Hof Den Haag, 07-11-2018, nr. BK-17/00916 en BK-17/00917

Belanghebbendes activiteiten bestaan uit bemiddeling op het gebied van assurantie en financiering.

De aandelen in belanghebbende waren tot 1 november 2013 in het bezit van [Y] B.V. ( [Y] ). [Y] en belanghebbende vormden een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Andere dochtermaatschappijen die behoorden tot de fiscale eenheid, waren Automobielbedrijf [A] B.V. ( [A] BV) en [B] B.V.

[C] Bank N.V. (de bank) had aan [Y] en haar dochtermaatschappijen een gezamenlijke kredietfaciliteit in de vorm van een rekening-courant verstrekt. Alle groepsmaatschappijen waren hoofdelijk aansprakelijk voor de uit deze faciliteit voortvloeiende schulden aan de bank. Wegens aanhoudende verliezen van [A] BV en de opzegging van een dealerovereenkomst door Mercedes Benz, heeft de bank in 2013 de kredietfaciliteit opgezegd.

Belanghebbende had op dat moment een tegoed in rekening-courant bij de bank van € 1.012.738. Bij het opzeggen van het krediet heeft de bank dit saldo op 1 juni 2013 afgeboekt voor het gedeeltelijk aflossen van de groepskredietfaciliteit (de saldoregulatie). Als gevolg hiervan heeft belanghebbende een regresvordering verkregen op één of meerdere groepsmaatschappijen, waaronder in elk geval [A] BV.

Op 5 juni 2013 is [A] BV failliet verklaard.

Op 1 november 2013 heeft [Y] de aandelen in belanghebbende in het kader van de doorstart van belanghebbende verkocht. Ten gevolge van deze aandelenoverdracht is belanghebbende per die datum (het ontvoegingstijdstip) uit de fiscale eenheid ontvoegd. De bedrijfsactiviteiten van de overige gevoegde entiteiten in de fiscale eenheid werden niet geacht levensvatbaar te zijn en zijn gestaakt. Deze entiteiten zijn vervolgens in de liquidatie getreden. Ultimo 2013 waren de liquidaties nog niet formeel afgerond.

In 2013 heeft belanghebbende volgens haar jaarstukken een verlies geleden van € 939.070. Dit verlies kan, voor zover hier van belang, als volgt worden gespecificeerd:

Netto omzet € 266.775

Afwaardering regresvordering -/- € 1.012.738

Andere lasten -/- € 203.536

-/- € 1.216.274

-/- € 949.499

Financiële baten en lasten -/- € 10.429

Resultaat 2013 -/- € 939.070

Belanghebbende heeft bij het doen van aangifte Vpb voor het jaar 2013 een verlies aangegeven van € 156.512 (2/12 x € 939.070). Dit is het gedeelte van het over 2013 geleden verlies dat belanghebbende toerekent aan de periode vanaf het ontvoegingstijdstip tot en met 31 december 2013.

[Y] en belanghebbende hebben bij het indienen van de aangifte Vpb over 2013 van [Y] op grond van artikel 15af, lid 2, van de Wet verzocht om van het verlies van de fiscale eenheid een verlies van € 782.558 (10/12 x € 939.070) aan belanghebbende toe te rekenen (het verzoek). Dit is het gedeelte van het over 2013 geleden verlies dat belanghebbende toerekent aan de periode vanaf 1 januari 2013 tot het ontvoegingstijdstip.

De Inspecteur heeft het verzoek bij beschikking afgewezen. Bij het vaststellen van de aanslag heeft hij voorts geen te verrekenen verlies in aanmerking genomen. Hij heeft de aanslag daarom berekend naar een belastbaar bedrag van € 12.277 (2/12 x (-/- € 939.070 + € 1.012.738)).

Belanghebbende heeft in de beroepsfase - in afwijking van het verzoek en haar aangifte - het standpunt ingenomen dat het met toepassing van artikel 15af van de Wet aan haar toe te rekenen verlies van de fiscale eenheid € 939.070 bedraagt en dat vanwege de verrekening van dit verlies de aanslag dient te worden verminderd tot nihil.

