HR, 08-06-2018, nr. 17/02231

Feiten

Het hof heeft in deze zaak de volgende feiten vastgesteld:1.

(i) HRC is een onderneming die zich bezighoudt met projectontwikkeling. Deze heeft opdracht gegeven aan N.V. Eld (hierna: Eld), hoofdaannemer, tot de bouw van een skihal met horeca en winkelruimte te Terneuzen.2.

(v) De Rechtbank van Koophandel heeft bij vonnis van 26 mei 2010 de vorderingen van Besix afgewezen. Besix heeft hoger beroep ingesteld. Bij nota van 22 september 2010, heeft [verweerster] aan HRC een aanvullend voorschot in rekening gebracht van € 30.000,-.5.

(viii) Aldus heeft [verweerster] aan HRC in totaal (€ 5.000 + € 5.000 + € 8.000 + € 22.000 =) € 40.000,- aan ereloon in rekening gebracht.

Procesverloop in eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding van 14 oktober 2011 heeft [verweerster] HRC gedagvaard voor de rechtbank Middelburg, en betaling van in hoofdsom € 23.350,- gevorderd. Bij conclusie van antwoord heeft HRC de rechtbank verzocht om over de hoogte van de declaratie advies te vragen aan de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen.8.De rechtbank – inmiddels: rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg – heeft dit verzoek behandeld als incident en daarover bij tussenvonnis van 30 april 2014 het volgende overwogen:9.

“3.3. De rechtbank overweegt als volgt. Naar Nederlands recht zou de rechtbank onbevoegd zijn indien de begrotingsprocedure van toepassing zou zijn. In casu is tussen partijen niet (meer) in geschil dat de rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van [verweerster] en dat op die vordering Belgisch recht van toepassing is.

Uit hun stellingen volgt dat partijen het er kennelijk over eens zijn dat de declaraties van [verweerster] ter begroting voorgelegd kunnen worden aan de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen. De rechtbank heeft teneinde te kunnen beslissen omtrent de vordering van [verweerster] ook behoefte aan een advies van genoemde Raad. Zij zal deze Raad dan ook op onderstaande wijze verzoeken om de betreffende ereloonstaat van [verweerster] te begroten.

HRC dient er in dit kader zorg voor te dragen dat het betreffende procesdossier vóór 1 juni 2014 aan de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen ter beschikking wordt gesteld. Indien HRC daartoe niet overgaat zal de rechtbank daaraan de conclusie verbinden die haar geraden voorkomt.”

De rechtbank heeft derhalve besloten de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen (hierna: Raad van de Orde) te “verzoeken” de ereloonstaat van mr. Straatman van 27 oktober 2010 ten bedrage van € 23.350,- te begroten. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden en de zaak naar de parkeerrol verwezen.

De Raad van de Orde heeft op 20 april 2015 een (definitief)10.taxatierapport11.naar partijen gestuurd. Daarin wordt geconcludeerd dat het door mr. Straatman in rekening gebrachte (totale) ereloon van € 40.000,- beantwoordt aan het vereiste van ‘billijke gematigdheid’. [verweerster] heeft het rapport in het geding gebracht.12.

Omdat het rapport een goed inzicht geeft in de wijze waarop in België het ereloon van een advocaat wordt begroot, geef ik het hieronder vrijwel integraal weer.

“DE BEGROTING VAN HET ERELOON : EEN PARTIJBESLISSING.

Uitgezonderd wanneer tussen advocaat en cliënt een overeenkomst wordt afgesloten over de aanrekening van ereloon en kosten (in welk geval de regels betreffende overeenkomsten van toepassing zijn) wordt het ereloon, conform de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, door de advocaat begroot. In casu wordt geen overeenkomst voorgelegd.

Art. 446ter Ger.W. bepaalt:

(…)

‘[1.] De advocaten begroten hun ereloon met de bescheidenheid die van hun functie moet worden verwacht. Een beding daaromtrent dat uitsluitend verbonden is aan de uitslag van het geschil, is verboden.

[2.] Ingeval het ereloon niet met een billijke gematigdheid is vastgesteld, wordt het door de raad van de Orde verminderd, met inachtneming onder meer van de belangrijkheid van de zaak en van de aard van het werk, onder voorbehoud van de teruggave die hij beveelt, indien daartoe grond bestaat, dit alles onverminderd liet recht van de partij om zich tot het gerecht te wenden indien de zaak niet aan een scheidsgerecht is onderworpen.’

