Rb. Dordrecht, 12-03-2009, nr. 79310 - KG ZA 09-33

De voorzieningenrechter heeft ter openbare terechtzitting van 5 maart 2009 kennis genomen van de volgende processtukken:

Urbis c.s. en de Projectorganisatie hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van OD205. Hierop heeft de voorzieningenrechter de tussenkomst toegestaan.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 26 september 2008 is de aanbesteding verzonden van een opdracht (nummer 080085POV) betreffende stedenbouwkundige diensten voor de nieuwbouwlocatie De Volgerlanden, gelegen in het grensgebied van de gemeenten Hendrik-Ido-Ambacht en Zwijndrecht. De aanbesteding vindt plaats door middel van een niet-openbare aanbesteding conform het Besluit van 16 juli 2005, inhoudende regels voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Bao).

Op de onderhavige aanbesteding is van toepassing de Gunningsleidraad aanbesteding Stedenbouwkundige Diensten van de Projectorganisatie (verder: de gunningsleidraad). De gunningsleidraad, voor zover hier van belang, vermeldt:

“[…]

Voor de definitieve inschrijving heeft de Projectorganisatie vijf inschrijvers geselecteerd, waaronder Urbis en OD205.

Urbis heeft op 22 december 2008 een inschrijving voor voormelde aanbesteding ingebracht. In de inschrijving is vermeld dat aan Witteveen + Bos een deel van de opdracht in onderaanneming zal worden gegeven. Onderaan bijlage 5 – formulier prijzen – (bladzijde 53) van haar inschrijving heeft Urbis de volgende opmerking toegevoegd:

“Bij een omzet lager dan 100.000,-- is het niet mogelijk dergelijke scherpe tarieven aan te beiden, wij zullen in dat geval de korting van 18% moeten laten vervallen op de uurtarieven. Dit betekent dat de tarieven uit de tabel met 18% verhoogd worden.” (verder: de toevoeging).

Bij brief van 22 januari 2009 heeft de Projectorganisatie aan Urbis meegedeeld dat de opdracht niet aan haar is gegund en dat haar inschrijving niet ter beoordeling in behandeling is genomen omdat de hiervoor vermelde toevoeging in bijlage 5 van haar inschrijving een beperkende voorwaarde inhoudt. Aan het slot van de brief is vermeld dat zonder deze toevoeging de Projectorganisatie de inschrijving wel in beoordeling had kunnen nemen.

Bij brief van 16 februari 2009 heeft de Projectorganisatie aan Urbis meegedeeld dat zij de inschrijving van Urbis ook om andere redenen ongeldig acht.

De Projectorganisatie heeft het voornemen om de opdracht aan OD205 te gunnen.

Urbis c.s. vorderen samengevat -:

primair

OD205 vordert – na vermindering van eis – samengevat Urbis c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Urbis c.s. af te wijzen, met veroordeling van Urbis c.s. in de kosten van deze procedure.

De Projectorganisatie en OD205 voeren, ieder voor zich, verweer tegen de vorderingen van Urbis c.s., welke op haar beurt verweer voert tegen de vordering van OD205. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ter zitting hebben Urbis c.s. zich op het standpunt gesteld dat Witteveen + Bos een onderaannemer van Urbis is. Dit standpunt vindt steun in de vermelding in de inschrijving dat Witteveen + Bos een deel van de opdracht in onderaanneming zal worden gegeven en is derhalve aannemelijk. Dat Witteveen + Bos als onderaannemer belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening is eveneens aannemelijk, maar zonder toelichting – die ontbreekt – kan niet worden ingezien dat zij tegenover de Projectorganisatie enig recht daarop kan doen gelden. Witteveen + Bos dient derhalve niet-ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of Urbis geldig heeft ingeschreven. De Projectorganisatie stelt dat de inschrijving van Urbis om meerdere redenen ongeldig is. Dit standpunt, dat door OD205 wordt gedeeld, is door Urbis gemotiveerd bestreden.

