Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-07-2021, nr. 200.213.990

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 november 2020 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de voor de mondelinge behandeling door beide advocaten ingezonden spreekaantekeningen;

- het inmiddels aan partijen verstrekte proces-verbaal van de comparitie van partijen (per Skype for Business) van 29 maart 2021.

Ter zitting heeft de voorzitter uitgelegd dat het hof de door mr. Coppens op 9 maart 2021 voor deze zitting namens Van der Vrande ingezonden akte heeft geweigerd en ondanks zijn bezwaar daartegen van 24 maart 2021 nog steeds weigert: [geïntimeerde] kon zijn verzet pas na kennisneming van het gehele procesdossier met een aanvullende memorie completeren; daarmee hadden dus beide partijen ieder een memorie genomen; de door mr. Coppens voorgenomen akte werd eerder op de rol geweigerd, komt neer op een tweede, verboden, conclusie en voor zo’n stuk heeft het tussenarrest van 3 november 2020 natuurlijk ook niet alsnog de gelegenheid willen bieden.

Vervolgens hebben partijen op de door Van der Vrande voor de comparitie overgelegde stukken arrest gevraagd, werd met partijen afgesproken dat zij nog tot 12 (later verlengd tot 26) april 2021 een schikking zouden onderzoeken en heeft het hof arrest bepaald.

Bij rolbericht van 26 april 2021 heeft de advocaat van Van der Vrande opnieuw arrest gevraagd.

Ter bestrijding van de gevolgen van onbevoegdheid om als gevolmachtigde in naam van Frère op te treden, heeft [geïntimeerde] zich in zijn verzetsgronden beroepen op (al dan niet stilzwijgende) bekrachtiging van de koopovereenkomst door Frère op grond van hetzij artikel 3:69 lid 1 BW hetzij artikel 2:203 lid 1 BW. Anders dan [geïntimeerde] meent, gaat het in beide gevallen om bekrachtiging waarvoor de eisen gelden zoals geregeld in artikel 3:69 BW. Deze bepaling vindt op grond van artikel 3:78 BW overeenkomstige toepassing op artikel 2:203 BW, zodat in het laatste geval voor bekrachtiging geen andere of lichtere eisen gelden. In rov. 3.4 van het verwijzingsarrest (van 3 februari 2017) heeft de Hoge Raad, met verwijzing naar de artikelen 3:69 in verbinding met 3:33 en 3:37 BW, geoordeeld dat voor bekrachtiging is vereist dat de verklaring houdende bekrachtiging tot de wederpartij is gericht en die wederpartij heeft bereikt (hier Van der Vrande). In rov. 5.1 van het arrest van 23 januari 2018 heeft het hof geoordeeld dat de daar weergegeven gronden geen bekrachtiging inhouden. Van die oordelen komt het hof niet terug.

Volgens [geïntimeerde] heeft Frère de koopovereenkomst toch wel (al dan niet stilzwijgend) bekrachtigd dan wel de schijn ervan gewekt. Dit blijkt volgens hem uit de aard van de aankoop van de grond door Frère, die ontwikkeling, beheer en advies over vastgoed ten doel heeft, met de telkens met Van der Vrande besproken bedoeling het perceel te herontwikkelen en door te verkopen. Frère heeft niet geprotesteerd tegen haar oproeping van 27 februari 2009 voor het transport op 1 mei 2009. Verder heeft Frère als koper van de grond met de gemeente onderhandeld over het bouwproject op de gekochte locatie, en tegen de gemeente zowel een civielrechtelijke als een bestuursrechtelijke procedure gevoerd. Daarbij is ( [A] van) Van der Vrande nauw betrokken geweest. Deze heeft in een hoorzitting van 28 september 2009 als de derde-belanghebbende aangegeven dat een intentieverklaring was bedoeld “voor de heer [A] of zijn rechtsopvolgers. Frère is meteen akkoord gegaan met die parkeernorm van 1.5.” Frère heeft een vergunningsaanvraag ingediend, een adviseur en een architect voor de bouwplannen ingeschakeld en daarover zelfs overleg gevoerd met de eindgebruikers, waaronder Woonpartners.

