HR, 05-02-2019, nr. 17/02480

5. Voorts gaat in de schriftuur aan het middel een inleidend betoog over het “lex certa-beginsel” vooraf, waarnaar in de toelichting op het middel wordt teruggegrepen (onderdelen 26 en 32). Op de terechtzittingen van het hof is evenwel door de verdediging over het “lex certa-beginsel” met geen woord gerept. Ik beschouw dit betoog in de schriftuur dan ook als een vorm van doorpleiten waarvoor in cassatie geen ruimte is. Ook dit punt laat ik derhalve in mijn conclusie buiten beschouwing.

6. Dan nu de bespreking van het middel. Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:

“zij op 23 september 2015 te Gouda wapens als bedoeld in artikel 2, eerste lid, categorie I onder 7° van de Wet wapens en munitie, zijnde een door de Minister van Justitie aangewezen voorwerp dat zodanig op een wapen gelijkt dat het voor bedreiging of afdreiging geschikt is, namelijk:

20 veerdruk pistolen (merk: ES, model: ES-2011K) en

20 veerdruk pistolen (merk: C&L, model: HY.729B) en

22 veerdruk pistolen (merk: Fei Xiang, model: MP 800), voorhanden heeft gehad.”

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2017 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De raadsman voert, daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, het woord tot verdediging:

Toen ik het requisitoir van de advocaat-generaal aanhoorde, merkte ik dat het Openbaar Ministerie erg worstelt met deze materie. Het verzoek om artikel 9a Sr toe te passen is voor mij een doekje voor het bloeden.

Ik verzoek het hof de verdachte vrij te spreken van feit 1 zoals tenlastegelegd. De inbeslaggenomen voorwerpen vallen mijns inziens onder de Richtlijn 2009/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 betreffende de veiligheid van speelgoed, waardoor deze voorwerpen onder de uitzonderingscategorie vallen als bedoeld in artikel 3 van de Regeling wapens en munitie. De in beslaggenomen voorwerpen, althans de verpakking ervan, zijn immers voorzien van een CE-markering als bedoeld in de eerdergenoemde Speelgoedrichtlijn. Wat de fabrikant van het voorwerp aan teksten en tekens heeft aangebracht op de verpakking is niet bepalend of het voorwerp speelgoed is in de zin van de Speelgoedrichtlijn.

[...]. ”

8. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van feit 1. Daartoe is – kortweg – aangevoerd dat de in beslag genomen voorwerpen vallen onder Richtlijn 2009/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 betreffende de veiligheid van speelgoed (verder: Speelgoedrichtlijn), waardoor zij een uitzonderingscategorie vormen als bedoeld in artikel 3 van de Regeling wapens en munitie. De in beslaggenomen voorwerpen, althans de verpakking hiervan, zijn immers voorzien van een CE-markering als bedoeld in de eerdergenoemde Speelgoedrichtlijn, aldus de raadsman. Wat de fabrikant van het voorwerp aan teksten/tekens op de verpakking heeft aangebracht is volgens de raadsman niet bepalend of het voorwerp speelgoed is in de zin van de Speelgoedrichtlijn.

Voor de beoordeling van het verweer van de raadsman zijn de navolgende bepalingen van belang:

- art. 13, eerste lid, Wet wapens en munitie luidende: "Het is verboden een wapen van categorie I te vervaardigen, te transformeren, voor derden te herstellen, over te dragen, voorhanden te hebben, te dragen, te vervoeren, te doen binnenkomen of te doen uitgaan."

- art. 2, eerste lid aanhef en onder 7° bij Categorie I, Wet wapens en munitie, luidende:

"Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën. Categorie I

(…)

7° andere door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.”

- art. 3, aanhef en onder a, Regeling wapens en munitie, luidende:

"Als voorwerpen van categorie I, onder 7°, die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, worden aangewezen:

a. voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, met uitzondering van speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG."

- art. 2, eerste lid, Speelgoedrichtlijn, luidende:

"Deze richtlijn is van toepassing op producten die, al dan niet uitsluitend, ontworpen of bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt (hierna "speelgoed" genoemd).”

Artikel 2 van de Speelgoedrichtlijn bepaalt aldus het toepassingsbereik van deze richtlijn. Van belang is hierbij dat het product ontworpen of bestemd is om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt.

Blijkens het proces-verbaal team forensische opsporing wapens, munitie en explosieven nr. PL1500 2015280375 1410066 van 28 september 2015 van opsporingsambtenaar Groen (pagina 49 e.v.) omtrent de twintig veerdrukpistolen, merk ES, model: ES2011K, staat – voor zover van belang – het volgende op de verpakking:

“ACHTUNG! Kein Speilzeug! Nicht für Personen unter 14 Jahren!”

