HR, 18-03-2011, nr. 10/00502

Erkenning en tenuitvoerlegging van in Engels faillissement door rechter uitgevaardigd bevel tot verschaffen van informatie; art. 18 en 25 Insolventieverordening, art. 38 en 43 EEX-Verordening. Rechtbank heeft onderzocht of het bevel is te beschouwen als een beslissing (op een rechtsvordering) die haar oorsprong vindt in (en niet alleen maar beïnvloedt wordt door) het insolventierecht en die uitsluitend tijdens de insolventieprocedure of in direct verband daarmee ingesteld kan worden. Dat is de juiste maatstaf ter beantwoording van de vraag of een beslissing rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeit en nauw daarop aansluit als bedoeld in de tweede alinea van het eerste lid van art. 25 Insolventieverordening. Vereiste nauwe samenhang moet worden beoordeeld aan de hand van het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Verbod art. 18 lid 3 Insolventieverordening staat niet eraan in de weg dat curatoren in Nederland erkenning en tenuitvoerlegging van het in Engeland gegeven bevel verzoeken, zo nodig met toepassing van in het Nederlandse recht bestaande dwangmiddelen.

18 maart 2011

Eerste kamer

10/00502

DV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

HANDELSVEEM B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

t e g e n

1. Richard John HILL,

2. Christopher John HUTTING,

beiden kantoorhoudende te Stoke-On-Trent, Engeland,

3. Paul FLINT,

kantoorhoudende te Manchester, Engeland,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [betrokkene 1],

wonende te [woonplaats], Engeland,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. H.H.M. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Handelsveem en de curatoren.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 336522/KG RK 09-2280 van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 15 september 2009;

b. de beschikking in de zaak 339708/HA RK 09-192 van de rechtbank Rotterdam van 12 januari 2010;

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Handelsveem beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curatoren hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Op 28 november 2008 is [betrokkene 1] (hierna ook: de failliet) door de County Court van Huddersfield (Engeland) in staat van faillissement verklaard.

(ii) Op 10 december 2008 zijn de curatoren in dat faillissement in die hoedanigheid benoemd.

(iii) Op verzoek van de curatoren heeft Huddersfield County Court, District Judge John Booth te West Yorkshire (Engeland), op 15 juli 2009 tegen Handelsveem een bevel uitgevaardigd met zaaknummer 417 van 2008 (hierna: het bevel).

(iv) Het bevel houdt onder meer in dat Handelsveem - kort gezegd - een gedetailleerde lijst aan de curatoren dient te overhandigen van alle op haar lokalen aanwezig zijnde voorraad die voor de failliet werd bewaard tussen 1 januari 2008 en 31 december 2008, alsmede alle documenten die daarop betrekking hebben.

3.2 Op verzoek van de curatoren heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 15 september 2009 met toepassing van art. 25 van de EG-Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000, PbEG 2000 L 160/1) (hierna: Insolventieverordening) verlof tot tenuitvoerlegging van het bevel in Nederland verleend. Op het door Handelsveem op de voet van art. 25 Insolventieverordening in verbinding met art. 43 lid 1 EEX-Verordening ingestelde hoger beroep heeft de

rechtbank Rotterdam bij beschikking van 12 januari 2010 die beslissing bekrachtigd.

3.3 De rechtbank verwierp het betoog van Handelsveem dat de vordering om informatie te overhandigen geen vordering is die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en binnen het kader van een faillissement past, en dus buiten het toepassingsgebied van de Insolventieverordening valt, zodat het verzoek van de curatoren niet gegrond kan worden op art. 25 Insolventieverordening (door de rechtbank aangeduid als EIV).

Daartoe overwoog de rechtbank in rov. 4.5 onder meer het volgende:

De curatoren hebben de Huddersfield County Court verzocht om Handelsveem te bevelen aan hen gegevens en documenten over te leggen, teneinde vast te kunnen stellen welke voorraad zij hielden vanwege de failliet gedurende de periode tussen 1 januari 2008 en 31 december 2008. Zij hebben dit verzoek gedaan in de uitoefening van hun functie als curator in het faillissement van [betrokkene 1]. Derhalve vloeit het bevel van de Huddersfield County Court rechtstreeks voort uit de insolventieprocedure en past dat bevel geheel binnen het kader van het faillissement. Daaruit vloeit voort dat artikel 25 EIV van toepassing is."

3.4.1 Het hiertegen gerichte eerste onderdeel van het middel voert aan dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Het onderdeel betoogt op zichzelf terecht dat bij beantwoording van de vraag of het bevel van de Engelse rechter behoort tot de in art. 25 lid 1 Insolventieverordening bedoelde tweede categorie beslissingen - "beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven" - niet beslissend is het enkele feit dat de curatoren in de uitoefening van hun functie om het bevel hebben gevraagd. Dat heeft de rechtbank echter niet miskend, nu zij haar oordeel dat het bevel van de Huddersfield County Court rechtstreeks voortvloeit uit de insolventieprocedure en geheel past binnen het kader van het faillissement klaarblijkelijk niet alleen heeft gebaseerd op de hoedanigheid waarin de curatoren dat bevel hebben verzocht. De rechtbank heeft ook de aard van het bevel tot het overleggen van gegevens en documenten ter bepaling van de voorraad die de failliet in 2008 bij Handelsveem aanhield bij haar oordeel betrokken, en, in rov. 4.9.1 - in cassatie onbestreden - onder meer vastgesteld dat het bevel zijn grondslag vindt in art. 366 van de Engelse Insolvency Act 1986, aan welk, in de Insolvency Rules 1986 uitgewerkt, artikel de Engelse rechtbank in faillissement (onder meer) de bevoegdheid ontleent om iedere persoon die volgens de rechtbank informatie kan verstrekken over de failliet, diens transacties, zaken en bezittingen, te bevelen die informatie over te leggen.