In de procedure van Van der Vrande tegen Frère, resulterend in het gewijsde van 28 augustus 2013, heeft Frère zich bij conclusie van antwoord van 30 september 2009 als contractspartij gesteld en zich daarbij beroepen op vernietiging van die overeenkomst wegens dwaling dan wel ontbinding ervan wegens een tekortkoming.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit geen van alle argumenten in de eerste alinea van rov. 2.2 dat Frère tegenover Van der Vrande (daar gaat het hier om) heeft verklaard de koopovereenkomst te bekrachtigen. Dit ligt evenmin besloten in de diverse gedragingen van Frère jegens anderen dan Van der Vrande, ook niet in onderling verband en samenhang bezien.

Ook enkel het innemen van de stelling door Frère (in de conclusie van antwoord van 30 september 2009, zie de tweede alinea van rov. 2.2) dat zij bij het ondertekenen van de overeenkomst heeft gedwaald dan wel dat de overeenkomst wegens een tekortkoming moet worden ontbonden, impliceert nog geen bekrachtiging in deze zin, laat staan dat Van der Vrande dat zo had moeten begrijpen. Nu Frère in dit stuk het standpunt inneemt dat de overeenkomst wegens dwaling ongeldig is en zij in ieder geval niet zal nakomen, had [geïntimeerde] nader moeten toelichten waarom Van der Vrande de conclusie van antwoord c.q. de proceshouding van Frère desondanks als een bekrachtigingsverklaring als bedoeld in artikel 3:69 BW had moeten begrijpen. Ook de bedoeling die Frère zelf met het stuk had, was kennelijk niet het uitbrengen van een bekrachtigingsverklaring. Frère heeft zich in de procedure immers op het standpunt gesteld dat bekrachtiging van de rechtshandeling in het verleden al had plaatsgevonden, namelijk tijdens een vergadering van aandeelhouders. Het hof heeft al geoordeeld dat dat standpunt onjuist is (zie de voorlaatste zin van rov. 2.1). De gestelde uitleg van de stellingen in de procedure als bekrachtigingsverklaring is dus onvoldoende onderbouwd, zodat niet aan bewijslevering wordt toegekomen, nog daargelaten dat een voldoende specifiek bewijsaanbod ontbreekt.

Ook overigens blijkt niet dat partijen destijds in hun onderlinge verhouding stilzwijgend van bekrachtiging zijn uitgegaan. Nog voor de conclusie van antwoord had immers (de advocaat van) Van der Vrande al, toen zij beslag wilde leggen, ontdekt dat Frère bij het aangaan van de verkoopovereenkomst van 21 maart 2007 (nog) helemaal niet was opgericht en daarop bij brief van 15 juni 2009 [geïntimeerde] en zijn broer persoonlijk tot nakoming gesommeerd. Van der Vrande heeft dit een en ander vermeld in haar inleidende dagvaarding van 25 juni 2009 (sub 11 e.v.) en daarin op uiteenlopende gronden te kennen gegeven dat zij een door [geïntimeerde] en zijn broer gegeven toestemming tot het aangaan van de koopovereenkomst op naam van Frère wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwde en dat zij een eventuele bekrachtiging ook niet accepteerde. Daarom moet er in deze procedure (alhoewel Frère wel als contractspartij is beschouwd in het gewijsde van 28 augustus 2013, dat hier tussen andere partijen niet geldt) van worden uitgegaan dat geen bekrachtiging heeft plaatsgehad.

[geïntimeerde] heeft nog verdedigd en te bewijzen aangeboden dat Van der Vrande bij het aangaan van de koopovereenkomst wist dat zij verkocht aan Frère als vennootschap in oprichting. Maar ook dan was, zoals [geïntimeerde] inziet, nu ingevolge artikel 2:203 BW, een bekrachtiging vereist en zo’n rechtsgeldige bekrachtiging ontbreekt nu eenmaal.