“Nicht in Reichweite von Kindern liegen lassen”

“This is not a toy! Not for persons under the age of 14!”

“Don’t leave the gun within reach of children”

Verder staat – voor zover van belang – blijkens het proces-verbaal team forensische opsporing wapens, munitie en explosieven nr. PL1500 2015280375 1410074 van 28 september 2015 van opsporingsambtenaar Groen (pagina 22 e.v.) omtrent de twintig veerdrukpistolen, merk C&L, model: HY.729B, het volgende op de verpakking:

“The best for ages 18 and up”

Op de linkerzijde van het deksel staat:

Een verbodsbord met daarin de afbeelding van een gezicht en 0-18

Op de rechterzijde van het deksel staat:

“Only for 18 years of age or older

Operation of this air gun for competition use is restricted to users of 18 years of age or older”

Ten slotte staat – voor zover van belang – blijkens het proces-verbaal team forensische opsporing wapens, munitie en explosieven nr. PL1500 2015280375 1410060 van 28 september 2015 van opsporingsambtenaar Groen (pagina 32 e.v.) omrent de tweeëntwintig veerdrukpistolen, merk Fei Xiang, model: MP 800, het volgende op de verpakking:

“The best for ages 18 and up”

“Not for children under 18 years”

Voorts staat er op de verpakking een verbodsbord met daarin de afbeelding van een gezicht en 0-18.

Het hof overweegt met betrekking tot het verweer van de raadsman, met inachtneming van hetgeen hiervoor is weergegeven, als volgt. Uit het dossier blijkt dat de voorwerpen verpakt zijn in verschillende soorten dozen waarop door de fabrikant expliciet verschillende waarschuwingen – voorzien van uitroeptekens – en tekens in de vorm van een verbodsbord staan vermeld dat er geen sprake is van speelgoed en dat vorenbedoelde voorwerpen niet geschikt/bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 dan wel 18 jaar te worden gebruikt. Dat aan deze waarschuwingen en tekens geen belang zou moeten worden gehecht is ten aanzien van de onderhavige voorwerpen niet gebleken. Het hof heeft voorts in de hiervoor besproken wet- en regelgeving geen bepaling kunnen aantreffen waaruit blijkt dat de beslissing van de importeur om de voorwerpen als speelgoed te importeren en (al dan niet op de doos) van een CE-markering te voorzien bepalend is voor de vraag of een voorwerp speelgoed is in de zin van de Speelgoedrichtlijn.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat de voorwerpen niet zijn aan te merken als speelgoed in de zin van art. 2, eerste lid, van de Speelgoedrichtlijn en aldus niet onder het toepassingsbereik vallen van de Speelgoedrichtlijn. Het enkele feit dat de voorwerpen, althans de verpakking daarvan, zijn voorzien van een CE-markering doet daar niet aan af, nu deze CE-markering een markering is waarmee de fabrikant/importeur aangeeft dat het voorwerp in overeenstemming is met alle toepasselijke veiligheidseisen van de communautaire harmonisatiewetgeving die in het aanbrengen ervan voorziet.

Nu de voorwerpen niet als speelgoed worden aangemerkt, en aldus niet vallen onder de Speelgoedrichtlijn en onder de uitzonderingscategorie als bedoeld in artikel 3 van de Regeling wapens en munitie, wordt het verweer van de raadsman mitsdien verworpen.”

9. Naast de door het hof aangehaalde regelgeving zijn voor de beoordeling van het middel de navolgende bepalingen nog van belang:

- - Art. 2, eerste lid: “Deze richtlijn is van toepassing op producten die, al dan niet uitsluitend, ontworpen of bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt (hierna „speelgoed” genoemd). De in bijlage I vermelde producten worden niet als speelgoed in de zin van deze richtlijn beschouwd.” (cursivering door mij, AG; zie voor bijlage I hieronder)

- Art. 3, aanhef en onder 16: “CE-markering”: een markering waarmee de fabrikant aangeeft dat het speelgoed in overeenstemming is met alle toepasselijke eisen van de communautaire harmonisatiewetgeving die in het aanbrengen ervan voorziet;”

- Art. 4, tweede lid: “Fabrikanten stellen overeenkomstig artikel 21 de vereiste technische documentatie op en voeren overeenkomstig artikel 19 de toepasselijke beoordelingsprocedure ten behoeve van overeenstemming uit of laten deze uitvoeren. Wanneer met die procedure is aangetoond dat het speelgoed aan de toepasselijke eisen voldoet, stellen de fabrikanten een EG-verklaring van overeenstemming, zoals bedoeld in artikel 15, op en brengt hij de in artikel 17, lid 1, beschreven CE-markering aan."