Voor het geval dat het verlies op de door belanghebbende in haar jaarstukken vermelde regresvordering (zie 3.7; hierna: de regresvordering) geheel is ontstaan na het ontvoegingstijdstip, heeft belanghebbende in de beroepsfase het standpunt ingenomen dat de aanslag dient te worden verminderd tot nihil onder gelijktijdige vaststelling van een door haar na ontvoeging geleden verlies over 2013 van € 1.000.460 (€ 12.277 -/- € 1.012.738).

In hoger beroep heeft belanghebbende voor het geval dat het verlies op de regresvordering is ontstaan na het ontvoegingstijdstip, meer subsidiair het standpunt ingenomen dat de aanslag Vpb 2013 dient te worden verminderd tot nihil onder gelijktijdige vaststelling van een door haar na ontvoeging geleden verlies over 2013 van € 156.512 (€ 12.277 -/- (2/12 * € 1.012.738)).

In geschil is of het verzoek terecht is afgewezen en of bij het vaststellen van de aanslag terecht geen verlies op de regresvordering in aanmerking is genomen.

Belanghebbende concludeert primair (zie 3.10.1) tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot wijziging van de beschikking in die zin dat het aan haar toerekenbare deel van het verlies van de fiscale eenheid wordt vastgesteld op € 939.070, tot vermindering van de aanslag tot nihil, alsmede tot vernietiging van de beschikking belastingrente.

Belanghebbende concludeert subsidiair (zie 3.10.2) tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze de aanslag betreft, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag, tot vermindering van de aanslag tot nihil, tot vaststelling van het verlies van 2013 op € 1.000.460, alsmede tot vernietiging van de beschikking belastingrente.

Belanghebbende concludeert meer subsidiair (zie 3.11) tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze de aanslag betreft, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag, tot vermindering van de aanslag tot nihil, tot vaststelling van het verlies van 2013 op € 156.512, alsmede tot vernietiging van de beschikking belastingrente.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Belanghebbende heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het verlies op de regresvordering zich geheel heeft voorgedaan vóór het ontvoegingstijdstip en dat dit dient te leiden tot de vaststelling van een aan haar toerekenbaar verrekenbaar verlies als bedoeld in artikel 15af van de Wet.

Artikel 15af van de Wet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Vanaf het tijdstip van ontvoeging van een dochtermaatschappij worden voor de toepassing van artikel 20, tweede lid, de volgende verliezen verrekend met de door die dochtermaatschappij na dat tijdstip genoten belastbare winst:

a. (…)

b. de verliezen van de fiscale eenheid die aan die dochtermaatschappij zijn toe te rekenen.

2. (…)"

Deze bepaling ziet blijkens haar tekst op 'de verliezen van de fiscale eenheid'. Een waardedaling van een intercompany vordering die zich manifesteert gedurende het bestaan van de fiscale eenheid, heeft vanwege de uit artikel 15, lid 1, van de Wet voortvloeiende vermogensconsolidatie binnen de fiscale eenheid geen gevolgen voor de winst van de fiscale eenheid. Naar het oordeel van het Hof kan een afwaardering van de regresvordering daarom niet als verlies van de fiscale eenheid in de zin van artikel 15af van de Wet worden aangemerkt.

Ten aanzien van belanghebbendes betoog dat bij het vaststellen van het aan haar ingevolge artikel 15af van de Wet toe te rekenen verlies, de zelfstandigheidsbenadering van artikel 15ah van de Wet dient te worden toegepast, oordeelt het Hof als volgt.

In de eerste plaats is in het eerste lid van artikel 15ah van de Wet uitdrukkelijk vermeld voor welke artikelen deze bepaling gelding heeft. Artikel 15af van de Wet wordt in deze opsomming niet genoemd.