Daarmee blijft [geïntimeerde] (naast zijn broer hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade aan de zijde van Van der Vrande als gevolg van het niet kunnen instaan door hen van de door hen gepretendeerde volmacht van de ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bestaande rechtspersoon Frère, zoals uitgemond in het verstekarrest van 12 juni 2018. Dan komt de meer subsidiaire vordering onder II (ook als er geen verbod van reformatio in pejus voor het rechtsmiddel van verzet zou gelden) niet meer aan de orde (zie ook rov. 5.7 van het tussenarrest van 23 januari 2018).

[geïntimeerde] bestrijdt nog dat Van der Vrande als gevolg van hun niet kunnen instaan voor de door hen gepretendeerde volmacht schade heeft geleden. Het hof verwijst daarvoor echter naar rov. 2.4 van het verstekarrest van 12 juni 2018. De mogelijkheid van schade als gevolg van hun niet kunnen instaan is voldoende aannemelijk: procedure- en advieskosten alsmede eigen inkomstenverlies. Maar het oordeel daarover is uiteindelijk aan de schadestaatrechter.

Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbiedingen.

Het verzet slaagt niet. De veroordelingen in het verstekarrest van 12 juni 2018 blijven in stand. De door [geïntimeerde] in verzet ingestelde restitutievordering c.a. zal worden afgewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het verzet, maar Van der Vrande in de kosten van het bevel ex artikel 22 Rv in het tussenarrest van 1 oktober 2019.

De kosten voor de procedure in verzet aan de zijde van Van der Vrande zullen worden vastgesteld op:

- verschotten nihil

- salaris advocaat € 1.114 (resterende 1 punt van appeltarief II (maximum is 3)).

De kosten van de procedure tot het bevel ex artikel 22 Rv aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:- verschotten nihil

-salaris advocaat € 557 (0,5 punt x appeltarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing en verzet:

verwerpt het verzet en bekrachtigt het verstekarrest van 12 juni 2018;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het verzet, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van der Vrande vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.114 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Van der Vrande in de kosten van de procedure tot het bevel ex artikel 22 Rv, tot aan het tussenarrest van 1 oktober 2019 aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 557 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de restitutievordering af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.J.H.G. Bronzwaer en M.B. Beekhoven van den Boezem, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 januari 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte houdende uitlating namens [Beheermaatschappij] met producties.

Vervolgens heeft [Beheermaatschappij] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 23 januari 2018. In rov. 5.5 heeft het hof overwogen dat [geïntimeerden 2 + 3] moet instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht en dat de schending van zijn garantieverbintenis hem verplicht tot vergoeding van de schade die [Beheermaatschappij] daardoor lijdt. In aansluiting hierop heeft het hof overwogen:

“5.6 Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de normschending aannemelijk is. In de zaak tussen deze partijen valt er echter moeilijk aan voorbij te gaan dat [Vastgoedprojecten] in haar hoger beroep tegen [Beheermaatschappij] niet-ontvankelijk is verklaard, zodat het vonnis van de rechtbank van 28 augustus 2013 tussen hen, naar het hof voorlopig aanneemt, in gewijsde zal zijn gegaan. In dat vonnis heeft de rechtbank [Vastgoedprojecten] aangemerkt als partij bij de koopovereenkomst, voor recht verklaard dat [Vastgoedprojecten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [Beheermaatschappij] te lijden schade en ten slotte [Vastgoedprojecten] veroordeeld tot vergoeding van de schade zoals omschreven in rov. 2.4.3 en 2.4.4, nader op te maken en te vereffenen bij staat. Tegen deze achtergrond valt niet zo maar te zien dat [Beheermaatschappij] schade lijdt door de schending van de op [geïntimeerden 2 + 3] rustende garantieverbintenis. Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat partijen, eerst [Beheermaatschappij] en in geval van verstekzuivering ook [geïntimeerden 2 + 3] , zich uitlaten over de vraag of de mogelijkheid van schade als gevolg van de normschending wel aannemelijk is.”

