ABRvS, 10-09-2008, nr. 200802517/1

Bij besluit van 22 september 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [wederpartij] een boete van € 5.500,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 21 februari 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 5 maart 2008, verzonden op 6 maart 2008, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 april 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 augustus 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit en mr. M.J.H. Grandiek, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. A. Duisterwinkel, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1^o, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1^o tot en met 3^o, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

De boete is opgelegd omdat [wederpartij] op 26 april 2005 [vreemdeling] zonder tewerkstellingsvergunning arbeid heeft laten verrichten en heeft nagelaten aan [partij], ten behoeve van wie de werkzaamheden werden uitgevoerd, een afschrift van het identiteitsbewijs van de vreemdeling te verstrekken.

Blijkens het verhandelde ter zitting handhaaft de minister niet langer zijn klacht dat de voorzieningenrechter de na schorsing van het onderzoek ter zitting in eerste aanleg door [wederpartij] ingebrachte financiële stukken niet bij zijn oordeel had mogen betrekken.

Het betoog dat de aangevallen uitspraak is gegrond op nog niet in werking getreden wetgeving is tevergeefs voorgedragen. Anders dan de minister daartoe aanvoert, heeft de voorzieningenrechter zijn oordeel niet gebaseerd op ontwerpartikel 5.4.1.7. van het voorstel van wet houdende aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb), maar slechts overwogen dat onder meer in voormelde bepaling en de toelichting daarop steun te vinden is voor het uitgangspunt dat bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete rekening moet worden gehouden met de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en eventuele bijzondere omstandigheden en dat in boetezaken finale geschillenbeslechting in het bijzonder dient te worden nagestreefd.

Voorts betoogt de minister dat de voorzieningenrechter in de financiële positie van [wederpartij] ten onrechte een matigingsgrond aanwezig heeft geacht, aangezien [wederpartij] die positie onvoldoende heeft gestaafd. Ook in de omstandigheden dat [wederpartij] de vreemdeling hulp heeft willen bieden bij diens financiële problemen door hem geld te laten verdienen en niet eerder een overtreding van de Wav heeft begaan, heeft de voorzieningenrechter ten onrechte aanleiding gezien de boete te matigen, aldus de minister.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.

Hetgeen [wederpartij] omtrent zijn financiële positie heeft aangevoerd, biedt geen grond voor het oordeel dat de boete dient te worden gematigd. Hierbij is in aanmerking genomen dat [wederpartij] zijn stelling dat zijn totale jaarinkomen over 2005 € 15.000,00 bedroeg en hij in dat jaar tevens veel schulden heeft afbetaald, niet met bescheiden heeft gestaafd. Weliswaar blijkt uit de ingebrachte stukken dat hij in 2006 een winst uit onderneming van € 4.487,00 heeft behaald, maar over 2007 zijn slechts enkele bankafschriften, facturen van door [wederpartij] uitgevoerde opdrachten, een brief van de Postbank en een op 30 juli 2007 door hem ondertekend formulier van de Belastingdienst overgelegd. Het in dat formulier vermelde bedrag van € 6.000,00 aan inkomsten over 2007 is evenwel gebaseerd op een schatting door [wederpartij] zelf en heeft dan ook een zeer voorlopig karakter. De minister betoogt derhalve terecht dat de financiële positie van [wederpartij] uit de overgelegde stukken onvoldoende duidelijk is geworden. Voorts acht de Afdeling in dit verband van belang dat [wederpartij] in de gelegenheid is gesteld de boete in termijnen te betalen.

Daarnaast betoogt de minister evenzeer terecht dat hetgeen [wederpartij] naar voren heeft gebracht over zijn intenties om de vreemdeling arbeid te laten verrichten, onverlet laat dat hij aan de uit de Wav voor hem als werkgever voortvloeiende verplichtingen dient te voldoen. De aan die intenties door de voorzieningenrechter verbonden conclusie dat [wederpartij] de Wav niet opzettelijk heeft overtreden, levert geen uitzonderlijke omstandigheid op die noopt tot matiging van de boete, nu dit een omstandigheid is die moet worden geacht bij de totstandkoming van de beleidsregels te zijn betrokken. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [wederpartij] niet eerder een overtreding van de Wav heeft begaan.

Het betoog slaagt in zoverre.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, het beroep tegen het besluit van 21 februari 2006 alsnog ongegrond verklaren. Daartoe wordt overwogen dat de overige bij de rechtbank aangevoerde beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin voorzitter

w.g. Groeneweg ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 september 2008