Uit een en ander blijkt dat de rechtbank heeft onderzocht of het bevel is te beschouwen als een beslissing (op een rechtsvordering) die haar oorsprong vindt in (en niet alleen maar beïnvloed wordt door) het insolventierecht en die uitsluitend tijdens de insolventieprocedure of in direct verband daarmee ingesteld kan worden. Dat is, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 en 14, de juiste maatstaf ter beantwoording van de vraag of een beslissing rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeit en nauw daarop aansluit als bedoeld in de tweede alinea van het eerste lid van art. 25. Het eerste onderdeel stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

3.4.2 Opmerking verdient dat, anders dan in onderdeel 1.2 wordt aangevoerd, niet van belang is of de failliet een vergelijkbaar bevel als door de Engelse rechter toegewezen, ook zelf naar Nederlands recht in Nederland zou hebben kunnen verkrijgen. Bij de beantwoording van de vraag of - met het oog op erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat - een beslissing valt onder de hier bedoelde categorie beslissingen van art. 25 moet de daarvoor vereiste nauwe samenhang met de insolventieprocedure worden beoordeeld aan de hand van het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend.

Het ligt niet in de rede bij de beantwoording van die vraag het recht te betrekken van de lidstaat of lidstaten waar erkenning en tenuitvoerlegging op de voet van art. 25 wordt gevraagd.

3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping van de stelling van Handelsveem dat de curatoren, door in Engeland een beslissing uit te lokken om uitsluitend in Nederland dwangmiddelen aan te wenden, hebben gehandeld in strijd met art. 18 lid 3 Insolventieverordening.

De rechtbank heeft dienaangaande in rov. 4.6 overwogen dat uit het vorenoverwogene (rov. 4.5) voortvloeit dat "naar het oordeel van de rechtbank [...] het handelen van de curatoren niet in strijd is met artikel 18 lid 3 EIV, althans met het systeem van de EIV. Artikel 18 lid 3 EIV is niet van toepassing op de onderhavige situatie."

3.6 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat ingevolge art. 18 lid 1 de curator die is aangewezen door een bevoegde rechter in een andere lidstaat alle bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Het onderdeel voert aan dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 18 lid 3 bepaalt dat de curator in andere lidstaten geen dwangmiddelen mag aanwenden, zodat hij zich zo nodig ter plaatse tot de bevoegde instanties moet wenden met een verzoek de vereiste dwangmaatregelen te treffen. Daarmee is niet te verenigen dat de curatoren in Engeland een dwangmiddel (het bevel) zouden kunnen verkrijgen waarop de Nederlandse rechter zonder inhoudelijke toetsing een exequatur zou moeten verlenen, aldus het onderdeel.

3.7 Art. 18 lid 3 houdt ten opzichte van de in art. 18 lid 1 neergelegde hoofdregel dat de curator in een andere lidstaat alle bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, in zoverre een beperking in dat deze bevoegdheden niet de aanwending van dwangmiddelen mogen behelzen. Bij dit laatste gaat het echter slechts om rechtstreeks uit dat recht voortvloeiende bevoegdheden tot toepassing van dwangmiddelen. Het verbod tot toepassing van dwangmiddelen heeft geen betrekking op de zich hier voordoende situatie waarin de curator in een andere lidstaat wenst op te treden op grond van een rechterlijke beslissing die op de voet van art. 25 in andere lidstaten voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Het bepaalde in art. 18 lid 3 staat niet eraan in de weg dat de curatoren in Nederland een verzoek doen tot erkenning van het in Engeland gegeven bevel en tenuitvoerlegging daarvan, zo nodig met toepassing van in het Nederlandse recht bestaande dwangmiddelen.

Het oordeel van de rechtbank dat art. 18 lid 3 niet van toepassing is op de onderhavige situatie is derhalve juist. Het onderdeel faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Handelsveem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.

Conclusie 14‑01‑2011

Inhoudsindicatie

10/00502

Mr L. Strikwerda

Parket, 14 jan. 2011

conclusie inzake

Handelsveem B.V.

tegen

1. R.J. Hill

2. Ch.J. Hutting

3. P. Flint

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [betrokkene 1]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek op de voet van art. 25 van de EG-Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000, PbEG 2000 L 160/1) (hierna: EIV) tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een beslissing van een Engelse rechter. In cassatie gaat het om de vraag of de beslissing van de Engelse rechter kan worden aangemerkt als een beslissing in de zin van art. 25 lid 1 EIV en, zo ja, of het bepaalde in art. 18 lid 3 EIV aan toewijzing van het verzoek in de weg staat.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 en 2.2 van de beschikking van de rechtbank).