Naar aanleiding van deze kwestie heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akten uit te laten. In haar akte houdende uitlating heeft [Beheermaatschappij] hierop gereageerd, waarop hierna zal worden ingegaan.

De schending van zijn garantieverbintenis verplicht [geïntimeerden 2 + 3] tot vergoeding van de schade die [Beheermaatschappij] daardoor lijdt. De hier bedoelde schade betreft in beginsel de schade die voor [Beheermaatschappij] als wederpartij voortvloeit uit de omstandigheid dat de rechtshandeling niet tot stand is gekomen. Deze schade, indien geleden, omvat mede het voordeel dat de niet tot stand gekomen overeenkomst voor [Beheermaatschappij] zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang), aldus HR 28 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2324, NJ 1997, 454.

In het onderhavige geval kan echter niet zonder meer worden gesproken van een situatie van niet-totstandkoming van een rechtshandeling waarop de onbevoegde vertegenwoordiging zag. Van gebondenheid van [Vastgoedprojecten] aan de rechtshandeling moet immers wel degelijk worden uitgegaan, nu, naar [Beheermaatschappij] erkent, het vonnis van 28 augustus 2013 tussen [Beheermaatschappij] en [Vastgoedprojecten] in kracht van gewijsde is gegaan. [Beheermaatschappij] heeft in zijn akte na tussenarrest aangevoerd dat [Vastgoedprojecten] weliswaar in dit vonnis als contractspartij bij de rechtshandeling is aangemerkt, maar volgens [Beheermaatschappij] is dat alleen het gevolg van processuele omstandigheden. Naar het oordeel van het hof is echter de oorzaak voor gebondenheid van [Vastgoedprojecten] als contractspartij niet relevant voor de vraag of [Beheermaatschappij] (al dan niet) wegens het niet-totstandkomen van de rechtshandeling schade heeft geleden. Evenmin is hiervoor van belang dat aan een vonnis in een procedure tussen [Beheermaatschappij] en [Vastgoedprojecten] in de procedure tussen [Beheermaatschappij] en [geïntimeerden 2 + 3] geen gezag van gewijsde toekomt.

Het ligt op de weg van [Beheermaatschappij] om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die, ondanks de - onherroepelijk vaststaande - gebondenheid van [Vastgoedprojecten] aan de rechtshandeling, het oordeel rechtvaardigen dat zij desalniettemin schade heeft geleden doordat [geïntimeerden 2 + 3] zich bij het aangaan van de overeenkomst ten onrechte als gevolmachtigde van [Vastgoedprojecten] heeft gepresenteerd.

In dit verband is van belang dat [Beheermaatschappij] bij akte niet uitsluitend schadeposten heeft gesteld die het gevolg zijn van de omstandigheid dat de pseudo-vertegenwoordigde aan de betreffende rechtshandeling niet gebonden is geraakt (welk geval zich hier niet voordoet). Zo heeft [Beheermaatschappij] bijvoorbeeld daarnaast gesteld ook schade te hebben geleden ter zake van procedurekosten die zij -ook jegens [geïntimeerden 2 + 3] - heeft moeten maken wegens het ontbreken van een toereikende volmacht. Daarnaast heeft dit volgens [Beheermaatschappij] extra advieskosten en eigen inkomstenverlies meegebracht.

Daarmee acht het hof de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk voor toewijzing van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Op grond van het voorgaande zijn de subsidiair ingestelde vorderingen onder I en II als overigens onweersproken en op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW ongegrond voorkomt omdat het geen factuurvordering betreft als bedoeld in dat artikel maar een schadevergoedingsvordering. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is in dit stadium niet zonder meer toewijsbaar omdat deze afhankelijk is van de ontstaansmomenten van de, mogelijk uiteenlopende, schadeposten, zodat deze pas aan de orde komt in de schadestaatprocedure. Dit laatste geldt overigens ook voor het eigen schuld verweer.