- Art. 16: “1. Speelgoed dat op de markt wordt aangeboden, is voorzien van de CE-markering.

2. De CE-markering is onderworpen aan de algemene beginselen die zijn vastgesteld in artikel 30 van Verordening (EG) nr. 765/2008.

3. De lidstaten veronderstellen dat speelgoed dat van de CE-markering is voorzien, aan deze richtlijn voldoet.

4. […]”

“Lijst van producten die, met name, niet als speelgoed in de zin van deze richtlijn worden beschouwd (als bedoeld in artikel 2, lid 1)

(…)

2. Producten voor verzamelaars, mits op het product of de verpakking ervan zichtbaar en leesbaar is aangegeven dat het bestemd is voor verzamelaars van 14 jaar en ouder. Voorbeelden van deze categorie zijn:

a) gedetailleerde en natuurgetrouwe schaalmodellen;

b) bouwpakketten van gedetailleerde schaalmodellen;

c) folkloristische poppen en sierpoppen en andere soortgelijke artikelen;

d) historische replica’s van speelgoed; en

e) imitaties van echte vuurwapens.

(…)”

Verordening (EG) nr. 765/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 9 juli 2008 tot vaststelling van de eisen inzake accreditatie en markttoezicht betreffende het verhandelen van producten:

- Art. 30: “1. De CE-markering wordt uitsluitend aangebracht door de fabrikant of zijn gemachtigde.

2. De CE-markering zoals weergegeven in bijlage II wordt alleen aangebracht op producten waarvoor het aanbrengen is voorzien door specifieke communautaire harmonisatiewetgeving, en wordt niet op enig ander product aangebracht.

3. Door de CE-markering aan te brengen of te laten aanbrengen, geeft de fabrikant aan dat hij de verantwoordelijkheid op zich neemt voor de conformiteit van het product met alle toepasselijke eisen die zijn vastgelegd in de desbetreffende communautaire harmonisatiewetgeving waarin het aanbrengen wordt voorgeschreven.

4. De CE-markering is het enige merkteken dat bevestigt dat het product in overeenstemming is met de toepasselijke eisen van de desbetreffende communautaire harmonisatiewetgeving die in het aanbrengen ervan voorziet.

[…]”.

10. Wapens in de zin van Categorie I zijn, aldus art. 2, eerste lid aanhef en onder 7°, WWM, de door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn. Art. 3, aanhef en onder a, RWM wijst als zodanige voorwerpen onder meer aan voorwerpen die wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens, met uitzondering van speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Speelgoedrichtlijn. Blijkens art. 2, eerste lid, van de Speelgoedrichtlijn kan een imitatiewapen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn slechts dan als speelgoed worden aangemerkt indien het ontworpen of bestemd is om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt.

10. Speelgoed dat op de markt wordt aangeboden, is voorzien van een CE-markering (art. 16, eerste lid, Speelgoedrichtlijn). Is op de voorgeschreven wijze aangetoond dat het speelgoed aan de toepasselijke eisen voldoet, dan stelt de fabrikant een EG-verklaring van overeenstemming op en brengt hij een CE-markering aan (art. 4, tweede lid, Speelgoedrichtlijn). De CE-markering is onderworpen aan de algemene beginselen die in art. 30 van de EG-Verordening nr. 765/2008 zijn vastgesteld (art. 16, tweede lid, Speelgoedverordening). Art. 30 van deze EG-Verordening bepaalt in het eerste lid dat de CE-markering uitsluitend wordt aangebracht door de fabrikant (of diens gemachtigde). Met het (doen) aanbrengen van een CE-markering – het enige merkteken in dit verband – geeft de fabrikant aan dat het speelgoed in overeenstemming is met alle toepasselijke eisen van de communautaire harmonisatiewetgeving als bedoeld en neemt hij de verantwoordelijkheid op zich voor de conformiteit van het product met alle toepasselijke eisen die zijn vastgelegd in de bedoelde communautaire harmonisatiewetgeving (art. 3, aanhef en onder 16, Speelgoedrichtlijn; art. 30, derde en vierde lid, EG-Verordening nr. 765/2008). De lidstaten veronderstellen dat speelgoed dat van een CE-markering is voorzien, aan de Speelgoedrichtlijn voldoet (art. 16, derde lid, Speelgoedrichtlijn).