(i) Op 28 november 2008 is [betrokkene 1] (hierna ook: de failliet) door de County Court van Huddersfield (Engeland) in staat van faillissement verklaard.

(ii) Op 10 december 2008 zijn thans verweerders in cassatie (hierna: de curatoren) als curatoren benoemd in dat faillissement.

(iii) Op verzoek van de curatoren heeft Huddersfield County Court, District Judge John Booth te West Yorkshire (Engeland), op 15 juli 2009 tegen thans verzoekster van cassatie (hierna: Handelsveem) een bevel uitgevaardigd met zaaknummer 417 van 2008 (hierna: het bevel).

3. Op 17 augustus 2009 hebben de curatoren bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ingediend tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van het bevel in Nederland.

4. De voorzieningenrechter, die het verzoek heeft opgevat als een verzoek uit hoofde van art. 25 EIV, heeft bij beschikking van 15 september 2009 de curatoren verlof tot tenuitvoerlegging van het bevel in Nederland verleend.

5. Handelsveem heeft op basis van art. 25 EIV jo. art. 43 lid 1 EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 12/1) tegen de beslissing van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Rotterdam het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld. Handelsveem heeft de rechtbank verzocht het verzoek van de curatoren alsnog af te wijzen en heeft daartoe onder meer - en voor zover thans in cassatie van belang - aangevoerd:

(a) dat de vordering om informatie te overhandigen geen vordering is die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en binnen het kader van een faillissement past, en dus buiten het toepassingsgebied van de EIV valt, zodat het verzoek van de curatoren niet gegrond kan worden op art. 25 EIV, en subsidiair (voor het geval de EIV wel van toepassing is)

(b) dat de curatoren, door in Engeland een beslissing uit te lokken om uitsluitend in Nederland dwangmiddelen aan te wenden, hebben gehandeld in strijd met art. 18 lid 3 EIV, althans met het systeem van de EIV.

6. De rechtbank heeft bij beschikking van 12 januari 2010 (zoals verbeterd bij herstelbeschikking van 29 januari 2010) de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

7. Met betrekking tot de onder (a) bedoelde stelling van Handelsveem heeft de rechtbank onder meer overwogen (r.o. 4.5):

"Vast staat dat bij de Huddersfield County Court een insolventieprocedure aanhangig is, waarin het faillissement van [betrokkene 1] is uitgesproken met aanstelling van de curatoren als zodanig in dat faillissement. Deze procedure ('bankruptcy') is opgenomen in de lijst van procedures in Bijlage A van de EIV en valt derhalve binnen het toepassingsgebied van de EIV. De curatoren hebben de Huddersfield County Court verzocht om Handelsveem te bevelen aan hen gegevens en documenten over te leggen, teneinde vast te kunnen stellen welke voorraad zij hielden vanwege de failliet gedurende de periode tussen 1 januari 2008 en 31 december 2008. Zij hebben dit verzoek gedaan in de uitoefening van hun functie als curator in het faillissement van [betrokkene 1]. Derhalve vloeit het bevel van de Huddersfield County Court rechtstreeks voort uit de insolventieprocedure en past dat bevel geheel binnen het kader van het faillissement. Daaruit vloeit voort dat artikel 25 EIV van toepassing is."

8. Met betrekking tot de onder (b) bedoelde stelling van Handelsveem heeft de rechtbank overwogen (r.o. 4.6):

"Uit het hiervoor overwogene (in r.o. 4.5, A-G) vloeit voort dat naar het oordeel van de rechtbank dat het handelen van de curatoren niet in strijd is met artikel 18 lid 3 EIV, althans met het systeem van de EIV. Artikel 18 lid 3 EIV is niet van toepassing op de onderhavige situatie."

9. Handelsveem is op de voet van art 25 EIV jo. art. 44 en Bijlage IV EEX-Verordening (tijdig; vgl. HR 12 maart 2010, NJ 2010, 156) tegen de beschikking van de rechtbank in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De curatoren hebben een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

10. Onderdeel 1 van het middel keert zich in drie subonderdelen tegen de verwerping door de rechtbank - in r.o. 4.5 - van de onder (a) bedoelde stelling van Handelsveem dat - kort gezegd - het bevel geen beslissing is als bedoeld in art. 25 EIV. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank een verkeerde maatstaf gehanteerd en miskend dat het enkele feit dat de curatoren in de uitoefening van hun functie als curator een verzoek aan de Huddersfield County Court hebben gedaan om Handelsveem te bevelen gegevens en documenten aan hen over te leggen, onvoldoende is om te kunnen oordelen dat het bevel voortvloeit uit de insolventieprocedure en dat bevel geheel past binnen het kader van het faillissement, zodat art. 25 EIV van toepassing is (subonderdeel 1.1). De rechtbank had moeten onderzoeken of de failliet zelf in Nederland een vordering zou hebben kunnen instellen, vergelijkbaar met de door de curatoren bij de Engelse rechter ingestelde vordering (subonderdeel 1.2), en de rechtbank had dan tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de rechtsvordering van de curatoren materieel niet op het insolventierecht berust, zodat niet de EIV daarop van toepassing is, maar de EEX-Verordening, met als gevolg dat niet de Huddersfield County Court, maar de rechtbank Rotterdam de te dezer zake internationaal bevoegde rechter is (subonderdeel 1.3).