Tegen de bekrachtiging in rov. 6.12 van het eindarrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 4 augustus 2015 van de afwijzing van de, niet accessoire, vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is [Beheermaatschappij] niet in cassatie opgekomen, zodat deze vordering thans niet meer aan de orde is.

Nu [Beheermaatschappij] zich heeft neergelegd bij de afwijzing van haar primaire vorderingen en haar subsidiaire vordering toewijsbaar is, zal haar bewijsaanbod (bij memorie van grieven onder 6.1 en memorie na verwijzing sub 8.1) worden gepasseerd.

Zoals eerder overwogen, zal [Beheermaatschappij] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar oproeping van en vordering in hoger beroep tegen [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V.

Het hoger beroep slaagt ten dele, zodat de bestreden vonnissen van 2 maart 2011, 27 maart 2013 en 28 augustus 2013 in conventie moeten worden vernietigd en het in hoger beroep subsidiair gevorderde zal worden toegewezen zoals hieronder vermeld.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerden 2 + 3] , onweersproken hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [Beheermaatschappij] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 83,25

- griffierecht € 4.938,00

subtotaal verschotten € 5.021,25

- salaris advocaat € 1.808 (4 punten x tarief II).

De kosten voor de procedure in hoger beroep vóór en na cassatie aan de zijde van [Beheermaatschappij] zullen, afgezien van de nodeloos aangewende explootkosten, worden vastgesteld op:

- explootkosten appeldagvaarding € 79,97

- explootkosten na verwijzing € 81,10

- griffierecht € 683,00

subtotaal verschotten € 764,10

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x appeltarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de, te beperken, nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

verklaart [Beheermaatschappij] niet-ontvankelijk in haar oproeping van en haar vordering in hoger beroep tegen [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V.;

vernietigt de tussen [Beheermaatschappij] en [geïntimeerden 2 + 3] gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, later Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, in conventie van 2 maart 2011, 27 maart 2013 en 28 augustus 2013 en doet in zoverre opnieuw recht:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, aldus dat door de betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, aansprakelijk zijn voor de schade aan de zijde van [Beheermaatschappij] als gevolg van het niet kunnen instaan door hen van de door hen gepretendeerde volmacht van de ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bestaande rechtspersoon [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V.;

veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, aldus dat door de betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van de door [Beheermaatschappij] geleden schade als gevolg van het niet kunnen instaan door hen van de door hen gepretendeerde volmacht van de ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bestaande rechtspersoon [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, aldus dat door de betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de kosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep vóór en na cassatie, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [Beheermaatschappij] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 5.021,25 voor verschotten en op € 1.808 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep bij beide gerechtshoven vastgesteld op € 764,10 voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, aldus dat door de betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.J.H.G. Bronzwaer en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2018.

In zijn arrest van 3 februari 2017 (gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2017:144) heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 augustus 2015 (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHSHE:2015:3002) vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:

- het exploot van [Beheermaatschappij] van 6 april 2017 tot oproeping van [Vastgoedprojecten] en [geïntimeerde] na verwijzing (met bijlagen),

- de memorie na verwijzing.

Vervolgens heeft [Beheermaatschappij] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 3.1 sub (i) tot en met (vi) van het verwijzingsarrest.

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 4 augustus 2015 in de zaak met nummer 200.138.347 van [Beheermaatschappij] tegen [geïntimeerde] alle tussenvonnissen op één na en het eindvonnis van 28 augustus 2013 bekrachtigd en in de gevoegde zaak met nummer 200.143.140 van [Vastgoedprojecten] tegen [Beheermaatschappij] [Vastgoedprojecten] in haar hoger beroep tegen dat eindvonnis niet-ontvankelijk verklaard. De procedure bij de Hoge Raad is door [Beheermaatschappij] uitsluitend tegen [geïntimeerde] gevoerd en was alleen gericht tegen het arrest in de zaak met nummer 200.138.347. Na de vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad heeft [Beheermaatschappij] bij exploot ook [Vastgoedprojecten] voor dit hof opgeroepen tot voortzetting na verwijzing van enkel de zaak met nummer 200.138.347. Nu [Vastgoedprojecten] daarin geen partij was en de zaak met nummer 200.143.140, waarin zij wel partij was, niet aan de Hoge Raad is voorgelegd, laat staan naar dit hof is verwezen, zal [Beheermaatschappij] in haar oproeping van en vordering in hoger beroep tegen [Vastgoedprojecten] niet-ontvankelijk worden verklaard. Nu [Vastgoedprojecten] niet is verschenen, bestaat er geen aanleiding voor een veroordeling in haar kosten.