10. Volgens de toelichting op het middel zouden de onder 1. bewezenverklaarde imitatiepistolen speelgoedvoorwerpen zijn in de zin van art. 3 RWM in verbinding met de Speelgoedrichtlijn. Aangevoerd wordt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat “fabrikant” en “importeur” twee geheel verschillende organisaties zijn en dat het oordeel om een voorwerp (dat aan de certificeringseis voldoet) als speelgoed in de zin van de Speelgoedrichtlijn op de markt te brengen geheel aan de importeur wordt overgelaten, waarbij de aanwezigheid van een CE-merkteken doorslaggevend is.

10. Het hof heeft in zijn “nadere overweging met betrekking tot feit 1” vastgesteld dat de voorwerpen verpakt waren in verschillende soorten dozen waarop door de fabrikant expliciet verschillende waarschuwingen (met uitroeptekens) en tekens in de vorm van een verbodsbord zijn vermeld waaruit blijkt dat er geen sprake is van speelgoed en dat de bedoelde voorwerpen niet geschikt of bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 jaar dan wel 18 jaar te worden gebruikt. Daarbij heeft het hof overwogen dat niet is gebleken dat aan deze waarschuwingen en tekens geen belang zou moeten worden gehecht. Voorts heeft het hof vastgesteld dat in de door het hof aangehaalde wet- en regelgeving geen bepaling is aangetroffen waaruit blijkt “dat de beslissing van de importeur om de voorwerpen als speelgoed te importeren en (al dan niet op de doos) van een CE-markering te voorzien bepalend is voor de vraag of een voorwerp speelgoed is in de zin van de Speelgoedrichtlijn”. Op grond van dit alles komt het hof tot het oordeel dat de voorwerpen niet zijn aan te merken als speelgoed in de zin van art. 2, eerste lid, van de Speelgoedrichtlijn. Het hof voegt toe dat daaraan niet afdoet het “enkele feit dat de voorwerpen, althans de verpakkingen daarvan, zijn voorzien van een CE-markering (…), nu deze CE-markering een markering is waarmee de fabrikant/importeur aangeeft dat het voorwerp in overeenstemming is met alle toepasselijke veiligheidseisen van de communautaire harmonisatiewetgeving die in het aanbrengen ervan voorziet”.

10. Wat betreft de (betekenis van de) CE-markering, heeft de Hoge Raad onlangs, in het arrest van 13 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2091, het volgende overwogen:

“4.3. In het Besluit van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 22 juli 1993, 93/465/EEG, PbEG L 200/23, is een aantal procedures vastgesteld voor de beoordeling van de overeenstemming van industrieproducten, waaronder op grond van de Speelgoedrichtlijn speelgoed, met de eisen van de richtlijnen voor technische harmonisatie. Het Besluit beoogt de waarborging van overheidsbelangen zoals de gezondheid en de veiligheid van de gebruikers van producten. Ingevolge dat Besluit geeft de C(onformité)E(uropéenne)-markering aan dat het desbetreffende product voldoet aan de communautaire verplichtingen die de fabrikant van het product zijn opgelegd en dat het voldoet aan alle communautaire bepalingen met betrekking tot het aanbrengen van de markering.

Gelet op het doel en de strekking van de CE-markering zoals daarvan blijkt uit voormeld Besluit en uit art. 3 onder 16 van de Speelgoedrichtlijn, heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat ingevolge art. 16 van de Speelgoedrichtlijn een voorwerp als het onderhavige eerst kan worden aangemerkt als speelgoed in de zin van de Speelgoedrichtlijn als het is voorzien van een CE-markering, nog daargelaten dat art. 17, eerste lid, van de Speelgoedrichtlijn de mogelijkheid openlaat dat deze markering niet is aangebracht op het speelgoed zelf, maar op een daaraan bevestigd etiket of op de verpakking.”

15. In deze rechtsoverwegingen van de Hoge Raad valt te lezen dat een aangebrachte CE-markering nog niet wil zeggen dat het voorwerp (dus) speelgoed is in de zin van de Speelgoedrichtlijn en in die zin doorslaggevend is.4.De hierboven weergegeven bepalingen laten inderdaad geen ruimte voor een andersluidende conclusie. Onjuist is dus de opvatting, waarop het middel berust, dat zodra voorzien van een CE-merkteken het voorwerp daarmee “speelgoed” is in de zin van de Speelgoedrichtlijn. De verwoede poging van de steller van het middel om het tegendeel aannemelijk te maken, brengt daarin geen verandering. Ik wijs er terzijde op dat een CE-markering is te vinden op tal van voorwerpen of producten die geen speelgoed zijn, zoals bijvoorbeeld machines, meetinstrumenten, drukapparatuur, pleziervaartuigen, medische hulpmiddelen, etc.