11. Het eerste lid van art. 25 EIV heeft betrekking op drie categorieën van beslissingen. In de eerste plaats beslissingen inzake het verloop en de beëindiging van een insolventieprocedure, gegeven door een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens art. 16 EIV is erkend, alsmede een door die rechter bevestigd akkoord (art. 25 lid 1, eerste alinea). In de tweede plaats beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven (art. 25 lid 1, tweede alinea). En in de derde plaats beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen (art. 25 lid 1, derde alinea). Nadere informatie over deze in art. 25 lid 1 bedoelde categorieën van beslissingen kan worden geput uit het (niet officieel gepubliceerde) toelichtende rapport van de hand van M. Virgós en E. Schmit (hierna: Rapport Virgós/Schmit) bij het (nimmer in werking getreden) EU-Verdrag betreffende insolventieprocedures van 23 november 1995. Dit verdrag heeft model gestaan voor de EIV en is qua tekst vrijwel gelijkluidend aan de EIV. Zie over de status van het Rapport Virgós/Schmit A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, 2005, blz. 208. Een Nederlandse vertaling van het rapport is opgenomen in T&C Insolventierecht, 7e dr. 2010, blz. 1051 e.v.

12. De rechtbank heeft blijkens r.o. 4.5 kennelijk geoordeeld dat het bevel behoort tot de tweede categorie van beslissingen als bedoeld in het eerste lid van art. 25 EIV: beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten.

13. Volgens het Rapport Virgos/Schmit (nr. 195) is deze tweede categorie van beslissingen terug te voeren op het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 22 februari 1979, zk 133/78 (Gourdain/Nadler), Jur. 1979, p. 733, NJ 1979, 564 nt. JCS, met betrekking tot de uitleg van de bepaling van art. 1 lid 2, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag, thans art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening, welke bepaling "het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures" van het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag (de EEX-Verordening) uitsluit. In dit arrest heeft het Hof van Justitie de aard van de ingestelde vordering als afbakeningscriterium gehanteerd en beslist dat (beslissingen op) vorderingen die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement passen, buiten het toepassingsgebied van het EEX-Verdrag (de EEX-Verordening) vallen. Om leemten tussen het materiële toepassingsgebied van enerzijds het EEX-Verdrag (thans de EEX-verordening) en anderzijds de EIV te voorkomen wordt in art. 25 lid 1 tweede alinea EIV hetzelfde afbakeningscriterium gebruikt. Zie Rapport Virgós/Schmit, nr. 195, slot, en nr. 197. Zie ook HvJEG 12 februari 2009, zk C-339/07 (Seagon/Deko Marty), NIPR 2009, nr. 282. Dit betekent overigens niet dat er geen (beslissingen op) rechtsvorderingen zouden kunnen bestaan die buiten het materiële toepassingsgebied van zowel het EEX-Verdrag (thans EEX-Verordening) als de EIV vallen. Zie HvJEG 10 augustus 2009, zk C-292/08 (German Graphics/Van der Schee), NJ 2010, 541 nt. M.V. Polak.

14. Volgens het Rapport Virgós/Schmit (nr. 196) is sprake van een beslissing (op een rechtsvordering) die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeit en nauw daarop aansluit als bedoeld in de tweede alinea van het eerste lid van art. 25 EIV, indien de rechtsvordering haar oorsprong vindt in (en niet alleen maar beïnvloed wordt door) het insolventierecht en die uitsluitend tijdens de insolventieprocedure of in direct verband daarmee ingesteld kan worden.

15. De rechtbank heeft in r.o. 4.9.1 vastgesteld dat het bevel zijn grondslag vindt in art. 366 van de Engelse Insolvency Act 1986. In de uitleg van de rechtbank heeft de Engelse rechtbank op grond van dit artikel in faillissement (onder meer) de bevoegdheid

"om iedere persoon die volgens de rechtbank informatie kan verstrekken over de failliet, diens transacties, zaken en bezittingen, te bevelen die informatie te overleggen."

Voorts heeft de rechtbank aangegeven dat en op welke wijze ter uitvoering van de Insolvency Act het bevel ex art. 366 nader is geregeld in de Insolvency Rules 1986.

16. Uit deze - in cassatie niet bestreden - overwegingen van de rechtbank omtrent het Engelse recht kan worden afgeleid dat de rechtsvordering die heeft geleid tot het bevel van de Engelse rechter haar oorsprong vindt in het insolventierecht. De rechtsvordering berust immers op de Insolvency Act 1986 en vindt een nadere regeling in de Insolvency Rules 1986 en strekt kennelijk ertoe de curatoren in staat te stellen om de aard en het bedrag van de baten en schulden van de boedel vast te stellen. Voorts moet worden aangenomen dat de rechtsvordering uitsluitend tijdens de insolventieprocedure of in direct verband daarmee ingesteld kan worden. Het bevel kan ingevolge het door de rechtbank geciteerde art. 366 van de Insolvency Act 1986 immers pas gevraagd worden "after a bankruptcy order has been made" en uitsluitend "on the application of the official receiver or the trustee of the bankrupt's estate".