Na verwijzing gaat het dus enkel nog om de zaak met nummer 200.138.347.

De Hoge Raad heeft de vernietiging gebaseerd op zijn volgende oordeel:

"3.3 Het middel klaagt in de onderdelen b en c terecht dat het hof met zijn overweging dat [Vastgoedprojecten] de overeenkomst door haar oprichtingsakte heeft bekrachtigd, heeft miskend dat voor bekrachtiging is vereist dat de verklaring houdende bekrachtiging tot de wederpartij is gericht en die wederpartij heeft bereikt (art. 3:69 BW in verbinding met de art. 3:33 BW en 3:37 BW). Het hof heeft niet vastgesteld dat de bekrachtigingsverklaring, die naar zijn oordeel in de oprichtingsakte lag besloten, tot [Beheermaatschappij] was gericht en [Beheermaatschappij] heeft bereikt.

Onderdeel d voert als vervolg op de klachten van de onderdelen b en c eveneens terecht aan dat het oordeel dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld, niet in stand kan blijven. Het hof heeft immers beslissend geacht wat [geïntimeerde] wist of had kunnen weten ten tijde van de bekrachtiging van de overeenkomst, zodat zijn oordeel voortbouwt op hetgeen het over die bekrachtiging heeft overwogen."

Tegen het oordeel van het hof in het vernietigde arrest dat artikel 2:203 BW niet van toepassing was, is in cassatie niet opgekomen, zodat de in deze zaak gerezen vragen van onbevoegde vertegenwoordiging nog slechts naar de regels van het algemene vertegenwoordigingsrecht, in het bijzonder titel 3.3 BW, kunnen worden beantwoord. Wie handelt namens een niet bestaande vennootschap – of andere (rechts)persoon – treedt op als onbevoegd vertegenwoordiger. Uitgangspunt is dat het handelen van een onbevoegd vertegenwoordiger de vertegenwoordigde niet bindt. Maar wanneer iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolmachtigde in naam van een ander heeft gehandeld, kan laatstgenoemde ingevolge artikel 3:69 lid 1 BW de rechtshandeling bekrachtigen en haar daardoor hetzelfde gevolg verschaffen, als zou zijn ingetreden wanneer zij krachtens een volmacht was verricht. [Vastgoedprojecten] bestond echter nog niet toen [geïntimeerde] in maart 2007 namens haar de koopovereenkomst sloot.

In het vernietigde arrest heeft het hof overwogen dat [Vastgoedprojecten] de overeenkomst door haar oprichtingsakte had bekrachtigd. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof daarmee miskend dat voor bekrachtiging is vereist dat een bekrachtigingsverklaring tot de wederpartij is gericht en die verklaring de wederpartij heeft bereikt. Het hof had dat niet vastgesteld, reden waarom het arrest werd vernietigd. In de onderhavige procedure na verwijzing ligt dit aan het hof ter beoordeling voor. Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [geïntimeerde] bij zijn beroep op bekrachtiging niet gesteld dat de oprichtingsakte en/of de volgende aandeelhoudersvergadering van november 2007 als verklaring tot [Beheermaatschappij] was gericht en haar heeft bereikt, zodat daarmee niet aan de eis van bekrachtiging is voldaan. Anders dan de rechtbank, buiten de rechtsstrijd, heeft geoordeeld, heeft [geïntimeerde] ook niet aangevoerd dat [Vastgoedprojecten] de aankoop heeft bekrachtigd, dat wil zeggen een op dat rechtgevolg gerichte wil heeft verklaard, doordat deze de stelling heeft ingenomen dat hij bij het ondertekenen van de koopovereenkomst heeft gedwaald. Die stellingname impliceert namelijk niet per se bekrachtiging en [Beheermaatschappij] behoefde daarop ook in redelijkheid niet bedacht te zijn. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat wel een afdoende volmacht werd gegeven zoals blijkt uit de verdere handelingen en gedragingen van [Vastgoedprojecten] , die op geen enkel moment zou hebben aangegeven niet rechtsgeldig te zijn vertegenwoordigd, maar dit is naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om daaruit een bekrachtigingsverklaring of -gedraging aan te nemen. Daarom kan niet van bekrachtiging kan worden uitgegaan.