Het Hof van Beroep te Antwerpen stelt hierover: “Uit deze wetsbepaling volgt dat de vaststelling door een advocaat van het hem verschuldigde ereloon een bij wet erkende partijbeslissing is, zijnde de beslissing van een partij hij een overeenkomst waarbij is bedongen dat één van de contractpartijen (de advocaat) de inhoud van de rechten en plichten (het verschuldigde ereloon) van de andere partij (de cliënt) eenzijdig kan bepalen of wijzigen. Bij de vaststelling van het ereloon kan de advocaat verschillende criteria in rekening brengen: niet alleen de belangrijkheid van de zaak en de aard van het werk, doch bovendien het bekomen resultaat, zijn bekendheid en de vermogenstoestand van de cliënt. In geval van geschil kan de rechtbank het aangerekende ereloon slechts marginaal toetsen. Meer bepaald gaat de rechter na of de cliënt al dan niet bewijst dat de advocaat een kennelijk onredelijke partijbeslissing heeft genomen. In bevestigend geval kan de rechtbank de staat van onkosten en ereloon aanpassen.”

(Antwerpen, Eerste Kamer 5 september 2011 inzake 201 0/AR12597)

Over de Marginale toetsing’ vermeldt Sophie STIJNS in VERBINTENISSENRECHT, Boek 1, pag. 67:

“De toetsing door de rechter in het licht van de matigende werking van de goede trouw wordt veelal als een marginale toetsing bestempeld. Dit betekent dat de rechter zich bij zijn beoordeling terughoudend moet opstellen. Hij mag zijn persoonlijk oordeel niet in de plaats stellen van dat van de partij wiens gedrag hij beoordeelt (d.i. een volledige toetsing); hij dient integendeel rekening te houden met de gezagspositie en de beleids- of beslissingsmarge die een contractpartij toekomt bij de uitoefening van haar rechten. Dergelijke gezagspositie en beleidsmarge bestaat evident in hoofde van de titularis van een contractueel recht of bevoegdheid. Slechts wanneer de titularis bij zijn rechtsuitoefening kennelijk de grenzen van de redelijkheid heeft overschreden, kan van rechterlijk ingrijpen sprake zijn. Dit zal het geval zijn wanneer de rechter kan vaststellen dat geen enkele titularis van eenzelfde gerecht, geplaatst in dezelfde omstandigheden, die uitoefeningswijze zou gekozen hebben.”

Het behoort dus aan de advocaat om zijn ereloon te begroten.

Deze begroting dient met bescheidenheid te gebeuren.

(…)

Stafhouder STEVENS zegt hierover: “Met de term bescheidenheid wordt niet bedoeld dat het ereloon bescheiden moet zijn. De term moet begrepen worden in de zin van ‘juste appréciation eu égard aux circonstances de la cause’ (vrij vertaald: correcte waardering rekening houdend met de omstandigheden der zaak) STEVENS, J. Regels en Gebruiken van de advocatuur te Antwerpen. Kluwer, 2e Uitg. pag. 527, nr. 720.

Enkele algemeen aanvaarde criteria voor deze begroting zijn: de belangrijkheid van de zaak, de aard van het werk, het bekomen resultaat, de bekendheid van de advocaat en de vermogenstoestand van de cliënt.

Zie : VAN DORPE, Bruno, DE JURIDISCHE AARD VAN HET ERELOON NAAR BELGISCH RECHT in: “ADVOATENERELONEN “, Die Keure, 2006, p. 16)

In casu werd door Mter Straatman voor HRC NV verweer gevoerd tegen een vordering van NV BESIX, strekkende tot veroordeling van HRC tot betaling van:

- Studie- en calculatiekosten: 371.462 €

- Verminderde dekking algemene kosten en winstderving: 2.350.000 €

- Imagoschade provisioneel: 25.000 €

- Advocatenonkosten provisioneel: 1 €

--------------

2.746.463 €

Rente: 599.631 €

Totaal: 3.346.094 €

Deze vordering werd bij vonnis van 26 mei 2010 van de Derde Kamer van de Rechtbank van Koophandel ongegrond verklaard.