17. In het licht van dit een en ander getuigt het oordeel van de rechtbank dat het bevel van de Huddersfield County Court rechtstreeks voortvloeit uit de insolventieprocedure en geheel past binnen het kader van het faillissement, en dat daarom art. 25 EIV van toepassing is, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 van het middel is derhalve naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Ik loop de subonderdelen nog kort na.

18. Subonderdeel 1.1 strandt op gebrek aan belang. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de rechtbank het enkele feit dat de curatoren in de uitoefening van hun functie als curator het bevel tegen Handelsveem hebben gevraagd, reeds voldoende heeft geacht om te kunnen oordelen dat het bevel voortvloeit uit de insolventieprocedure en geheel past binnen het kader van het faillissement, kan het subonderdeel Handelsveem niet baten. Uit hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld omtrent het bevel ex art. 366 Insolvency Act 1986, vloeit voort dat de rechtsvordering waarop het bevel berust haar oorsprong vindt in het insolventierecht en kennelijk uitsluitend ingesteld kan worden tijdens, althans in direct verband met de insolventieprocedure. Het bevel voldoet daarmee aan de kenmerken van een beslissing als bedoeld in de tweede alinea van het eerste lid van art. 25 EIV.

19. Subonderdeel 1.2 faalt omdat het uit het oog verliest dat voor de beoordeling van de vraag of een rechtsvordering haar oorsprong vindt in het insolventierecht en van de vraag of een rechtsvordering uitsluitend tijdens de insolventieprocedure dan wel in direct verband daarmee ingesteld kan worden, het recht van de aangezochte lidstaat niet van belang is. De criteria om te bepalen of een beslissing door art. 25 EIV wordt bestreken hebben een verordeningsautonoom karakter (vgl. Rapport Virgós/Schmit, nr. 195 en 196; zie ook Berends, a.w., blz. 57-62), maar bij de beoordeling van de vraag of aan die criteria is voldaan, komt het uiteraard - en in overeenstemming met de hoofdregel van art. 4 EIV - aan op de inhoud en uitleg van het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, in het onderhavige geval derhalve het Engelse recht. Vgl. J. Haubold, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Ansprüche in Zusammenhang mit Insolvenzverfahren, IPRax 2002, blz. 157 e.v., blz. 162. De vraag of de failliet zelf naar Nederlands recht in Nederland een vordering zou hebben kunnen instellen, vergelijkbaar met de door de curatoren bij de Engelse rechter ingestelde vordering, is derhalve niet van belang voor de beantwoording van de vraag of het bevel van de Engelse rechter rechtstreeks voortvloeit uit de Engelse insolventieprocedure en daar nauw op aansluit. De rechtbank was dan ook niet gehouden om met het oog op de vraag of het bevel van de Engelse rechter bestreken wordt door art. 25 EIV, te onderzoeken welke rechtsvorderingen de failliet naar Nederlands recht in Nederland zou hebben kunnen instellen.

20. Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook subonderdeel 1.3, dat rechtstreeks voortbouwt op subonderdeel 1.2, geen doel kan treffen. Daarbij verdient aantekening dat, ook indien met het subonderdeel zou worden aangenomen dat niet de Engelse, maar de Nederlandse rechter de te dezer zake internationaal bevoegde rechter is, dit op zichzelf geen grond is om het verzochte exequatur op het bevel te weigeren. Zie art. 25 EIV jo. art. 35 lid 3 EEX-Verordening.

21. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt in drie subonderdelen de verwerping door de rechtbank - in r.o. 4.6 - van de onder (b) bedoelde stelling van Handelsveem dat - kort gezegd - het handelen van de curatoren in strijd is met art. 18 lid 3 EIV.

22. Subonderdeel 2.1 verbindt zijn lot aan onderdeel 1 en zal dus moeten falen als onderdeel 1 niet slaagt.

23. Subonderdeel 2.2 betoogt dat het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat - kort gezegd - de rechtbank heeft miskend dat het voorschrift van art. 18 lid 3 EIV, dat de curator verbiedt om in andere lidstaten dwangmiddelen aan te wenden, wordt omzeild indien de curatoren op het bevel van de Engelse rechter exequatur, dat zonder inhoudelijke toetsing wordt verleend, verkrijgen.

24. Voor zover hier van belang bepaalt het eerste lid van art. 18 EIV dat de curator die is aangewezen door een bevoegde rechter in een andere lidstaat alle bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend. Het derde lid bepaalt evenwel dat deze bevoegdheden niet de aanwending van dwangmiddelen mogen behelzen. Uit deze bepalingen, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat het dwangmiddelenverbod van het derde lid betrekking heeft op de bevoegdheid van de curator om dwangmiddelen uit te oefenen die rechtstreeks voortvloeien het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Het verbod heeft niet betrekking op de bevoegdheid van de curator om dwangmiddelen uit te oefenen die, zoals in het onderhavige geval, voortvloeien uit een rechterlijke beslissing die op de voet van art. 25 EIV in andere lidstaten voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen. Vgl. B. Wessels, International Insolvency Law, 2006, blz. 434, nr. 10760. Het oordeel van de rechtbank dat art. 18 lid 3 EIV niet van toepassing is op de onderhavige situatie is derhalve juist, zodat subonderdeel II.2 faalt.