[Beheermaatschappij] heeft in hoger beroep haar primaire vordering tot nakoming, contractuele boete en aanvullende schadevergoeding hierop gegrond dat zij heeft gehandeld met " [Vastgoedprojecten] , in deze vertegenwoordigd door (…) [geïntimeerde] en (…) [geïntimeerde] " en dat zij dit aldus heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] , handelend onder de naam [Vastgoedprojecten] , in privé contracteerde.

Tegen het afwijzende oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rov. 6.8, tweede alinea van en de afwijzing van de primaire vordering in het arrest van 4 augustus 2015 is [Beheermaatschappij] niet in cassatie opgekomen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] niet in privé partij werd bij de overeenkomst noch dat [Beheermaatschappij] dit redelijkerwijze in die zin zo heeft mogen begrijpen. De primaire vordering komt dus niet meer aan de orde.

Voor het geval [Beheermaatschappij] niet heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] , handelend onder de [Vastgoedprojecten] , in privé contracteerde, voert [Beheermaatschappij] onder haar voor het eerst in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering aan dat [geïntimeerde] handelde namens een bestaande rechtspersoon die achteraf niet bleek te bestaan. [Beheermaatschappij] had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen reden om aan het bestaan van [Vastgoedprojecten] te twijfelen. Dit betekent volgens [Beheermaatschappij] dat [geïntimeerde] heeft in te staan voor de door hem gepresenteerde volmacht van de niet bestaande rechtspersoon. Nu die volmacht ontbreekt, is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door [Beheermaatschappij] geleden en nog te lijden schade.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Hij die als gevolmachtigde handelt, staat ingevolge artikel 3:70 BW jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. Ingevolge het arrest HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384, volgt uit de strekking van dit artikel en de billijkheid dat op degene die als gevolmachtigde heeft gehandeld, de bewijslast rust dat hij beschikte over een toereikende volmacht en kan de derde die de vordering op de voet van dat artikel instelt in beginsel volstaan met de stelling – onderbouwd voor zover dat in de omstandigheden van het geval van hem kan worden gevergd – dat een toereikende volmacht ontbreekt. In dit geval staat tussen partijen vast dat de volmachtgever ten tijde van de volmachtverlening niet bestond, zodat deze ook geen toereikende volmacht kan hebben verleend.

Het hof onderschrijft rov. 6.9 van het vernietigde arrest in zoverre dat [geïntimeerde] moet instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht en dat de schending van zijn garantieverbintenis hem verplicht tot vergoeding van de schade die [Beheermaatschappij] daardoor lijdt.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de normschending aannemelijk is. In de zaak tussen deze partijen valt er echter moeilijk aan voorbij te gaan dat [Vastgoedprojecten] in haar hoger beroep tegen [Beheermaatschappij] niet-ontvankelijk is verklaard, zodat het vonnis van de rechtbank van 28 augustus 2013 tussen hen, naar het hof voorlopig aanneemt, in gewijsde zal zijn gegaan. In dat vonnis heeft de rechtbank [Vastgoedprojecten] aangemerkt als partij bij de koopovereenkomst, voor recht verklaard dat [Vastgoedprojecten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [Beheermaatschappij] te lijden schade en ten slotte [Vastgoedprojecten] veroordeeld tot vergoeding van de schade zoals omschreven in rov. 2.4.3 en 2.4.4, nader op te maken en te vereffenen bij staat. Tegen deze achtergrond valt niet zo maar te zien dat [Beheermaatschappij] schade lijdt door de schending van de op [geïntimeerde] rustende garantieverbintenis. Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat partijen, eerst [Beheermaatschappij] en in geval van verstekzuivering ook [geïntimeerde] , zich uitlaten over de vraag of de mogelijkheid van schade als gevolg van de normschending wel aannemelijk is.