Meester Straatman geeft in zijn brief van 23/09/2014 aan dat het ereloon werd berekend, rekening houdend met het waardetarief.

Begroting van het ereloon op basis van het waardetarief is een zeer gebruikelijke wijze van ereloonbegroting.

Een berekening volgens het waardetarief houdt in dat de advocaat zijn ereloon begroot op basis van het voor de cliënt uitgespaarde of gewonnen bedrag.

Dit kan dan berekend worden door het toepassen van degressieve percentages op het totaal bedrag, onderverdeeld in schijven (…)

Een louter mathematische toepassing van deze berekeningswijze geeft voor het door Mter Straatman voor de cliënt uitgespaarde bedrag:

0 € - 6.200 € : 15 %, hetzij 930,00 €

6.200 € - 49.500 € : 10 % (op 43.300): 4.330,00 €

49500 € - 124.000 € : 8 % (op 74.500): 5.960,00 €

124.000 € - 248.000 € : 6 % (op 124.000): 7.440,00 €

248.000 € - 3.346.094 € : 4% (op 3.098.094): 123.923,76 €

Totaal: 142.583,76 €

STEVENS vermeldt bijkomend over de toepassing van het waardetarief: “Overeenkomstig het criterium van de billijke gematigdheid wordt het percentage verminderd als dat gerechtvaardigd is door bijzondere omstandigheden. Voorbeelden: klaarblijkelijk dilatoir verweer, klaarblijkelijk overdreven bedrag van de vordering, regeling buiten procedure, klaarblijkelijke ongegronde vordering, bedrag dat niet het voorwerp uitmaakt van betwisting, vordering die niet of niet ernstig betwist wordt, geheel of gedeeltelijk oninbare vordering.”

STEVENS, J. o.c., pag 542.

Mter Straatman heeft blijkbaar, door zijn ereloon te begroten op 40.000 €, rekening gehouden met het criterium van de ‘billijke gematigdheid’.

Het ereloon werd begroot conform de bepalingen van art. 446 ter Ger.W.

Dit ontwerp van taxatieverslag werd met brief d.d. 12 maart 2015 aan partijen/raadslieden meegedeeld, met verzoek opmerkingen uiterlijk op 3 april 2015 te bezorgen. Er werden geen opmerkingen ontvangen.

Na beraadslaging beslist de Raad dat het door Mter Straatman aan HRC NV aangerekende ereloon van 40.000 € beantwoordt aan het vereiste van billijke gematigdheid.”

Bij eindvonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank de vordering van [verweerster] toegewezen en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Kernoverweging is:

“2.5. De rechtbank neemt de conclusies van de Raad [Raad van Orde van Advocaten te Antwerpen] over en maakt die tot de hare. Nu gelet op de inhoud van het rapport van de Raad het ereloon van [verweerster] voldoet aan de daaraan naar Belgisch recht te stellen vereisten, maakt [verweerster] terecht aanspraak op betaling van het door haar gevorderde bedrag van € 23.350,-. Deze vordering zal dan ook worden toegewezen, evenals de mede gevorderde wettelijke handelsrente, waartegen geen verweer is gevoerd.”

Procesverloop in hoger beroep

HRC is in hoger beroep gekomen. [verweerster] heeft in appel verweer gevoerd. Bij arrest van 7 februari 2017 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.13.

Het hof overweegt dat in zijn algemeenheid

“6.11 … noch uit de tekst van artikel 446ter GW, noch uit de door HRC aangehaalde literatuur, noch uit de aangehaalde jurisprudentie volgt dat een Belgisch advocaat bij de vaststelling van het ereloon uit moet gaan van een uurtarief, wanneer een andere prijsafspraak niet is gemaakt.”

Het hof overweegt met betrekking tot de omstandigheden van het geval:

“6.12. HRC heeft aangevoerd dat dit in het onderhavige geval anders is, gelet op de vermelding van de berekeningswijze van het ereloon op de website van [verweerster] . Die tekst luidt als volgt:

‘Niet alleen in onze werkwijze, maar ook qua vergoeding spelen we open kaart en maken we duidelijke afspraken. Ofwel kiest u voor een vergoeding naargelang van het resultaat, ofwel werken we op basis van een timesheet en een uurtarief.’