De opmerking tijdens de parlementaire behandeling dat bij de berekening van het aan de dochtermaatschappij mee te geven verlies in de praktijk de enkelvoudige winstberekening zoals omschreven in artikel 15ah van de Wet als uitgangspunt zal worden gebruikt (Kamerstukken II 2000/2001, 26 854, nr. 6, p. 26-27), moet naar het oordeel van het Hof, gelet op het voorgaande, zo worden opgevat dat bij de toerekening van 'de verliezen van de fiscale eenheid' - derhalve: voor zover deze tot uitdrukking komen in het resultaat van de fiscale eenheid - de zelfstandige winstberekening dienstig kan zijn. De zelfstandige winstberekening is dus een hulpmiddel om het resultaat van de fiscale eenheid als geheel toe te rekenen, maar is niet van invloed op dat resultaat zelf.

Voor het geval dat het oordeel in 6.5.2 onjuist zou zijn, overweegt het Hof als volgt. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de zelfstandigheidsbenadering van artikel 15ah van de Wet in het kader van artikel 15af van de Wet ook dient te worden toegepast bij binnen de fiscale eenheid niet zichtbare vermogensverhoudingen, stuit belanghebbendes beroep af op het bepaalde in artikel 15ah, lid 3, van de Wet. Ingevolge dit derde lid worden bij het bepalen van de aan een maatschappij toe te rekenen winst, positieve onderscheidenlijk negatieve voordelen ter zake van rechtsverhoudingen tussen maatschappijen die van de fiscale eenheid deel uitmaken en die niet in de winst van de fiscale eenheid tot uitdrukking komen, in aanmerking genomen voor zover bij de berekening van de aan de ene maatschappij toe te rekenen winst positieve voordelen tot uitdrukking komen en ten belope van hetzelfde bedrag bij de berekening van de aan de andere maatschappij toe te rekenen winst negatieve voordelen staan. Aan het vereiste dat het voordeel en het nadeel elkaar per saldo opheffen, is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval niet voldaan.

Anders dan belanghebbende voorstaat, dient voor de toepassing van artikel 15ah, lid 3, van de Wet te worden bezien of in hetzelfde boekjaar tegenover het afwaarderingsverlies bij belanghebbende, bij de debiteur binnen de fiscale eenheid een even grote vrijvalwinst staat. De Inspecteur heeft in dat verband terecht betoogd dat op het ontvoegingstijdstip geen corresponderende winst bij [A] BV valt te constateren, omdat op dat tijdstip niet vaststond of zo goed als zeker was dat [A] BV haar schuld aan belanghebbende niet of niet volledig behoefde te voldoen (zie HR 18 oktober 2002, nr. 37413, ECLI:NL:HR:2002:AE3269, BNB 2003/44, r.o. 3.2.2). Bovendien volgt uit het in artikel 15aj, lid 2, van de Wet neergelegde waarderingsvoorschrift voor onderlinge fiscale eenheid schulden bij ontvoeging, dat de regresvordering van belanghebbende moet worden gewaardeerd op nihil, zijnde de bedrijfswaarde (zie hierna onder 6.8 e.v.), en de corresponderende schuld dient te worden gesteld op de nominale waarde, zodat ook uit dien hoofde sprake is van een disbalans die aan toepassing van artikel 15af, lid 3, van de Wet in de weg staat.

Belanghebbende heeft betoogd dat uit het arrest HR 10 september 2010, nr. 08/03498, ECLI:NL:HR:2010:BJ9665, BNB 2010/308, volgt dat wèl sprake is van vrijval van de schuldverplichting en dat derhalve geen sprake is van een disbalans als hiervoor bedoeld. In het arrest BNB 2010/308 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat zich een fiscaal relevante vermogensvermeerdering binnen de fiscale eenheid voordoet op het moment dat de schuldenaar binnen de fiscale eenheid ophoudt te bestaan als gevolg van de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten. Een dergelijke situatie heeft zich in het onderhavige geval vóór de ontvoeging van belanghebbende uit de fiscale eenheid niet voorgedaan, zodat belanghebbendes betoog faalt.

Uit het onder 6.5 overwogene volgt dat toepassing van de zelfstandigheidsbenadering van artikel 15ah van de Wet belanghebbende niet baat.

