5.4.3.3 De driemaandentermijn

Volgens de tekst van art. 3.2.5 Voorontwerp kunnen verplicht verrichte rechtshandelingen slechts worden vernietigd als deze zijn verricht 'binnen drie maanden voor het verzoek tot insolventverklaring'. Hiermee zal niet bedoeld zijn dat rechtshandelingen die zijn verricht in de periode tussen het indienen van het verzoek tot insolventverklaring en de uiteindelijke insolventverklaring zelf, niet met art. 3.2.5 Voorontwerp kunnen worden aangetast. Vermoedelijk is sprake van een verschrijving en heeft de commissie bedoeld alle rechtshandelingen die zijn verricht in de periode tussen drie maanden vóór het verzoek tot insolventverklaring en de insolventverklaring zelf onder het bereik van art. 3.2.5 Voorontwerp te brengen?1 Wordt de behandeling van het verzoek tot insolventverklaring een of meerdere keren aangehouden, dan kan deze 'verdachte periode' zich gemakkelijk uitstrekken over een tijdspanne van 4 à 5 maanden teruggerekend vanaf de insolventverklaring.

Met de mogelijkheid om op grond van art. 3.2.5 Voorontwerp rechtshandelingen te vernietigen die zijn verricht in de periode tot drie maanden voorafgaand aan het verzoek tot insolventverklaring, wordt volgens de commissie bereikt 'dat eventueel strategisch gedrag in de aanloop tot de insolventverklaring onder de reikwijdte van deze bepaling valt'.2 Ik betwijfel of dit inderdaad het geval is.3 Het stellen van een termijn waarbinnen de aangevochten rechtshandeling moet zijn verricht werkt strategisch gedrag mijns inziens juist in de hand. Dit geldt met name ten aanzien van schuldeisers die tot op zekere hoogte invloed kunnen uitoefenen op het moment waarop het doek voor een niet levensvatbare onderneming definitief valt. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan kredietverstrekkers en (groot)aandeelhouders. De voorgestelde driemaandentermijn verdraagt zich derhalve niet goed met het doel en de strekking van art. 3.2.5 Voorontwerp. Om dezelfde reden lijkt indertijd te zijn afgezien van het opnemen van een termijn in art. 47 Fw:4

Zie ik het goed, dan heeft de commissie met het stellen van de driemaandentermijn tegemoet willen komen aan het verzet vanuit de bancaire sector tegen de versoepeling van de subjectieve vereisten die gelden voor de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen. Deze versoepeling heeft vermoedelijk aanzienlijke gevolgen voor partijen die krediet verstrekken op basis van stil verpande vorderingen.6 Omdat vestiging bij voorbaat slechts mogelijk is met betrekking tot vorderingen die voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW), is het noodzakelijk dat kredietnemers periodiek vestigingshandelingen blijven verrichten om de zekerheden van de kredietgever op het gewenste niveau te houden. Alleen dan kan met betrekking tot (toekomstige) vorderingen, waarvan de onderliggende rechtsverhouding pas na het verrichten van de vorige vestigingshandeling is ontstaan, een geldig stil pandrecht tot stand komen. De vrees bestaat dat onder het soepelere regime van art. 3.2.5 Voorontwerp meer vestigingshandelingen kunnen worden vernietigd dan thans het geval is. Hierdoor zal een bank die de continuïteit van de onderneming nastreeft en het toestaat dat de aan haar verpande zaken in het kader van de normale bedrijfsuitoefening onbezwaard door de schuldenaar worden vervreemd, haar 'onaantastbare' pandrecht op die zaken vervangen zien worden door een 'aantastbaar' pandrecht op vorderingen. Als de wetgever aan dit bezwaar tegemoet wil komen en het (met betrekking tot de faillissementspauliana bestaande) onderscheid tussen verpanding van rechten op naam en verpanding van andere goederen op wil heffen, dan zou dit mijns inziens moeten geschieden door de in art. 3:239 lid 1 BW opgenomen beperking af te schaffen.