De tweede volzin kan niet los gelezen worden van de eerste. Uit de inleidende woorden “Ofwel kiest” direct achter de verwijzing naar “duidelijke afspraken qua vergoeding” volgt dat met deze zin is bedoeld aan te geven welke opties de cliënt heeft voor de berekening van het ereloon bij het maken van een prijsafspraak. In dit geval is echter geen prijsafspraak gemaakt, heeft HRC dus geen keuze gemaakt voor één van beide opties en staat het [verweerster] ook in dit concrete geval vrij om het ereloon conform artikel 446ter GW te begroten.

Het staat de advocaat, aldus het Hof van Beroep te Antwerpen, vrij om in een geval als het onderhavige het ereloon vast te stellen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Toetsing door de rechter van de vraag of zulks met een billijke gematigdheid is gebeurd dient met terughoudendheid plaats te vinden. Naar Belgische regelgeving of jurisprudentie waaruit anders blijkt, is door HRC in dit geding niet verwezen.

Met instemming van beide partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 30 april 2014 bij wijze van advies aan de Raad van de Orde van Advocaten verzocht de ereloonstaat van mr. Straatman te begroten. Deze heeft vervolgens in haar rapport vastgesteld:

• dat tussen partijen geen prijsafspraak is gemaakt;

• dat een begroting op basis van een waardetarief een zeer gebruikelijke wijze van ereloonbegroting is;

• dat het totale belang van de zaak een bedrag betrof van € 3.346,094,=;

• dat bij toepassing van de degressieve percentages op het totale belang van de zaak, zoals gepubliceerd op de website van de Orde van Advocaten, een louter mathematische berekening van het ereloon uitkomt op € 142.583,76;

• dat [verweerster] in totaal voor de werkzaamheden van mr. Straatman een bedrag van € 40.000,= aan ereloon in rekening heeft gebracht. (rov. 6.14).

De Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen komt vervolgens tot de conclusie dat het ereloon met inachtneming van een billijke gematigdheid is vastgesteld.”

Op basis van dit een en ander komt het hof tot de volgende beoordeling:

“6.15 Gelet op de omstandigheid dat de rechter de omvang van het berekende ereloon slechts marginaal toetst, is het niet aan de rechtbank of het hof om de berekening van het ereloon en de daaraan ten grondslag liggende waarderingsgrondslag en andere omstandigheden inhoudelijk te toetsen. Wanneer de bij uitstek tot toetsing van de omvang van het ereloon bevoegde instantie door de rechtbank om advies wordt gevraagd en deze tot de slotsom komt dat het gefactureerde ereloon aan de wettelijke maatstaven voldoet en met billijke gematigdheid is vastgesteld, is het aan HRC om feiten en/of omstandigheden te stellen die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [verweerster] bij de vaststelling van het verschuldigde ereloon de grenzen van redelijkheid heeft overschreden in die zin – zoals door de Raad van de Orde van Advocaten geciteerd uit Belgische literatuur over marginale toetsing – ‘dat geen enkele titularis van eenzelfde recht, geplaatst in dezelfde omstandigheden, die uitoefeningswijze zou gekozen hebben.’

Dergelijke feiten of omstandigheden zijn door HRC niet aangevoerd. De enkele stellingname dat de rekening bij toepassing van het uurtarief aanzienlijk lager zou zijn geweest, is daartoe niet voldoende. Wanneer het een advocaat in België vrij staat te kiezen voor een waardetarief of uurtarief en deze kiest voor toepassing van een waardetarief, is het daadwerkelijk aantal uren dat een advocaat aan een zaak heeft besteed verder niet meer van belang. De redelijkheid van het gefactureerde bedrag volgt uit de begroting die is opgemaakt door de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen. Bij gebreke aan aangevoerde feiten of omstandigheden die een oordeel rechtvaardigen dat – anders dan daarin geoordeeld – het berekende ereloon de grenzen van het redelijke overtreft, kon de rechtbank de conclusies van de Raad van de Orde van Advocaten tot de hare maken.”