Belanghebbende heeft, tot slot, in hoger beroep nog aangevoerd dat het niet toerekenen van het verlies aan belanghebbende in strijd komt met doel en strekking van artikel 15af van de Wet. De fiscale eenheid zal in de toekomst op grond van het arrest BNB 2010/308 immers geconfronteerd worden met een belaste vrijvalwinst, terwijl, indien belanghebbende vlak voor het faillissement van [A] BV zou zijn ontvoegd, de regresvordering buiten de fiscale eenheid zonder bezwaar had kunnen worden afgewaardeerd. In dat laatste geval zou tegenover de hiervoor bedoelde vrijvalwinst een verlies in aanmerking kunnen worden genomen. Het Hof oordeelt daarover als volgt.

Het verlies dat werd veroorzaakt door operationele verliezen van [A] BV is door de interne resultatensaldering reeds tot uitdrukking gekomen in het resultaat van de fiscale eenheid. Een waardedaling van de regresvordering komt als gevolg van de vermogensconsolidatie ex artikel 15, lid 1, van de Wet vervolgens niet tot uitdrukking in het resultaat van de fiscale eenheid. Zonder fiscale eenheid zou het verlies daarentegen tweemaal in aanmerking kunnen worden genomen: bij de verlieslijdende vennootschap zelf en bij de crediteur via afwaardering van haar vordering. Het verschil in behandeling tussen beide situaties vindt naar het oordeel van het Hof derhalve zijn oorzaak in het stelsel van de fiscale eenheid, zodat belanghebbendes klacht faalt.

Subsidiair en meer subsidiair standpunt

Volgens belanghebbendes subsidiaire en meer subsidiaire standpunt is de waarde van de regresvordering op het tijdstip direct voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip hoger dan nihil, zodat het afwaarderingsverlies geheel (subsidiair standpunt) dan wel gedeeltelijk (meer subsidiair standpunt) is ontstaan na het ontvoegingstijdstip en daarmee ten laste kan worden gebracht van de winst die belanghebbende heeft genoten na het ontvoegingstijdstip.

Het Hof is van oordeel dat de waarde van de regresvordering, voor zover deze betrekking heeft op [A] BV, op het tijdstip direct voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip nihil bedraagt. Bij dit oordeel neemt het Hof in aanmerking dat de vordering niet is ingediend bij de curator, zodat belanghebbende hoe dan ook (het is de vraag of belanghebbende had kunnen worden toegelaten in het faillissement van [A] BV gelet op artikel 136, lid 2, van de Faillissementswet) geen uitkering uit het faillissement van [A] BV zal verkrijgen. Voorts blijkt uit de faillissementsverslagen - waarbij het Hof vooral die uit 2013 en dan met name dat van 2 oktober 2013 relevant acht - dat er rond het ontvoegingstijdstip, gelet op de hoogte van de verwachte boedelschulden en de preferente vordering van de fiscus, geen uitkering voor concurrente crediteuren viel te verwachten. Dat belanghebbende heeft aangevoerd dat de inschatting van de curator achteraf te pessimistisch is gebleken, kan hieraan niet afdoen. Het gaat immers om de waarde van de vordering op basis van een redelijke inschatting op grond van feiten en omstandigheden direct voorafgaand aan de ontvoeging van de belanghebbende uit de fiscale eenheid op 1 november 2013.

Belanghebbende heeft in hoger beroep voorts aangevoerd dat ook rekening moet worden gehouden met haar verhaalsrecht op [Y] en de overige groepsmaatschappijen, dat zijn oorsprong vindt in de hoofdelijke aansprakelijkheid van de groepsmaatschappijen in het kader van de met de bank overeengekomen kredietfaciliteit (zie 3.3 en de artikelen 6:10 en 6:13 BW). Het Hof oordeelt daarover het volgende.