25. De motiveringsklacht van subonderdeel II.3 kan geen doel treffen, omdat het oordeel van de rechtbank dat art. 18 lid 3 EIV niet van toepassing is op de onderhavige situatie, een zuiver juridische beslissing betreft die in cassatie niet met behulp van een motiveringsklacht kan worden bestreden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 09‑02‑2010

Aan de

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Geeft eerbiedig te kennen:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Handelsveem B.V., tevens handelend onder de naam C. Steinweg Handelsveem (hierna: ‘Handelsveem’), gevestigd te Rotterdam, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Anna van Saksenlaan 30 ten kantore van de maatschap Ekelmans & Meijer van wie de advocaat bij de Hoge Raad mr. D. Rijpma als zodanig voor haar optreedt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient.

Gerequestreerden

Gerequestreerden zijn Richard John Hill, Paul Flint en Christopher John Hutting, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], Engeland (hierna: de ‘curatoren’), in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te (3006 AA) Rotterdam ten kantore van de advocaat Mr V. van den Bos (Eversheds Faasen B.V.) aan de Bahialaan 400.

Cassatieberoep

Handelsveem stelt bij dezen — op de voet van art. 44 EEX-Vo — beroep in cassatie in tegen de beschikking van 12 januari 2010 in de zaak met zaaknummer/requestnummer 339708 / HA RK 09-192, gewezen door de rechtbank te Rotterdam tussen Handelsveem als verzoekster en de curatoren als verweerders.

Cassatiemiddel

Handelsveem voert tegen voormelde beschikking van de rechtbank te Rotterdam het navolgende middel van cassatie aan.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat de rechtbank te Haarlem heeft overwogen en beslist als vermeld in de beschikking waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Algemeen

(i)

Deze procedure betreft de tenuitvoerlegging in Nederland van het bevel van District Judge John Booth, uitgesproken op 15 juli 2009 met zaaknummer 417 van 2008.

(ii)

Op 28 november 2008 is [betrokkene 1] (hierna: de ‘failliet’) door het Huddersfield County Court in staat van faillissement verklaard. Op 10 december 2008 zijn de curatoren als zodanig aangesteld in dat faillissement.

(iii)

Op verzoek van de curatoren heeft District Judge John Booth op 15 juli 2009 een bevel uitgevaardigd met zaaknummer 417 van 2008.

(iv)

Daarbij is Handelsveem bevolen

(1): een gedetailleerde lijst aan de curatoren te overhandigen van alle op haar respectieve lokalen aanwezig zijnde voorraad die voor de failliet werd bewaard tussen 1 januari en 31 december 2008, evenals alle documenten die daarop betrekking hadden.

(v)

Tevens werd Handelveem bevolen

(2): de failliet of elke andere persoon, met uitzondering van een advocaat, niet op de hoogte te brengen van dit verzoek of van het feit dat deze informatie aan de curatoren wordt geleverd, voor een periode van 6 maanden vanaf de datum van dit bevel.

(vi)

Overeenkomstig regel 7.12(5) van de Insolvency Rules 1986 is bevolen,

(3): dat het gerechtelijk dossier met betrekking tot dit verzoek niet ter inzage mag worden vrijgegeven zonder toestemming van de rechtbank, op straffe van gerechtelijk beslag van de activa en met een gevangenisstraf voor elke individueel verantwoordelijke.

(vii)

Op 17 augustus 2009 hebben de curatoren bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van voormeld bevel tegen onder meer Handelsveem, zulks op de voet van art. 25 EU Insolventieverordening 1346/2000 (‘EIV’) jo. artt. 38–39 EEX-verordening.

(viii)

Bij beschikking van 15 september 2009 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en verlof verleend tot tenuitvoerlegging op basis van art. 25 EIV, dat de art. 31–51 EEX-Verdrag1. (met uitzondering van art. 34 lid 2) van toepassing verklaart op beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten.

(ix)

Handelsveem heeft tegen deze beslissing, het rechtsmiddel van art. 43 EEX-Vo ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Handelsveem heeft de rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter van 15 september 2009 te vernietigen en het verzoek van de curatoren tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van het bevel in Nederland alsnog af te wijzen.

(x)

De rechtbank heeft bij beschikking van 12 januari 2010 de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

Onderdeel 1: Inleiding

In rov. 4.5 van haar te dezen aangevallen beschikking — en in rov. 4.2, waar de rechtbank de voorvraag beantwoordt of Handelsveem al dan niet niet-ontvankelijk zou zijn, omdat zij tegen het bevel van District Judge John Booth geen rechtsmiddel zou hebben aangewend terwijl zij daartoe in staat was — overweegt de rechtbank dat de curatoren hun verzoek aan het Huddersfield County Court hebben:

‘gedaan in hun functie als curator in het faillissement van [betrokkene 1]. Derhalve2. vloeit het bevel van de Huddersfield County Court rechtstreeks voort uit de insolventieprocedure en past dat bevel geheel binnen het kader van het faillissement. Daaruit vloeit voort dat artikel 25 EIV van toepassing is.’