Procesverloop in cassatie

Met een op 8 mei 2017 ingediende procesinleiding heeft HRC - tijdig14.- cassatieberoep ingesteld. HRC heeft het oproepingsbericht en de procesinleiding op 22 mei 2017 doen betekenen aan het kantoor van de advocaat van [verweerster] in vorige instantie. [verweerster] is niet verschenen.

Bij arrest van 7 juli 201715.heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het door HRC gevraagde verstek tegen [verweerster] - een Belgische partij, die in vorige instantie ten kantore van haar (Nederlandse) advocaat woonplaats had gekozen - kan worden verleend. Nog niet eerder was beslist dat de rechtspraak over de kantoorbetekening ex art. 63 lid 1 Rv in, kort gezegd, internationale geschillen ook na de inwerkingtreding op 1 maart 2017 van de regelgeving inzake digitaal procederen in vorderingszaken in cassatie haar werking heeft behouden. HRC heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.

Inleiding

Ik maak twee inleidende opmerkingen.

Ten eerste is tussen partijen in confesso dat Belgisch recht op de vordering van [verweerster] van toepassing is (zie rov. 6.4 van het bestreden arrest). Dit impliceert dat - afgezien van evidente misslagen - rechtsbeslissingen uit het bestreden arrest over regels van Belgisch recht in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst (art. 79 RO, lid 1 onder b).16.Het is niet mogelijk het bestreden arrest te casseren op de grond dat het hof een onjuiste uitleg zou hebben gegeven van art. 446ter Gerechtelijk Wetboek.17.

Ten tweede komt het mij voor dat het hier aan de orde zijnde Belgische recht duidelijk is. Als partijen niets anders hebben afgesproken, dan kan een advocaat zijn ereloon baseren op basis van het aantal bestede uren of op basis van een vastgelegd waardetarief. Noch uit het advies van de Raad van de Orde noch uit de stellingen van HRC blijkt van een wettelijke bepaling c.q. gedragsregel op grond waarvan een Belgisch advocaat verplicht zou zijn een dergelijke overeenkomst af te sluiten, althans om zijn cliënt op voorhand te informeren welke tariefgrondslag hij hanteert zodat deze weet waar hij aan toe is. Voorwaarde is steeds wel dat de advocaat, zoals dat zo mooi heet, ‘billijke gematigdheid’ betracht, ongeacht welke tariefgrondslag wordt toegepast.

Bespreking van de klachten

Het cassatiemiddel bestaat uit vier - overwegend procesrechtelijke - klachten.

Klacht 1 richt zich tegen de feitenvaststelling door het hof in rov. 6.1, onder b en c, dat (kort gezegd) [verweerster] voorschotnota’s had gestuurd van achtereenvolgens € 5.000,-, € 5.000,-, € 8.000,- en (de later ingetrokken factuur van 22 september 2010 van) € 30.000,-. Geklaagd wordt dat het hof deze vaststellingen, die volgens de klacht zijn afgeleid uit de stellingen van [verweerster] bij memorie van antwoord, heeft gedaan zonder HRC de gelegenheid te geven zich daaromtrent uit te laten.

Deze klacht treft geen doel. In de eerste plaats stelt HRC in cassatie niet dat zij het hof heeft verzocht zich bij akte over de desbetreffende - door haar kennelijk van belang geachte - stellingen van [verweerster] te mogen uitlaten en het hof dat zou hebben geweigerd. In het procesdossier is over een dergelijk verzoek ook niets te vinden. In de tweede plaats faalt zijn de gewraakte feitelijke vaststellingen niet dragend voor de beslissing van het hof om de vorderingen van [verweerster] in verband met de niet-betaalde factuur toewijsbaar te achten.18.HRC mist daarom belang bij deze klacht.

Klacht 2 richt zich tegen rov. 6.12 (hiervoor geciteerd onder 1.9). Volgens de klacht had het hof als vaststaand moeten aannemen de niet door [verweerster] weersproken stelling dat [verweerster] zich met de vermelding op haar website er toe heeft verbonden uitsluitend op een van de daar genoemde wijzen te zullen declareren (te weten: ofwel naargelang van het resultaat, ofwel op basis van een timesheet). Door zich niet aan die stelling van HRC gebonden te achten, terwijl [verweerster] die niet heeft weersproken, heeft het hof art. 24 Rv geschonden, aldus het middel.