Er is geen regeling getroffen binnen de groep over de toerekening van het krediet. Onbekend is welke groepsmaatschappij(en) - naast [A] BV - het krediet heeft (hebben) gebruikt of te wier beschikking het krediet is gekomen, laat staan tot welke bedragen dit het geval is geweest. De regresvordering (van in totaal € 1.012.738) is evenmin gedocumenteerd of in een overeenkomst tussen de groepsmaatschappijen vastgelegd. Het is dus onduidelijk voor welke bedragen belanghebbende een verhaalsrecht op de andere groepsmaatschappijen heeft; belanghebbende heeft daaromtrent ook niets specifieks gesteld. Belanghebbende heeft evenmin gesteld in hoeverre de medeschuldenaren die de schuld aanging (voor zover die er zijn naast [A] BV), verhaal bieden. Daarmee is eveneens onduidelijk hoe hoog het bedrag is waarvoor de eventuele draagplichtige medeschuldenaren geen verhaal bieden, zodat ook niet kan worden bepaald hoe hoog het bedrag is dat eventueel naar evenredigheid is om te slaan over de andere medeschuldenaren wie de schuld niet aanging. Belanghebbendes stelling faalt dan ook reeds vanwege de onbepaalbaarheid van haar verhaalsrecht op de andere groepsmaatschappijen.

Ten overvloede oordeelt het Hof dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat bedoeld verhaalsrecht direct voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip redelijkerwijs op een hoger bedrag dan nihil dient te worden gewaardeerd. Niet in geschil is immers dat de bedrijfsactiviteiten van de andere groepsmaatschappijen niet geacht werden levensvatbaar te zijn en daarom zijn gestaakt, waarna deze maatschappijen in liquidatie zijn getreden (zie 3.6). Het Hof wijst voorts erop dat belanghebbende in haar hogerberoepschrift heeft gesteld dat tot op heden niet bekend is in hoeverre de bank afziet van het verhalen van haar restantvordering op de overige hoofdelijk aansprakelijke groepsmaatschappijen. Ook gezien de omvang van deze vordering - blijkens het faillissementsverslag van 2 oktober 2013 bedroeg de vordering € 15.027.092,55 - acht het Hof het onaannemelijk dat belanghebbendes verhaalsrecht op de andere groepsmaatschappijen enige waarde vertegenwoordigde ten tijde van de ontvoeging.

Belanghebbende heeft ten slotte aangevoerd dat tevens rekening moet worden gehouden met opbrengsten uit aansprakelijkstelling van de feitelijk leidinggevenden van [A] BV en de accountant van het concern. Het Hof begrijpt deze stelling aldus dat deze claims het in 6.9 dan wel 6.10.1 bedoelde verhaalsrecht waardevoller zouden maken. Wat betreft het onder 6.9 bedoelde verhaalsrecht faalt de stelling reeds op de gronden vermeld in 6.9, en wat betreft het onder 6.10.1 bedoelde verhaalsrecht op de gronden vermeld in 6.10.2 en 6.10.3. Verder geldt dat belanghebbende geen enkele onderbouwing heeft gegeven van de hoogte van de claims en evenmin heeft onderbouwd tot welke bedragen de leidinggevenden en de accountant verhaal zouden bieden. In haar pleitnota heeft belanghebbende gesteld dat er inmiddels minnelijke regelingen zijn getroffen. Naar het Hof aanneemt is dit, gelet op hetgeen de faillissementsverslagen daaromtrent vermelden, geschied door de curator. De uit hoofde van die regelingen betaalde bedragen vloeien dan in de boedel van [A] BV en komen derhalve ten goede aan de erkende schuldeisers in het faillissement van [A] BV. Gesteld noch gebleken is dat de andere groepsmaatschappij(en) daartoe behoren. Vast staat voorts dat belanghebbende daar evenmin toe behoort, zodat zij ook niet rechtstreeks kan worden gebaat door die betalingen. Zelfs als de andere groepsmaatschappijen wèl erkende crediteuren zijn in het faillissement van [A] BV, acht het Hof, gelet op de vorderingen van de preferente crediteuren, waaronder de bank, niet aannemelijk dat enig bedrag van de betalingen aan die maatschappijen zou toevloeien. Bovendien heeft belanghebbende geen enkele onderbouwing gegeven die steun biedt voor het oordeel dat het, direct voorafgaand aan de ontvoeging van belanghebbende uit de fiscale eenheid op 1 november 2013, realistisch was dat een dergelijke aansprakelijkstelling (door de curator, door andere groepsmaatschappijen dan wel door belanghebbende zelf) dermate succesvol moest worden geacht dat op grond daarvan op het ontvoegingstijdstip enige waarde kan worden toegekend aan de regresvordering.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is.