2.7.3 Het juridische argument

De vraag of gelet op de verschillende grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid voldoende aanknopingspunten bestaan om in geval van onrechtmatige daad een zwaardere aansprakelijkheidsmaatstaf te gebruiken, is ook vanuit een meer systematisch oogpunt onder de aandacht gebracht. Deze vraag is door sommige auteurs bevestigend beantwoord. Daarbij wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis en rechtspraak ten aanzien van de maatstaf van ‘ernstig verwijt’ die bij de toepassing van art. 2:9 BW geldt.1 Daaraan ligt overigens ook hoofdzakelijk het beleidsmatige argument ten grondslag dat bestuurders niet in onwenselijke mate risicomijdend moeten zijn bij het besturen van de vennootschap.2 Met een beroep op de parlementaire geschiedenis van art. 2:9 BW (en art. 2:248 BW) wordt door sommige auteurs geopperd dat de algemene grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid de gehoudenheid van het bestuur tot een behoorlijke taakvervulling is.3 De bestuurder is verplicht tot een behoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap. Het herleiden van de normen van art. 2:9 BW en 2:248 BW tot de behoorlijke taakvervulling is wel te begrijpen. Zowel bij art. 2:9 BW als bij art. 2:248 BW is de basis van de aansprakelijkheid dat de bestuurlijke taak niet goed is vervuld. In het geval van art. 2:248 BW bestaat de plicht tot schadevergoeding weliswaar jegens de boedel, maar de norm die daarin ligt besloten, bevat een verplichting om behoorlijk te besturen.4 Bij de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gaat het echter om onrechtmatig handelen jegens een derde en reeds eerder werd gesteld dat de bestuurder jegens derden niet gehouden is tot een behoorlijke taakvervulling.5 Ook de omstandigheid dat de norm van art. 2:9 BW in het geval de vennootschap op een faillissement afstevent van kleur verschiet en in steeds grotere mate de belangen van de schuldeisers (waaronder de werknemers) gaat omvatten, verandert niets aan dat uitgangspunt.6 De vennootschap bevat op dat moment immers geen zelfstandig belang meer en het is eerder dat de zorgvuldigheid die de bestuurder jegens de schuldeisers op grond van art. 6:162 BW in acht moet nemen de norm van art. 2:9 BW inkleurt, dan dat de eis van behoorlijke taakvervulling in art. 2:9 BW de beoordeling van de onrechtmatige daad opslokt. De gedachte dat de bestuurder een waarborgfunctie heeft jegens de schuldeisers van de vennootschap, wijs ik dan ook af.7 Overigens is in de meer recente discussie de rechtvaardiging voor de ‘ernstig verwijt’-maatstaf bij onrechtmatige daad beleidsmatig ingekleurd. Daarin lijkt art. 2:9 BW niet meer een rol van betekenis te hebben.8

In Engeland wordt door een enkele auteur uit de rechtspraak afgeleid dat de beoordeling van de aansprakelijkheid kan verschillen naar gelang er sprake is van situaties waarin letselschade dan wel zaakschade is toegebracht en situaties waarin de schade bestaat uit een zogenaamde ‘economic loss’.9 De auteur betoogt dat indien de norm het belang van de lichamelijke integriteit en de bescherming van eigendommen omvat, het aannemen van een zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder (een zogenoemde ‘personal duty of care’) geen moeilijkheden lijkt op te leveren in de rechtspraak. In geval van ‘economic loss’ van een derde, waarbij de geschonden norm (zuivere) vermogensschade beoogt te voorkomen, stuit de aansprakelijkheid van de bestuurder op meer hobbels in de rechtspraak, zo is de gedachtegang. Ten aanzien van gevallen van letselschade en zaakschade wordt het voorbeeld genoemd van een bestuurder die de verantwoordelijkheid draagt voor het waarborgen van de veiligheid van werknemers of klanten in de onderneming.10 Ook het veroorzaken van schade bij een auto-ongeluk als gevolg van onzorgvuldig rijgedrag heeft de bestuurder met persoonlijke aansprakelijkheid moeten bekopen hoewel hij daarbij in het kader van de bedrijfsuitoefening handelde.11 Deze gevallen worden gepresenteerd als uitvloeisels van normen waaruit een ‘personal duty of care’ voortvloeit. Indien de bestuurder de daarin besloten normen schendt, dan is hij aansprakelijk voor de als gevolg daarvan ontstane schade. Zijn bestuurderschap kan hem daarbij geen bescherming bieden. Met betrekking tot de gevallen van ‘economic loss’ wordt gewezen op ‘torts’ als ‘negligent misstatements’ en ‘negligent advice’ waarbij de voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereiste elementen van de norm minder snel zullen zijn vervuld. De grondslag daarvan wordt gevonden in de positie van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap, waardoor zijn handelingen in eerste instantie opgaan in de handelingen van de vennootschap.

Het argument dat de bestuurder bij de tweede categorie ‘torts’ handelt namens de vennootschap neemt niet weg dat het de bestuurder is die de feitelijke handelingen verricht die tot schade leiden. Het is immers de bestuurder zelf die – in het kader van de bedrijfsuitoefening – het onzorgvuldige advies verstrekt. Toch ligt het in de rede aan te nemen dat de bestuurder in die gevallen de ‘tort’ niet zelf pleegt. En dat komt niet doordat zijn handelingen in dat kader opgaan in die van de rechtspersoon. Dat de bestuurder niet persoonlijk onrecht pleegt, heeft mijns inziens te maken met de aard van de normen die besloten liggen in de desbetreffende ‘torts’. Het betreft ‘torts’ die zich in de contractuele sfeer voordoen, en de ingesloten normen zien op de bescherming van de belangen van de contractuele wederpartij. De bestuurder is echter geen contractspartij. Het is de vennootschap tot wie de genoemde normen zich richten en ten aanzien van de wederpartij wiens belangen bescherming vinden in de ‘torts’ staat de bestuurder derhalve verder weg dan de vennootschap. Daarom kan niet reeds uit het verrichten van de feitelijke uitvoeringshandeling worden afgeleid dat de norm (ook) door de bestuurder (persoonlijk) wordt geschonden.

Uit het fysieke handelen van de bestuurder in de contractuele sfeer volgt dus niet reeds dat hij een norm schendt, omdat niet de bestuurder, maar de vennootschap contractspartij is. Voor het vaststellen van een normschending door de bestuurder is meer nodig. Nu zou voor deze gevallen kunnen worden betoogd dat de Hoge Raad dit ‘meerdere’ tot uitdrukking brengt in het vereiste van ‘ernstig verwijt’. Op deze manier zou per saldo hetzelfde resultaat worden bereikt: de bestuurder is niet snel aansprakelijk. De benadering van de Hoge Raad bergt echter een dogmatische onzuiverheid in zich. Zij impliceert namelijk dat er een normschending heeft plaatsgevonden, en tracht met een verzwaring van de aansprakelijkheidsmaatstaf de aansprakelijkheid te temperen. De kwintessens is juist dat er geen normschending heeft plaatsgevonden door de bestuurder, waardoor de vraag naar de ‘ernst’ van het ‘verwijt’ niet aan de orde is. Sterker nog, ik meen dat de systematiek van het ‘ernstig verwijt’ het zicht ontneemt op de toepasselijke norm.12