Deze klacht faalt. In de akte van 10 juni 2015 in eerste aanleg, waar HRC naar verwijst, stelt zij dat het de cliënt is (en niet [verweerster] zelf) die kan kiezen tussen declareren op basis van resultaat of uurtarief. Kiest hij niet voor declareren op basis van resultaat, dan moet worden gedeclareerd op basis van het uurtarief (en dus niet op basis van een andere grondslag zoals een waardetarief), aldus HRC. In de memorie van grieven onder 23 heeft HRC die stelling gehandhaafd. In reactie op de door HRC gegeven uitleg van de tekst op haar website betoogt [verweerster] dat die tekst aldus moet worden begrepen, dat het mogelijk is om prijsafspraken te maken, en dat dan geopteerd kan worden voor het uurtarief of voor resultaatsbepaalde erelonen, maar dat dit hier niet relevant is omdat in dit geval partijen een dergelijke afspraak niet hebben gemaakt.19.Het hof heeft die uitleg van [verweerster] gevolgd en mocht m.i. die uitleg ook aanvaarden. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk.

Klacht 2 betoogt voorts dat het hof HRC in de gelegenheid had moeten stellen (tegen)bewijs te leveren van haar stelling dat zij de vermelding op de website in de door haar voorgestane zin mocht uitleggen. Deze klacht faalt reeds omdat HRC in hoger beroep van deze stelling niet specifiek bewijs heeft aangeboden.20.Nu het hier niet gaat om tegenbewijs - HRC beroept zich op de rechtsgevolgen van de gestelde beperking die zou blijken uit de tekst op [verweerster] ’s website - dient een bewijsaanbod in appel (ter zake dienend en) voldoende concreet en specifiek te zijn.21.Hier komt bij dat bewijslevering door HRC op het door het hof in rov. 6.12 besliste punt ook niet meer relevant zou zijn, omdat het hof in die rechtsoverweging al ingaat op de stellingen van HRC (doch die verwerpt), en HRC in cassatie niet wijst op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof haar had moeten toelaten tot het leveren van bewijs daarvan.

Klacht 3 valt uiteen in twee onderdelen.

Subonderdeel 1 richt zich tegen rov. 6.15 van het bestreden arrest (hiervoor in 1.10 geciteerd). Daarin overweegt het hof, onder aanhaling van het meergenoemde rapport, dat (naar Belgisch recht) de rechter de omvang van het berekende ereloon slechts marginaal toetst.

HRC stelt allereerst dat de Raad van de Orde “onmiskenbaar en nadien onbestreden” naar Nederlands procesrecht als deskundige in de zin van art. 194 lid 1 Rv aan de rechtbank een deskundigenbericht heeft uitgebracht. Het hof zou dit hebben miskend. Dat zou reden moeten zijn om de kritiek van HRC op het rapport integraal te bespreken teneinde na te gaan of er aanleiding bestond van de conclusies van het rapport af te wijken.

Deze klacht heeft kennelijk het oog op de bijzondere motiveringsplicht van de rechter bij zijn beslissing om de conclusies van een deskundige al dan niet te volgen.22.Die motiveringseisen komen er, voor zover hier van belang, op neer dat de rechter in dat kader alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking moet nemen en op basis van die stellingen in volle omvang moet toetsen of aanleiding bestaat van de in het deskundigenrapport geformuleerde conclusies af te wijken. Indien de rechter de zienswijze van een door hem benoemde deskundige volgt, moet hij in zijn motivering ingaan op voldoende gemotiveerde, specifieke bezwaren, die een partij aanvoert tegen die zienswijze. Kortom: volgens het middelonderdeel laat de marginale toetsing (op grond van het Belgisch recht) de genoemde motiveringsplicht (op grond van het toepasselijke Nederlandse procesrecht) onverlet. Althans zo meen ik de klacht te moeten begrijpen.

Voor de beoordeling van deze klacht is het van belang hoe de inbreng van de Raad van de Orde moet worden geduid. Vormt het rapport van 20 april 2015 inderdaad, zoals HRC betoogt, een deskundigenbericht in de zin van ons procesrecht?

