3.3.4 Voldoening door tenuitvoerlegging van een executoriale titel

Wanneer een opeisbare schuld van de schuldenaar wordt voldaan doordat ten laste van hem een executoriale titel ten uitvoer wordt gelegd, dan is van een rechtshandeling van de schuldenaar geen sprake. De leer waarin de executant handelt als onmiddellijk vertegenwoordiger van de geëxecuteerde,1 is al geruime tijd verlaten.2 Dat niet is voldaan aan het vereiste dat de aangevochten rechtshandeling door de schuldenaar is verricht, heeft volgens bepaalde auteurs tot gevolg dat de faillissementspauliana toepassing mist.3 Gelet op de bereidwilligheid van de Hoge Raad om in bepaalde gevallen een uitzondering op dit vereiste toe te staan,4 lijkt mij dit argument op zich niet voldoende overtuigend.

In deze paragraaf wordt onderzocht of de voldoening van een opeisbare schuld, die plaatsvindt doordat ten laste van de schuldenaar een executoriale titel ten uitvoer wordt gelegd, onder het bereik van de faillissementspauliana zou moeten vallen. De eerste vraag die daarbij rijst is of het een handeling betreft waartegen de overige schuldeisers al in voldoende mate beschermd worden. De tenuitvoerlegging van een executoriale titel vindt immers steeds plaats met toepassing van de voorschriften die daarvoor op grond van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gelden, waarvan een aantal in het bijzonder zijn geschreven met het oog op de belangen van de medeschuldeisers van de tenuitvoerleggende schuldeiser(s).5 Betoogd kan worden dat de afweging die de wetgever heeft moeten maken tussen het belang van de tenuitvoerleggende schuldeiser(s) en het belang van de overige schuldeisers al volledig in die voorschriften terugkomt. Aan toepasselijkheid van andere instrumenten ter bescherming van schuldeisers - zoals de onrechtmatige daad en de faillissementspauliana - zou dan geen behoefte bestaan. Verstijlen lijkt zich bij een dergelijke zienswijze niet aan te sluiten.6 Het verkrijgen van een betaling als gevolg van de tenuitvoerlegging van een executoriale titel kan volgens hem onder omstandigheden een ongeoorloofde gedraging opleveren. Tot een vergelijkbaar oordeel lijkt ook de Rechtbank Amsterdam te komen in haar vonnis inzake Willemse q.q./Ontvanger:7

"In voorkomende gevallen staan de overige schuldeisers, ingeval hun belangen door het beslag en/of de executie (dreigen) te worden geschaad, daarnaast [naast de voorschriften uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: RJvdW] mogelijk middelen ontleend aan het gemene civiele recht ten dienste. Zo kunnen zij onder omstandigheden bij voorbeeld een beroep doen op misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) of op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Voorts is de Ontvanger gebonden aan de in de Leidraad Invordering 1990 neergelegde beleidsregels. (...) Voor wat inmiddels voltooide tenuitvoerleggingen, als de onderhavige, betreft, is naar het oordeel van de rechtbank niet verenigbaar met het wettelijk stelsel dat de curator, ten behoeve van de gezamenlijke (overige) schuldeisers, met een beroep op de bepalingen van de Faillissementswet (artikel 47 Fw daaronder begrepen), alsnog beslag- of executiehandelingen zou kunnen aantasten die de toets van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het gemene civiele recht en de Leidraad Invordering 1990 (hebben) kunnen doorstaan [cursivering: RjvdW]."8

Een voldoening die heeft plaatsgevonden door tenuitvoerlegging van een executoriale titel kan volgens de rechtbank onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Is van een onrechtmatig handelen echter geen sprake, dan is een succesvol beroep op de faillissementspauliana evenmin mogelijk.9 Is men met Verstijlen en de Rechtbank Amsterdam van mening dat een voldoening door tenuitvoerlegging van een executoriale titel onder omstandigheden onrechtmatig c.q. paulianeus kan zijn, dan rijst de vraag aan de hand van welke norm dit moet worden beoordeeld. Voor wat de faillissementspauliana betreft, komt mijns inziens slechts de norm van art. 47 Fw in aanmerking. De norm van art. 42 Fw is ongeschikt, omdat deze onvoldoende recht doet aan het belang van de schuldeiser van een opeisbare vordering om voor zijn eigen belang op te komen en zo nodig tijdig een executoriale titel te bemachtigen en ten uitvoer te leggen. Dit belang is door de wetgever bij het vaststellen van de norm van art. 47 Fw wel meegewogen.10 Dit artikel zou bij uitstek moeten bepalen onder welke omstandigheden het belang van 'de waakzame schuldeiser' moet prevaleren boven, dan wel moet wijken voor, het belang van zijn medeschuldeisers.