Onderdeel 1: Klachten

1.1

Bij dit oordeel gaat de rechtbank uit van een verkeerde maatstaf. De EEX-Vo. wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht (art. 1 lid 1 EEX-Vo.). Zij is ingevolge art. 1 lid 2, aanhef en sub (b) EEX-Vo niet van toepassing op ‘het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures.’ Blijkens HvJ EG 22 februari 1979 (Gourdain/Nadler), zaak 133/78, Jur. 1979, p. 733, NJ 1979/564 (JCS), rov. 4 zijn beslissingen die verband houden met een faillissement slechts dan van het toepassingsgebied van het EEX-Vo uitgesloten, ‘wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement (…) passen.’

Met art. 25 EIV is beoogd deze procedures onder de EIV te doen vallen, omdat anders tussen de algemene en het bijzondere regeling niet te rechtvaardigen leemten zouden blijven bestaan. Om die reden wordt in art. 25 lid 1, tweede alinea EIV, uitdrukkelijk hetzelfde afbakeningscriterium gehanteerd als in het arrest Gourdain/Nadler.3.

Het enkele feit dat de curatoren in de uitoefening van hun functie als curator een verzoek aan de Huddersfield County Court hebben gedaan om Handelsveem te bevelen gegevens en documenten aan hen over te leggen, hebben gedaan, is dan ook onvoldoende om te kunnen oordelen dat het bevel voortvloeit uit de insolventieprocedure en dat bevel geheel past binnen het kader van het faillissement, zodat art. 25 EIV van toepassing is.

Als criterium ter afbakening van ‘faillissementsaangelegenheden’ moet worden gehanteerd de aard van de ingestelde vordering. Alleen rechtsvorderingen waarvan de rechtsgrond rechtstreeks uit het faillissementsrecht is af te leiden en die nauw met de insolventieprocedure samenhangen, vallen binnen het toepassingsgebied van de EIV. Daarbuiten vallen alle vorderingen die niet in vorenbedoelde zin op het insolventierecht berusten, ook wanneer deze door de opening van de insolventieprocedure worden getroffen. Dit geldt in algemene zin voor rechtsvorderingen die de schuldenaar ook ingesteld zou kunnen hebben indien er geen insolventieprocedure was geopend.4. Daarbij is niet van (doorslaggevende) betekenis of de betreffende rechtsvordering een plaats heeft gekregen in het insolventierecht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend (zoals in casu in Engeland) en daar alleen door de curator(en) kan worden ingesteld, maar of de schuldenaar in de andere lidstaat rechtsvorderingen ten dienste staan met dezelfde of met vergelijkbare rechtsgevolgen. Dat heeft de rechtbank miskend.

1.2

De rechtbank had moeten onderzoeken of de failliet zelf in Nederland een vordering zou hebben kunnen instellen, vergelijkbaar met de door de curatoren bij de Engelse rechter ingestelde vordering. De curatoren hebben zelf — en terecht — in § 59 van hun verweerschrift doen betogen dat een dergelijke — materieel gelijke — vordering te vinden is in art. 843a Rv (in verband met de bewaarnemingsovereenkomst van de failliet met Handelsveem). Van een dergelijk onderzoek blijkt niet uit het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft dan ook ófwel haar taak te dezen miskend, ófwel haar beschikking van 12 januari 2010 niet van een (voldoende) begrijpelijke motivering voorzien.

1.3

Zou de rechtbank het in onderdeel 1.2 hiervoor bedoelde onderzoek hebben verricht, dan had zij tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de rechtsvordering van de curatoren materieel niet op het insolventierecht berust, zodat niet de EIV daarop van toepassing is, maar de EEX-Vo, met als gevolg dat niet de Huddersfield County_Court, maar de Rechtbank te Rotterdam de te dezer zake internationaal bevoegde rechter is.

Onderdeel 2: Inleiding

In rov. 4.6 van haar beschikking van 12 januari 2010 oordeelt de rechtbank dat uit hetgeen zij in de daaraan voorafgaande rechtsoverweging(en) heeft overwogen, voortvloeit dat het handelen van de curatoren niet in strijd is met artikel 18 lid 3 EIV, althans met het systeem van de EIV, en dat art. 18 lid 3 EIV niet van toepassing is op de onderhavige situatie.

Onderdeel 2: Klachten

2.1

Indien één of meer klachten uit onderdeel 1 doel treffen, dan kan ook rov. 4.6 niet in stand blijven.