Zo niet, dan komen de door [Beheermaatschappij] meer subsidiaire vorderingen onder I en onder II aan de orde, gebaseerd op onrechtmatige daad van [geïntimeerde] , onder I wegens het aangaan van de overeenkomst door [geïntimeerde] terwijl deze wist of redelijkerwijs kon weten dat [Vastgoedprojecten] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en onder II wegens de bekrachtiging op het moment dat duidelijk was dat [Vastgoedprojecten] niet zou kunnen nakomen.

Het geval sub II van bekrachtiging heeft zich blijkens het voorgaande echter niet voorgedaan, zodat op die vordering niet behoeft te worden beslist.

De meer subsidiaire vordering onder I baseert [Beheermaatschappij] , naar het hof uit de memorie van grieven sub 4.5 en de toelichting onder de grieven VIII en IX afleidt, op het volgende. [geïntimeerde] heeft met zijn optreden als onbevoegd vertegenwoordiger van een niet opgerichte vennootschap gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij het sluiten van de overeenkomst wist [geïntimeerde] namelijk of moet hij redelijkerwijs hebben kunnen weten dat [Vastgoedprojecten] niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen.

Op dit punt heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in rov. 6.11 van zijn arrest van 4 augustus 2015 overwogen:

“Haar betoog (van [Beheermaatschappij] , hof) dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft gehandeld namens een vennootschap in oprichting en dat uit de stukken niet volgt dat [Vastgoedprojecten] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst doende was een lening te verkrijgen of op zoek was naar kopers voor het nog te starten project, vormt niet de benodigde concretisering en onderbouwing van [Beheermaatschappij] eigen stelling dat [geïntimeerde] toen wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat [Vastgoedprojecten] niet aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen. In dit verband is ook onvoldoende dat er toen nog geen zekerheid bestond over de externe financiering en is niet relevant het door [Beheermaatschappij] aan het adres van [Vastgoedprojecten] gemaakte verwijt later de jaarrekeningpublicatieplicht over boekjaar 2008 te hebben geschonden.”

Tegen dit zelfstandige oordeel van het hof in het vernietigde arrest over beweerd onrechtmatig handelen tijdens de contractsluiting (niet te verwarren met het tijdstip van de ingeroepen bekrachtiging) is in cassatie niet, ook niet zijdelings, opgekomen, zodat het hof daaraan is gebonden.

Tegen de afwijzing in het vernietigde arrest van de vordering tot vergoeding van de, niet accessoire, buitengerechtelijke kosten, is in cassatie niet opgekomen, zodat deze herhaalde vordering nu niet meer ter beoordeling voorligt.

Zoals in rov. 3 overwogen, zal [Beheermaatschappij] te zijner tijd niet-ontvankelijk worden verklaard in haar oproeping van en vordering in hoger beroep tegen [Vastgoedprojecten]

Er volgt een rolverwijzing voor uitlating door partijen als bedoeld in het slot van rov. 5.6.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

verwijst de zaak naar de roldatum 20 februari 2018 opdat partijen, eerst [Beheermaatschappij] en in geval van verstekzuivering ook [geïntimeerde] , zich bij akte uitlaten naar aanleiding van de kwestie als bedoeld in het slot van rov. 5.6;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.J.H.G. Bronzwaer en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.