Indien men de voldoening door tenuitvoerlegging van een executoriale titel aan art. 47 Fw wil toetsen, moet een moment worden aangewezen waarop deze voor toepassing van de faillissementspauliana met een 'voldoening door de schuldenaar' gelijk te stellen handeling geacht moet worden te zijn verricht. Dit is in het bijzonder van belang om vast te kunnen stellen of de schuldeiser wiens vordering wordt voldaan op dat moment wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was. Omdat bij een voldoening door tenuitvoerlegging van een executoriale titel verschillende handelingen kunnen worden onderscheiden, is het niet eenvoudig om het 'beslissende moment' te bepalen. Is dit bijvoorbeeld het moment waarop de schuldeiser zijn poging om een executoriale titel te verkrijgen aanvangt? Betoogd zal wellicht worden dat op die manier wordt voorkomen dat een schuldeiser die 'te goeder trouw' de veelal lange weg van het verkrijgen van een executoriale titel aanvangt, achteraf toch het deksel op de neus krijgt, wanneer hij nog vóór de uiteindelijke voldoening op de hoogte raakt van de faillissementsaanvraag. Dit betoog gaat echter niet op. De verhaalsactie van een schuldeiser die 'te goeder trouw' zijn poging om een executoriale titel te verkrijgen is aangevangen, kan dan nog steeds nadien worden gefrustreerd. Stel bijvoorbeeld dat de schuldenaar, nadat de desbetreffende schuldeiser op de hoogte is geraakt van de hangende faillissementsaanvraag, alsnog vrijwillig betaalt (of aanbiedt om dit te doen). Aanvaardt de schuldeiser de betaling, dan kan deze met een beroep op art. 47 Fw worden aangevochten. Weigert de schuldeiser (om die reden) de betaling, dan raakt hij in schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW), als gevolg waarvan hij niet meer bevoegd is de executie voort te zetten. Frieling is daarom van mening dat er geen goede reden bestaat om voor toepassing van art. 47 Fw een onderscheid te maken tussen vrijwillige voldoening en de voldoening die het gevolg is van de tenuitvoerlegging van een executoriale titel.11 Voor zover hij hiermee slechts bedoelt dat ook de laatstgenoemde wijze van voldoening onder het bereik van art. 47 Fw moet vallen, sluit ik mij bij zijn opvatting aan.

Voor wat betreft het moment waarop de onderhavige wijze van voldoening geacht moet worden te hebben plaatsgevonden, moet naar mijn mening wel (in zekere zin) een onderscheid worden gemaakt met een vrijwillige voldoening. Anders dan voor een vrijwillige voldoening geldt, mag bij de voldoening die het gevolg is van de tenuitvoerlegging van een executoriale titel niet het moment waarop de prestatie door (of ten behoeve van) de schuldeiser is ontvangen beslissend worden geacht. Dit moment sluit niet goed aan bij de regels van het fixatiebeginsel die in dit verband gelden. Op grond van deze regels is voor de vraag of de gerechtelijke tenuitvoerlegging op het vermogen van de schuldenaar vóór faillissement is voltooid,12 het moment waarop het beslagen goed is geleverd, dan wel de beslagen vordering aan de gerechtsdeurwaarder is betaald, doorslaggevend.13 Dit is tevens het moment vanaf wanneer het beslagen goed geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de schuldenaar en — zo is verdedigbaar — het moment waarop de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar tenietgaat. Dit moment zou ook voor toepassing van de faillissementspauliana beslissend moeten worden geacht.14