Eén van de door de Projectorganisatie opgegeven redenen van de ongeldigheid van de inschrijving van Urbis betreft de in haar brief van 22 januari 2009 genoemde toevoeging die Urbis in bijlage 5 van haar inschrijving heeft opgenomen. De Projectorganisatie stelt dat Urbis daarmee heeft ingeschreven onder voorwaarden, althans feitelijk twee prijzen heeft opgegeven, hetgeen in strijd is met de gunningsleidraad. Urbis stelt dat vorenbedoelde toevoeging geen ongeldigheid van de inschrijving oplevert, omdat sprake is van een openlijke toepassing van een kortingstaffel, welke is gegeven vanwege de onzekere omzetverwachting die in de gunningsleidraad wordt gesteld. Voorts stelt zij dat de korting de Projectorganisatie niet kan ontgaan en voor de Projectorganisatie niet prijsverhogend werkt. Voor zowel sprake is van een voorbehoud, vloeit die voort uit de onzekerheid, de voorbehouden, die in de gunningsleidraad zijn opgenomen.

Beoordeeld dient te worden of het in de rede ligt dat een redelijk geïnformeerd en zorgvuldige inschrijver op basis van de in de gunningsleidraad opgenomen voorwaarden en modaliteiten veronderstelt een kortingstaffel te kunnen toepassen die afhankelijk is van de jaaromzet. Uit de onder 2.2 vermelde bepalingen van paragrafen 1.3, 2.6, 2.11, 2.12, 6.1.1 en 6.1.2 van de gunningsleidraad blijkt ondubbelzinnig dat de inschrijver één vast uurtarief per functie dient op te geven. De in paragraaf 1.4 van de gunningsleidraad omschreven onzekerheid over de jaaromzet maakt dat niet voor een andere uitleg vatbaar en is onvoldoende om de veronderstelling te rechtvaardigen dat de inschrijver de onzekerheid over de jaaromzet in zijn prijsopgave kan verdisconteren door zijn tarief afhankelijk van de omzet te stellen. Dat zou immers tot hantering van verschillende tarieven leiden, waardoor de inschrijvingen onvergelijkbaar worden, terwijl toekenning van punten aan de prijzen met en zonder de korting, zoals door Urbis bepleit, zou leiden tot wijziging van de gunningscriteria.

Het betoog van Urbis dat de kortingstaffel voor de Projectorganisatie geen prijsverhogend effect heeft, kan niet worden gevolgd. Uit de in paragraaf 5.2 vermelde omstandigheid dat per onderdeel een offerte uitgebracht zal moeten worden, waarnaar Urbis in dit verband heeft verwezen, volgt niet zonder meer dat bij het doen van iedere offerte duidelijk zal zijn of dat contractjaar een omzet van € 100.000,-- behaald zal worden, zodat Urbis haar offertes met gebruikmaking van de kortingstaffel daarop zal kunnen inrichten. Bijkomende feiten of omstandigheden waaruit dat wel afgeleid zou kunnen worden, zijn niet door Urbis gesteld. Het door Urbis aangehaalde voorbehoud voor het geval er geen budget beschikbaar is (paragraaf 2.10 van de gunningsleidraad) wijst eerder op het tegendeel. De door Urbis aangehaalde passage in paragraaf 6.4 van de gunningsleidraad, volgens welke een evaluatie van de geleverde prestaties zal plaatsvinden voordat het contract wordt verlengd, maakt niet aannemelijk dat de korting de Projectorganisatie niet kan ontgaan. Daaruit volgt immers niet dat de Projectorganisatie gerechtigd is de contractsverlenging afhankelijk te stellen van de te verwachten omzet en het daarop toepasselijk tarief. Dat het bij onzekerheid over de jaaromzet en een voorbehoud als vermeld in paragraaf 2.10, zoals Urbis stelt, normaal en geaccepteerd is dat in een inschrijving rekening wordt gehouden met een te verwachten daling in de omzet, betekent nog niet dat het normaal en geaccepteerd is dat inschrijver verschillende tarieven hanteert, die afhangen van de jaaromzet, in aanbestedingsprocedures waar wordt gevraagd één vast (uur)tarief op te geven. Door Urbis is het laatste ook niet aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat het voor haar bezwaarlijk is de onzekerheid over de jaaromzet te verdisconteren in het op te geven vaste (uur)tarief per functie.

Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk dat Urbis als een redelijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver mocht veronderstellen dat haar prijsopgave met de gehanteerde kortingstaffel voldeed aan de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsleidraad. Hieruit volgt dat de inschrijving van Urbis niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zodat haar inschrijving ongeldig is en door de Projectorganisatie terecht buiten beoordeling is gelaten.

Gelet op het vorenstaande behoeven de overige door de Projectorganisatie aangevoerde gronden voor ongeldigheid van de inschrijving van Urbis geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de vraag of de Projectorganisatie nog een beroep op die andere gronden toekomt.

Het standpunt van Urbis dat zij op grond van artikel 6.5 van de gunningsleidraad en het transparantiebeginsel recht heeft op een nadere motivering van haar afwijzing en dat de Projectorganisatie in strijd handelt met het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel zolang zij de gegevens van overige inschrijvers niet aan Urbis bekend maakt, dient voorshands te worden verworpen. Nu aannemelijk is dat de inschrijving van Urbis ongeldig is, dient Urbis immers geacht te worden niet op de aanbesteding ingeschreven te hebben, zodat zij in rechte geen aanspraak kan maken op de opdracht of, bij gebreke van belang, op een (nadere) motivering van de gunningsbeslissing. In de wijze waarop Urbis door de Projectorganisatie over de afwijzing is geïnformeerd, kan derhalve geen schending van paragraaf 6.5 van de gunningsleidraad of één van de voornoemde beginselen worden gevonden, zodat niet behoeft te worden ingegaan op de vraag of een dergelijke schending de gevorderde voorlopige voorzieningen kan rechtvaardigen.

Urbis verlangt overlegging van de inschrijving van de overige inschrijvers, de eventuele toelichting, dan wel beoordeling van de inschrijvingen, verslagen van de besprekingen met de inschrijvers en de correspondentie met de overige inschrijvers, waaronder doch niet beperkt de brieven ten aanzien van de gunning en de afwijzing. Zowel de Projectorganisatie als OD205 hebben daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

Voor het opvragen van de voornoemde stukken op de voet van artikel 22 Rv. ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Voor een bevel tot het overleggen daarvan op de voet van artikel 843a Rv. is, zoals door de Projectorganisatie en OD205 is aangevoerd, geen plaats. Op grond van het vorenstaande kan Urbis immers geen partij in de aanbestedingsprocedure geacht worden, zodat de stukken van de overige inschrijvers in beginsel geen onderdeel geacht kunnen worden van een rechtsbetrekking waarin Urbis partij is. Voor een uitzondering op dit beginsel zou plaats kunnen zijn indien het in de rede ligt te veronderstellen dat de inschrijving van OD205 of één of meer van de overige inschrijvers op dezelfde gronden als de inschrijving van Urbis ongeldig is. Dit ligt op grond van hetgeen onder 4.4 is overwogen echter niet voor de hand en is door Urbis verder niet onderbouwd.

Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Urbis afgewezen dienen te worden, hetgeen tezamen met de niet-ontvankelijkverklaring van Witteveen + Bos een toewijzing van de vordering van OD205 inhoudt.

Urbis c.s. zal als de tegenover de Projectorganisatie en OD205 in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Projectorganisatie en OD205 worden voor ieder van hen begroot op:

OD205 heeft nadat zij als tussenkomende partij is toegelaten haar vordering tegen de Projectorganisatie ingetrokken. Hierdoor dient OD205 ten opzichte van de Projectorganisatie als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt en te worden veroordeeld in de proceskosten van haar tussenkomst, welke aan de zijde van de Projectorganisatie begroot op nihil.

De voorzieningenrechter

verklaart Witteveen + Bos niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

wijst de vorderingen van Urbis af;

veroordeelt Urbis c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Projectorganisatie en OD205 tot op heden voor elk bepaald op € 1.078,00;

veroordeelt OD205 in de proceskosten van de tussenkomst aan de zijde van de Projectorganisatie, tot op heden bepaald op nihil;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling ten gunste van OD205 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2009.?