Dat lijkt mij duidelijk niet het geval, getuige alleen al het feit dat de rechtbank de Raad van de Orde niet als zodanig heeft benoemd; de rechtbank heeft bij wege van incidenteel vonnis de Raad van de Orde “verzocht” zijn bevindingen met betrekking tot het gefactureerde ereloon aan de rechtbank te doen toekomen. Verder blijkt uit de gedingstukken dat partijen zich tot de Raad van de Orde gewend. Deze heeft zijn taxatierapport ook aan partijen uitgebracht, en niet aan de rechtbank. Het was vervolgens [verweerster] die (bij akte van 13 mei 2015) het rapport in het geding heeft gebracht, waarna de rechtbank dit rapport bij haar eindvonnis in haar overwegingen heeft betrokken. De rechtbank heeft geen beslissing omtrent de kosten gegeven. Ook dat wijst erop dat het niet om een deskundigenrapport gaat.23.Het rapport van de Raad van de Orde heeft geen andere status dan van een bewijsmiddel als bedoeld in art. 152 Rv, waar rechtbank en hof in het kader van het beantwoorden van de vraag of het ereloon met ‘billijke gematigdheid’ is begroot, betekenis aan mochten toekennen.

Voor de volledigheid merk ik op dat de hier behandelde klacht om nog twee andere redenen moet falen. Ten eerste: HRC laat na daarin aan te geven welke concrete stellingen zij in dit verband heeft aangevoerd, waar het hof vervolgens niet op zou hebben gerespondeerd. Ten tweede: het bestreden oordeel van het hof is een rechtsoordeel over wat naar Belgisch recht de ruimte voor de rechter is om het ereloon te toetsen. Gelet op art. 79 lid 1 sub b RO mag die rechtsopvatting in cassatie niet op haar juistheid onderzocht worden (zie hiervoor onder 2.2).

Volgens subonderdeel 2 heeft het hof miskend dat een marginale toetsing er niet aan in de weg staat een oordeel te geven over het betoog van HRC dat [verweerster] met de vermelding op de website ten aanzien van de te kiezen declaratiegrondslag een zelfbeperking op zich heeft genomen, dan wel het bewijsaanbod daaromtrent te honoreren.

Deze klacht mist feitelijke grondslag: zoals opgemerkt in 2.9, heeft het hof in rov. 6.12 deze stelling(en) van HRC beoordeeld en verworpen.

Subonderdeel 2 betoogt dat het voorgaande klacht meebrengt dat rov. 6.16 evenmin stand kan houden. Daar overwoog het hof: (i) dat het daadwerkelijk aantal aan een zaak bestede uren niet meer van belang is als vaststaat dat een advocaat vrij kan kiezen tussen een waardetarief en een uurtarief en in een concreet geval voor een waardetarief heeft gekozen, (ii) dat HRC geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan blijken dat het ereloon niet aan de maatstaven voldoet en (iii) dat het hof mede daarom kon aansluiten bij de conclusies van de Raad van de Orde.

Dit subonderdeel bouwt voort op de voorafgaande klachten en deelt daarvan het lot.

Klacht 4 bevat een voortbouwklacht zonder zelfstandige betekenis. Net als klachten 1-3 faalt deze klacht.

Slotsom

De slotsom is dat geen van de klachten slaagt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Met een op 8 mei 2017 bij de Hoge Raad ingediende Procesinleiding heeft eiseres tot cassatie (hierna: HRC) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 7 februari 2017 tussen HRC als appellante en verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) als geïntimeerde heeft uitgesproken.

In de Procesinleiding wordt als plaats van vestiging van [verweerster] genoemd [plaats], België. Verder wordt daarin omtrent het verschijnen in cassatie door [verweerster] vermeld dat zij in cassatie ten laatste kan verschijnen op 19 juni 2017 vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad.

De Procesinleiding en het door de Hoge Raad verstrekte Oproepingsbericht zijn op 22 mei 2017 bij deurwaardersexploot op de voet van artikel 63 Rv betekend ten kantore van de advocaat mr. S d’Hooghe, kantoorhoudende aan de Kousteensedijk nr. 3 te Middelburg. Op dit adres had [verweerster] voor de appelinstantie woonplaats gekozen. In de Procesinleiding wordt niet conform het in artikel 115 lid 2 WvBrv bepaalde vermeld dat de termijn voor verschijnen in cassatie minimaal vier weken en maximaal zes maanden is gerekend vanaf de dag van betekening of kennisgeving van het Oproepingsbericht.