2.2

Rov. 4.6 geeft bovendien ook op zichzelf blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van art. 18 lid 1 EIV geldt immers weliswaar als uitgangspunt dat de curator die is aangewezen door een krachtens artikel 3 lid 1 EIV bevoegde rechter, in een andere lidstaat alle bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend,5. maar art. 18 lid 3 EIV bepaalt dat de curator bij de uitoefening van zijn bevoegdheden het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij wil optreden, moet eerbiedigen, en dat de curator geen dwangmiddelen mag aanwenden op het grondgebied van die andere lidstaat. Als de betrokkenen — zoals in casu Handelsveem — niet vrijwillig gevolg geven aan maatregelen van de curator(en), dan moet(en) de curator(en):

‘de instanties van de Staat waar de personen of goederen gesitueerd zijn verzoeken de vereiste dwangmaatregelen te treffen en ten uitvoer te leggen. Het Verdrag staat een curator uit een andere Verdragsluitende Staat toe om, krachtens de automatische erkenning van zijn aanwijzing en bevoegdheden, die instanties te verzoeken die dwangmiddelen conform hun nationale recht aan te wenden.’6.

De rechtsopvatting die de rechtbank klaarblijkelijk — en in navolging van de curatoren — heeft aanvaard, zou tot onaanvaardbaar gevolg hebben, niet alleen dat een curator die is aangewezen door een krachtens artikel 3 lid 1 EIV bevoegde rechter in de desbetreffende staat dwangmiddelen tot zijn beschikking zou (kunnen) krijgen met als enig doel die dwangmiddelen toe te passen in een andere lidstaat (zoals in casu de curatoren een in Engeland verkregen dwangmiddel slechts en alleen in Nederland willen toepassen), maar ook dat de rechter in die andere lidstaat in beginsel, namelijk behoudens een weigering op grond van art. 26 EIV, zonder inhoudelijke toetsing een exequatur moet verlenen op de beslissing houdende die dwangmiddelen (hetgeen iets anders is dan het op verzoek van de curator treffen van dwangmaatregelen).

In een geval als het onderhavige zijn die gevolgen eens te meer onaanvaardbaar, om de navolgende redenen.

(a): Partijen als Handelsveem sluiten vele bewaarnemingsovereenkomsten per dag. Dat geschiedt (vrijwel) steeds met toepasselijkheid van algemene voorwaarden,7. waarin een rechtskeuze en een forumkeuze is opgenomen. Daarmee weet een partij als Handelsveem waartoe zij in relatie tot de betreffende opdrachtgever gehouden is. Natuurlijk kunnen die afspraken worden doorkruist door bijvoorbeeld regels van Nederlands faillissementsrecht of door regels van Nederlands goederenrecht. Daarmee is bij de totstandkoming van algemene voorwaarden zoals de Veemcondities Amsterdam-Rotterdam ook rekening gehouden. Van een partij als Handelsveem kan echter redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij rekening houdt met dwangmiddelen die voortvloeien uit buitenlands faillissementsrecht of buitenlands goederenrecht, en die in Nederland zonder enige inhoudelijke toets — behoudens strijd met de openbare orde — met behulp van een exequatur zouden kunnen worden toegepast.
(b): Voor wat betreft het goederenrecht — dat ook in een zaak als de onderhavige van belang is in verband met bijvoorbeeld retentierechten en pandrechten die partijen als Handelsveem via hun algemene voorwaarden8. plegen te bedingen — zij nog verwezen naar § 25 van de considerans van de EIV.9. De goederenrechtelijke status van goederen en de eventuele executie daarvan is en blijft een nationale aangelegenheid. Onder meer om te voorkomen dat buitenlandse rechters treden in vragen die onderworpen zijn aan de lex rei sitae bepaalt art. 18 lid 3 EIV uitdrukkelijk dat de curator bij de uitoefening van zijn bevoegdheden het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij wil optreden, moet eerbiedigen, en dat de curator geen dwangmiddelen mag aanwenden op het grondgebied van die andere lidstaat. Dat belang is ook in zaken als de onderhavige van essentiële betekenis. Verlening van een exequator door de Nederlandse rechter op een beslissing als die van de Engelse rechter in het onderhavige geval, behoort dan ook niet te geschieden, althans niet zonder inhoudelijke toets door de Nederlandse rechter.

2.3

Voor het geval de rechtbank het voorgaande niet zou hebben miskend, heeft zij haar beschikking op dit punt niet van een (begrijpelijke) motivering voorzien.

Redenen waarom:

Handelsveem zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 12 januari 2010, waartegen bovenstaand middel van cassatie is gericht, te vernietigen, met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van de Hoge Raad behoort te worden gegeven, ook omtrent de kosten.

's‑Gravenhage, 9 februari 2010

Advocaat

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 09‑02‑2010

Die overeenkomen met de art. 38–57 EEX-Vo.

Onderstreping toegevoegd (DR).

Zie het Ontwerprapport Virgós/Schmit bij het Verdrag betreffende insolventieprocedures, nr. 195.

Zie het Ontwerprapport Virgós/Schmit, nr. 196.

Zolang in die andere lidstaat geen andere insolventieprocedure is geopend, of geen tegenstrijdige conservatoire maategel na een verzoek tot opening van een insolventieprocedure in die lidstaat is getroffen.

Zie het Ontwerprapport Virgós/Schmit, nr. 164. Onderstreping toegevoegd (DR).

Zoals de Veemcondities Amsterdam-Rotterdam (bijlage).

Zie art. 29 van de Veemcondities Amsterdam-Rotterdam.

Zie ook art. 2 lid 1 van de Wet conflictenrecht goederenrecht.