8.5.2 Het nemen van een onaanvaardbaar risico als norm

Hiervoor werd opgemerkt dat in de Nederlandse rechtspraak en literatuur als uitgangspunt wordt gehanteerd dat het de bestuurder in beginsel vrijstaat naar eigen inzicht te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap op welk moment worden voldaan. Uit de analyse van de strafrechtelijke regeling van de bevoordeling in hoofdstuk 7 blijkt dat ik dit uitgangspunt deel. Ik stelde in paragraaf 8.8.4 dat de bevoordeling van een schuldeiser in tegenstelling tot gedragingen als het onttrekken van vermogensbestanddelen aan de boedel en het buitensporig verbruiken, uitgeven en vervreemden van vermogensbestanddelen niet intrinsiek laakbaar is. De normen die in het faillissement geldend zijn werpen echter wel hun schaduw vooruit en kunnen de vrijheid van de bestuurder in het licht van de zorgvuldigheid die hij jegens de schuldeisers in acht moet nemen inperken. Gelet op het genoemde uitgangspunt en de omstandigheid dat de belangen van de schuldeisers evenredig aan het toenemen van de financiële problemen aan gewicht winnen, zou ik het kantelpunt van de aansprakelijkheid van de bestuurder willen zoeken in het nemen van een onaanvaardbaar risico met het oog op de belangen van de schuldeisers.

In de keus voor deze norm heb ik mij laten inspireren door strafrechtelijke auteurs die voor de uitleg van het voorwaardelijk opzet-begrip een normatieve benadering kiezen. In hoofdstuk 7 kwam reeds aan de orde dat in de strafrechtelijke literatuur grofweg twee stromingen zijn te ontwaren in de discussie over de invulling van de in de rechtspraak aanvaarde maatstaf inzake het voorwaardelijk opzet. Die maatstaf luidt dat de dader bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het (door de strafrechtelijke norm verboden) gevolg zou intreden. In de empirische benadering dient de kans van kwantitatief/statistisch voldoende gewicht te zijn om in aanmerking te worden genomen. Het feitelijk-empirische risico op het intreden van het gevolg is derhalve doorslaggevend. Het zij hier opgemerkt dat de thans toegepaste norm van de ‘onvermijdelijkheid van het faillissement’ veel wegheeft van deze empirische benadering in het strafrecht. In de beoordeling van de onvermijdelijkheid van het faillissement zal het immers aankomen op het begroten van de (kwantitatief uitgedrukte) kans dat het faillissement zal intreden. De strafrechtelijke protagonisten van de normatieve leer betogen daarentegen dat de kans juridisch-normatief van voldoende gewicht dient te zijn om in aanmerking te komen. Zij stellen: ‘Juridisch gezien komen kansen in aanmerking – onder omstandigheden dus ook kansen die kwantitatief (zeer) klein zijn – waarvan het onaanvaardbaar is om die in het leven te roepen. Het gaat met andere woorden om een risico dat niet mág worden gelopen’.1 Omgekeerd behoeven statistisch gezien grote kansen op het intreden van een bepaald gevolg niet in de weg te staan aan het oordeel dat het nemen van het risico aanvaardbaar was. Bij de vraag wanneer een onaanvaardbaar risico wordt genomen kunnen omstandigheden in aanmerking worden genomen als de aard van de verrichte gedraging, de omstandigheden waaronder deze is verricht en de aard van het gevolg. Aangezien het bij de normstelling voor de bestuurder met betrekking tot het verrichten van selectieve betalingen in wezen gaat om het goedkeuren of verwerpen van door hem genomen risico’s, acht ik de besproken normatieve leer hoogst bruikbaar voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder. Ik ben mij ervan bewust dat de normatieve benadering met betrekking tot het voorwaardelijk opzet betrekking heeft op de beoordeling van het opzet als subjectief vereiste voor aansprakelijkstelling terwijl ik de uitwerking ervan gebruik voor de invulling van de (objectieve) zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder.2 Het is evenwel niet mijn bedoeling om een dogmatisch verantwoorde parallel te trekken tussen beide figuren, maar wel om de aspecten die in de strafrechtelijke discussie naar voren zijn gebracht te benutten voor de civielrechtelijke beoordeling van het gedrag van de bestuurder in het kader van de onrechtmatige daad.

Bij de toepassing van een dergelijke geïntegreerde norm kunnen alle omstandigheden van het gedrag van de bestuurder meegewogen worden. Daarbij zijn ook inbegrepen omstandigheden die betrekking hebben op de redding van de onderneming. Mijns inziens dienen deze omstandigheden niet buiten de norm in de vorm van een rechtvaardigingsgrond aan de orde te komen, maar geïncorporeerd in en als onderdeel van de zorgvuldigheidsnorm. De reden hiervoor is dat de onrechtmatigheid van de gedraging – de bevoordeling van de schuldeiser ten nadele van de overige schuldeisers – zich pas in de context van insolventie voordoet. In aanmerking genomen de omstandigheid dat het maatschappelijke belang van redding van ondernemingen gaandeweg meer onderdeel is gaan uitmaken van de duiding van insolventie van ondernemingen, dient de zorgvuldigheidsnorm bij een bevoordeling van schuldeisers zoveel mogelijk op die context te zijn toegespitst.3

Een mogelijk kritiekpunt bij het voorgestelde criterium is dat het te onbepaald is. Omdat een veelheid aan variabelen in acht moet worden genomen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid, lijkt zij vanuit het oogpunt van rechtszekerheid het onderspit te delven tegen het criterium van de onvermijdelijkheid van het faillissement. Reeds eerder stelde ik dat het laatstgenoemde criterium zijn aantrekkelijkheid ontleent aan zijn (relatief) eenvoudige toepassing. Mijns inziens weegt deze kanttekening niet op tegen de bezwaren die zijn ingebracht tegen het hanteren van een criterium waarbij wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement de aansprakelijkheid bepaalt.4 Bovendien mag het criterium dat de bestuurder een onaanvaardbaar risico heeft genomen met het oog op de belangen van de schuldeisers weliswaar onbepaald klinken, maar voor verschillende in de praktijk geregeld voorkomende situaties blijkt de uitwerking wel degelijk duidelijk te zijn. Die uitwerking volgt hierna.