1.5.6 Grensoverschrijdende juridische fusie op basis van de SE-Verordening

Op 8 oktober 2004 is de SE-Verordening in werking getreden. Met de SE-Verordening werd voor het eerst voorzien in een geschreven regeling voor grensoverschrijdende juridische fusie – zij het alleen voor naamloze vennootschappen – binnen de lidstaten van de EU (artikel 2 lid 1 SE-Verordening).1 De SE-Verordening bevat bepalingen betreffende de ontstaanswijzen van een Societas Europaea (SE, Europese Vennootschap of European Company). Een SE kan worden gevormd door middel van een grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen, welke door het recht van verschillende lidstaten van de EU worden beheerst. De vorming van een SE door middel van grensoverschrijdende fusie is één van de ontstaanswijzen van een SE, naast de vorming van een SE (i) door middel van oprichting van een holding-SE (artikel 2 lid 2 SE-Verordening), (ii) de oprichting van een dochter-SE (artikel 2 lid 3 SE-Verordening) en (iii) de omzetting van een naamloze vennootschap in een SE (artikel 2 lid 4 SE-Verordening).2 De vennootschappen welke als ‘naamloze vennootschap’ in de zin van de SE-Verordening kwalificeren, zijn opgesomd in Bijlage I bij de SE-Verordening.

Een SE kan ontstaan door middel van een grensoverschrijdende juridische fusie van twee of meer naamloze vennootschappen die naar het recht van een lidstaat van de EU zijn opgericht en hun statutaire zetel en hoofdbestuur in de Gemeenschap – i.e. de lidstaten van de EU – hebben, mits ten minste twee van de fuserende vennootschappen onder het recht van verschillende lidstaten ressorteren (artikel 2 lid 1 SE-Verordening). De grensoverschrijdende fusie kan plaatsvinden doormiddel van een fusie door overneming, waarbij de ene naamloze vennootschap de andere naamloze vennootschap overneemt en het vermogen van de verdwijnende naamloze vennootschap onder algemene titel verkrijgt. In dat geval neemt de overnemende naamloze vennootschap tegelijkertijd met de fusie door overneming de vorm van een SE aan (artikel 17 lid 2 sub a SE-Verordening). Er wordt geen nieuwe vennootschap gevormd en de overnemende vennootschap behoudt haar rechtspersoonlijkheid. Naar mijn mening kan de overnemende vennootschap niet tegelijkertijd met de fusie haar statutaire zetel naar een andere lidstaat verplaatsen.3

Een andere vorm van grensoverschrijdende fusie waarbij een SE wordt gevormd, is de fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap. Ook hierbij geldt dat de naamloze vennootschappen door het recht van verschillende lidstaten moeten worden beheerst.4 De SE is in dat geval de nieuwe vennootschap en de fuserende naamloze vennootschappen houden op te bestaan. De nieuw opgerichte SE kan haar statutaire zetel en hoofdbestuur hebben in de lidstaat waar één van de fuserende naamloze vennootschappen haar werkelijke of statutaire zetel had. Het is echter ook mogelijk dat zij haar statutaire zetel en hoofdbestuur heeft in een andere, derde, lidstaat.5

Voor de hiervoor beschreven grensoverschrijdende fusies waarbij een SE ontstaat, geeft de SE-Verordening zelf een aantal regels, zoals bijvoorbeeld de gegevens die in het fusievoorstel moeten worden vermeld (artikel 20 SE-Verordening) en de publicatie van bepaalde gegevens in het nationale publicatieblad (artikel 21 SE-Verordening). Voor de aangelegenheden die niet in Afdeling 2 van Titel II SE-Verordening – met als titel ‘oprichting van een SE via fusie’ – zijn geregeld of wanneer aangelegenheden slechts gedeeltelijk zijn geregeld, gelden de regels betreffende nationale juridische fusie van het recht van de lidstaten waaronder de betrokken vennootschappen ressorteren (artikel 18 en 24 jo. artikel 9 SE-Verordening). Hieruit volgt dat bij de grensoverschrijdende fusie waarbij een SE ontstaat, de fuserende naamloze vennootschappen dienen te voldoen aan de voorschriften die gesteld worden door de SE-Verordening en het recht van de lidstaten dat op de fuserende naamloze vennootschappen van toepassing is.

Anno 2004 bood de SE-Verordening de enige rechtszekere basis voor een grensoverschrijdende fusie binnen de lidstaten van de EU. Er kleven echter ook nadelen aan een grensoverschrijdende fusie op basis van de SE-Verordening: alleen vennootschappen van het naamloze type kunnen fuseren tot een SE. Dat heeft tot gevolg dat eventueel voorafgaande aan de grensoverschrijdende fusie een nationale omzetting in een naamloze vennootschap noodzakelijk is. Een ander nadeel van het gebruik van de SE voor een grensoverschrijdende fusie is dat, na een grensoverschrijdende fusie, de SE slechts kan worden omgezet in een naamloze vennootschap naar het recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire en werkelijke zetel heeft en dat het omzettingsbesluit pas kan worden genomen na twee jaar na de inschrijving van de SE en nadat de eerste twee jaarrekeningen zijn goedgekeurd (artikel 66 lid 1 SE-Verordening). Eerst na de omzetting van een SE in een naamloze vennootschap kan omzetting plaatsvinden in een andere rechtsvorm naar het recht van de betreffende lidstaat.