De zaak heeft voor het eerst bij de Hoge Raad gediend ter rolzitting van vrijdag 23 juni 2017. Op dat moment had zich nog geen advocaat bij de Hoge Raad voor [verweerster] gesteld en dat is ook tot op de datum waarop deze conclusie wordt genomen niet gebeurd. Derhalve doet zich de vraag voor of tegen [verweerster] verstek kan worden verleend.

[verweerster] is gevestigd in België waar de Verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken (hierna: EG-Betekeningsverordening) van toepassing is. In artikel 115 lid 1 WvBRv is voor een dergelijke situatie bepaald dat de termijn voor verschijnen minimaal vier weken en maximaal zes maanden bedraagt, maar verder ook:

“In afwijking van artikel 30a, derde lid, onder c, vangt de termijn van verschijning aan op de dag na die waarop het oproepingsbericht aan de verweerder is betekend of aan hem is kennisgegeven op een wijze overeenkomstig de voormelde verordening en wordt de termijn van verschijning in de procesopleiding opgenomen in plaats van de dag van verschijning.”

In de door HRC ingediende Procesinleiding wordt niet vermeld dat voor het verschijnen door verweerder in cassatie een termijn geldt van minimaal vier weken en maximaal zes maanden te rekenen vanaf de betekening of kennisgeving van het Oproepingsbericht, terwijl er ook geen sprake is geweest van een betekening van die Procesinleiding conform de hiervoor genoemde verordening. Brengt een en ander mee dat tegen [verweerster] geen verstek kan worden verleend?

Er heeft, zoals hierboven al vermeld, betekening van de Procesinleiding en het Oproepingsexploot plaatsgevonden op de voet van artikel 63 WvBRV en bij de opstelling van de Procesinleiding is het in artikel 30 a lid 3 WvBRv bepaalde aangehouden. De vraag is of artikel 115 WvBRv ruimte laat voor een betekening op de voet van artikel 63 WvBRv en, zo ja, of dan onverkort van toepassing is hetgeen in artikel 30 a lid 3 WvBRv is bepaald. Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord. Dit blijkt uit de parlementaire behandeling van de Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht, Stb 2016, nr. 290. Van die parlementaire geschiedenis maakt deel uit de Nota van wijziging TK 2015-2016, 34 212, nr 6. In die nota wordt omtrent het huidige artikel 115 WvBRv opgemerkt:

“Voor zowel het eerste als het tweede lid geldt vanzelfsprekend dat als de verweerder in Nederland (tijdelijk) verblijft of in Nederland zijn woonplaats/vestiging heeft gekozen (bijvoorbeeld bij zijn advocaat), dat hij in Nederland kan worden opgeroepen op grond van de regels die in Nederland gelden. Dit artikel ziet (net als het huidige artikel 115) alleen op die situatie waarin het oproepingsbericht niet in Nederland aan de verweerder in persoon of aan de door hem gekozen woonplaats is bezorgd of betekend.”

Uit dit citaat blijkt duidelijk van de bedoeling van de wetgever om ook in een geval, waarin een verweerder in cassatie niet alleen een bekende woon- of verblijfplaats heeft in een land waar de EG-Betekeningsverordering geldt maar hij in verband met de laatste feitelijke instantie ook woonplaats heeft gekozen bij een advocaat of deurwaarder in Nederland en bij die advocaat of deurwaarder de procesinleiding en het oproepingsbericht worden betekend, onverkort de artikelen 30a lid 3 en 63 WvBRv van toepassing te laten zijn. Hetzelfde kan worden aangenomen, zo volgt uit het bovenstaande citaat, voor het in artikel 115 lid 2 WvBRv genoemde geval dat de verweerder in cassatie naast een bekende woon- of verblijfplaats in een Staat, die partij is bij het op 15 november 1965 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de betekening in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken (Trb. 1966, 91), ook in verband met de laatste feitelijke instantie woonplaats heeft gekozen bij een advocaat of deurwaarder in Nederland.

De conclusie strekt tot verstekverlening tegen verweerster in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)