16. Het oordeel van het hof dat – ik parafraseer – het gegeven dat de voorwerpen waren voorzien van een CE-markering niet betekent dat zij speelgoed zijn in de zin van de Speelgoedrichtlijn en aldus onder het toepassingsbereik van deze richtlijn vallen, is derhalve niet onjuist. Ik heb daarbij mede in aanmerking genomen dat hetgeen de steller van het middel uit het bepaalde in art. 2 van de Speelgoedrichtlijn opmaakt – te weten dat voor de vaststelling of de voorwerpen onder de Speelgoedrichtlijn vallen het niet van belang is wat de fabrikant aan teksten en waarschuwingen op de verpakking heeft aangebracht, nu het de EU-importeur is die een voorwerp als speelgoed op de markt brengt indien de fabrikant dat toestaat, ook als de fabrikant daar zelf anders over zou denken en het voorwerp voor andere doeleinden heeft bestemd –, niet door de lading wordt gedekt. Art. 2 van de Speelgoedrichtlijn bepaalt immers in zoveel woorden dat de richtlijn van toepassing is op producten die, al dan niet uitsluitend, ontworpen of bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt. Het zijn déze producten die binnen het toepassingsgebied van de Speelgoedrichtlijn speelgoed worden genoemd. In dat licht bezien, is evenmin onjuist het oordeel van het hof dat ten aanzien van de onder 1. tenlastegelegde imitatiepistolen niet is gebleken dat geen belang moet worden gehecht aan de door de fabrikant aangebrachte waarschuwingen en tekens, dat wil zeggen (i) de vermelding dat geen sprake is van speelgoed en dat de imitatiepistolen niet geschikt/bestemd zijn voor kinderen jonger dan 14 respectievelijk 18 jaar, (ii) de uitroeptekens en (iii) het verbodsbord.5.De fabrikant is klaarblijkelijk van oordeel dat de bedoelde imitatiepistolen niet ontworpen of bestemd zijn voor kinderen jonger dan 14 dan wel 18 jaar. De andersluidende opvatting dat aan deze waarschuwingen en tekens geen belang zou zijn te hechten, vindt – het is bijna een open deur – geen steun in het recht. Overigens blijkt uit geen enkel stuk van het geding dát, zoals de steller van het middel lijkt aan te nemen, de EU-importeur de voorwerpen (wel) als speelgoed op de markt heeft gebracht. Ook zij in dit verband nog aangetekend dat ter terechtzitting door de verdediging niet is aangegeven waarom aan de specifieke, in art. 2 van de Speelgoedrichtlijn gestelde voorwaarde zou zijn voldaan.6.

17. Gelet op het bovenstaande getuigt het slotoordeel van het hof dat de imitatiepistolen geen speelgoed zijn in de zin van de Speelgoedrichtlijn en niet onder de uitzonderingscategorie als bedoeld in art. 3 RWM vallen, zodat de verdachte in strijd heeft gehandeld met art. 13, eerste lid, WWM niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

17. Ten overvloede verdient het volgende opmerking. Zelfs als het middel terecht was voorgesteld (quod non), dan zou dit niet tot cassatie leiden. Uit bijlage I (sub 2 aanhef en onder e) bij de Speelgoedrichtlijn blijkt immers dat indien het product voor verzamelaars van 14 jaar of ouder een imitatie is van een echt vuurwapen, het product niet als speelgoed in de zin van de richtlijn wordt beschouwd.7.Het voorhanden hebben van een dergelijk imitatiewapen is dan als regel strafbaar, gelet op het bepaalde in art. 2, eerste lid aanhef en onder 7°, WWM en art. 3, aanhef en onder a, RWM. Blijkens de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen 2, 3 en 4 vertonen de imitatiepistolen naar vorm, afmeting en kleur sprekende gelijkenis met bestaande vuurwapens, en wel met onderscheidenlijk de “Colt, model Double Eagle”, de “Beretta, model 96 Compact” en de “Beretta, model 90-Two”. In cassatie zou het er dan dus voor gehouden moeten worden dat de verdachte op de pleegdatum imitaties van echte vuurwapens voorhanden had.

19. Het middel faalt.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG