan te gaan. In beginsel is een dergelijke overeenkomst onaantastbaar. In de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst kon een verbod op gunning worden gevorderd. Na het sluiten van de overeenkomst resteert Ricoh slechts een vordering tot schadevergoeding, tenzij er sprake zou zijn van een grond tot vernietiging van de overeenkomst wegens grove schending van (beginselen van) het aanbestedingsrecht zoals voorzien in artikel 8 lid 1 Wira. Van een aanbestedende dienst kan niet verwacht worden dat zij, nadat bezwaren van een inschrijver of gegadigde door de voorzieningenrechter in eerste aanleg zijn afgewezen, op de uitkomst van een procedure in hoger beroep en mogelijk zelfs cassatie wacht alvorens tot opdrachtverlening over te gaan.

Ricoh heeft dit betoog bestreden met een beroep op passages uit de Memorie van toelichting bij de Wira en een arrest van 17 augustus 2010 van het hof te Amsterdam (LJN BN5585).

Het hof oordeelt over dit debat als volgt.

Blijkens de Memorie van toelichting (hierna: (MvT) bij het desbetreffende wetsvoorstel (Kamerstukken 2008–2009, 32 027, nr. 3) is met de Wira in navolging van de desbetreffende Europese richtlijn beoogd een definitieve regeling van de rechtsbescherming in aanbestedingszaken te geven en daarbij een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder die na een zorgvuldige selectieprocedure zo snel mogelijk een overeenkomst wil kunnen sluiten met de ‘winnende’ inschrijver, en de belangen van de ‘verliezende’ inschrijver die meent onjuist behandeld te zijn. De verliezende inschrijver wordt daarom een redelijke termijn (15 dagen) gegeven om in kort geding de bescherming van de rechter in te roepen, welke termijn, indien de verliezende inschrijver inderdaad rechtsmaatregelen neemt, wordt verlengd tot de uitspraak van die rechter.

Dat de wetgever de termijn heeft willen beperken tot de uitspraak van de rechter in eerste aanleg valt af te leiden uit de desbetreffende passage op pagina 18 MvT. Het aanwenden van een rechtsmiddel leidt niet tot verdere verlenging van de termijn, tenzij de rechter in eerste aanleg aan het instellen van hoger beroep schorsende werking verleend heeft. Daaruit volgt dat met de uitspraak van de voorzieningenrechter, waarbij de gevorderde voorziening wordt geweigerd, de bevoegdheid van de aanbesteder ‘herleeft’ om een overeenkomst met de winnende inschrijver aan te gaan.

Wordt deze overeenkomst gesloten, dan treedt daarmee de tweede fase van de in de Wira geregelde rechtsbescherming in: de verliezende inschrijver kan in een bodemgeschil op een van de drie in artikel 8 lid 1 genoemde gronden de vernietiging van de gesloten overeenkomst vorderen.

Wanneer na de uitspraak van de voorzieningenrechter in eerste aanleg als resultaat van een gunningsbeslissing een overeenkomst gesloten is, komt in hoger beroep een andere rechtsvraag voor te liggen dan in eerste aanleg voorlag. Ingrijpen in de (voorgenomen) gunningsbeslissing is dan niet meer aan de orde, alleen de vraag of ingegrepen kan en moet worden in de intussen al gesloten overeenkomst behoeft dan beantwoording. In het stelsel van de Wira ligt besloten dat door het hof dan in beginsel, behoudens de hierna te bespreken uitzonderingen, nog slechts een ordemaatregel opgelegd kan worden wanneer de verliezende inschrijver gesteld en aannemelijk gemaakt heeft dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op een van de drie genoemde gronden vernietigd zal worden in een bodemgeschil.

De aanbestedende dienst handelt met het aangaan van de overeenkomst op eigen risico. Denkbaar is dat de verliezende inschrijver in hoger beroep al dan niet nieuwe feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat daarbij misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt, hetgeen het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Ook is denkbaar dat het aangaan van de overeenkomst op grond van omstandigheden, die de verliezende inschrijver zal moeten stellen en aannemelijk zal moeten maken en die niet zien op schending van beginselen van het aanbestedingsrecht, voorshands nietigheid op grond van artikel 3:40 BW lijkt op te leveren.

Ook in gevallen als deze zal het hof een ordemaatregel kunnen opleggen.

Deze beschouwingen leiden voor het onderhavige geval tot de volgende slotsom. Ricoh heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat de tussen de Belastingdienst en Xerox gesloten overeenkomst in aanmerking komt voor vernietiging op een van de in artikel 8 lid 1 Wira genoemde gronden. Voorts is hetgeen Ricoh aangevoerd heeft niet van dien aard dat het sluiten van de overeenkomst tussen de Belastingdienst en Xerox naar voorlopig oordeel jegens Ricoh onrechtmatig geacht moet worden. Ook van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW is voorshands niet gebleken. Het hof zal dan ook de gewijzigde vordering sub (1) niet kunnen toewijzen en daarmee ontvalt ook de grond aan de gewijzigde vorderingen sub (2) en (3). Ook de subsidiaire vordering komt niet voor toewijzing in enigerlei vorm in aanmerking.

Bij deze stand van zaken kan bespreking van de aangevoerde grieven achterwege blijven. Het bestreden vonnis in de zaak met zaaknummer 376111 zal bekrachtigd worden.

De grieven zijn gericht tegen het vonnis in de zaak met zaaknummer 380728. Te zamen genomen bestrijden zij de door de voorzieningenrechter gegeven beoordeling van het geschil en de daaraan verbonden conclusie.

Grief 1D wijst op een onvolkomenheid in het beroepen vonnis, speciaal hetgeen in rechtsoverweging 3.6 is gesteld. Ricoh noemt deze overweging overbodig. Ricoh kan in deze grief gevolgd worden, maar dat kan op zich niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

De grieven 1A, 1B, 1C, 1E en 2 worden tevergeefs voorgesteld. De overwegingen waartegen deze zich richten worden door het hof volledig gedeeld. In de grieven en de toelichting daarop worden geen nieuwe gezichtspunten of argumenten aangevoerd die het hof met betrekking tot perceel 4 tot een ander oordeel brengen dan de rechter in eerste aanleg. De grieven worden verworpen.

Het bestreden vonnis in de zaak met zaaknummer 380728 zal eveneens worden bekrachtigd.

Bij deze uitkomsten past dat Ricoh wordt veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de Staat en Xerox.