HR, 04-04-2017, nr. 15/04692

INHOUDSOPGAVE

I. Inleiding

I.1. De veroordeling van de verdachte

I.2. De vervolging van de verdachte en de vier medeverdachten

I.3. Deelneming aan een internationale resp. nationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven resp. misdrijven – feiten 1A, 1B en 2

I.3.1. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven – feit 1A

I.3.2. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 1B

I.3.3. Deelneming aan een nationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 2

I.4. De opruiingsfeiten – feit 2 sub a en b

I.5. Het overtreden van sanctiemaatregelen – feiten 2 sub c, 3 en 4

I.5.1. De plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst

I.5.2. De beslissing van het HvJ EU over de plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst

I.5.3. Individuele sanctiemaatregelen

I.6. De opbouw van deze conclusie

II De namens de verdachte voorgestelde drie middelen

II.1. Inleiding

II.1.1. Bespreking van de eerste twee middelen in verbinding met middelen uit samenhangende zaken

II.1.2. Toepasselijkheid van commuun strafrecht op de strijdmacht van partijen en hun gedragingen in een internationaal gewapend conflict

II.1.3. De combattantenstatus/het Ahlbrecht-arrest van de Bijzondere Raad van Cassatie

II.2. De LTTE als partij in een internationaal gewapend conflict met combattanten-immuniteit voor diens leden? – het eerste middel

II.2.1. De klachten

II.2.2. Bespreking van het eerste middel

II.2.2.1. De ter terechtzitting van het hof gevoerde verweren

II.2.2.2. De verwerping van deze verweren door het hof

II.2.2.3. Beoordeling van ’s hofs motivering van de verwerping

II.2.2.4. Beoordeling van de juistheid van ’s hofs oordeel

II.2.2.4.1. Was het gewapend conflict internationaal gelet op art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I?

II.2.2.4.2. Is Aanvullend Protocol I hier van toepassing?

II.2.2.4.3. Was de LTTE een de facto staat/had het gewapend conflict daardoor een internationaal karakter? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [L. T.] (nr. 15/04689)

II.2.2.4.4. Was het gewapend conflict internationaal vanwege betrokkenheid van India? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [L. T.] (nr. 15/04689)

II.2.2.4.5. Slotsom: geen internationaal gewapend conflict

II.2.3. Eindoordeel inzake het eerste middel

II.3. ‘Combattantenimmuniteit’ voor leden LTTE in geval van een gewapend conflict met een niet-internationaal karakter? – het tweede middel

II.3.1. De klachten

II.3.2. Bespreking van het tweede middel

II.3.2.1. Beroep op volkenrechtelijke immuniteit/rechtsmacht

II.3.2.2. ‘Combattanten’-status?

II.3.2.3. Toepasselijkheid van commuun strafrecht/het Kesbir-arrest van de Hoge Raad

II.3.2.4. Kwalificatie van gedragingen als terroristische misdrijven in het kader van een gewapend conflict/ het internationaal humanitair recht

II.3.2.4.1. Toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving ingeval van terroristische misdrijven

II.3.2.4.2. Internationale regelgeving inzake terrorisme niet van toepassing op gedragingen waarop het internationaal humanitair recht ziet? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147)

II.3.2.4.3. Afsluitende opmerkingen en bespreking motiveringsklacht in de samenhangende zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147)

II.3.3. Eindoordeel inzake het tweede middel

II.4. Geldigheid dagvaarding wat betreft het onder 1A en 1B tenlastegelegde –

het derde middel

II.4.1. De klachten

II.4.2. Bespreking van het derde middel

II.4.3. Eindoordeel inzake het derde middel

III De door het Openbaar Ministerie voorgestelde drie middelen

III.1. De afpersing van Tamils in Nederland/feit 2 sub g – het eerste middel

III.1.1. De tenlastelegging en de vrijsprekende beslissing van het hof

III.1.2. Bespreking van het eerste middel

III.1.3. Eindoordeel inzake het eerste middel

III.2. De opruiingsfeiten/feit 2 sub a en b – het tweede middel

III.2.1. Bespreking van het tweede middel

III.2.2. Eindoordeel inzake het tweede middel

III.3. De strafmotivering – het derde middel

III.3.1. Bespreking van het derde middel

III.3.1.1. De vordering van het Openbaar Ministerie en de strafmotivering van het hof

III.3.1.2. Internationale verplichtingen bezien in verband met de vaststelling van de hoogte van de op te leggen straf ingeval van misdrijven met een terroristisch karakter

III.3.2. Eindoordeel inzake het derde middel

IV Afronding

I. Inleiding

I.1. De veroordeling van de verdachte

1. Bij arrest van 30 april 2015 heeft het Hof Den Haag1.de verdachte wegens, kort gezegd, drie feitencomplexen die bestaan uit of verband houden met het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en drie maanden. Het hof heeft deze bewezenverklaarde feiten gekwalificeerd als:

Feit 1. De Internationale criminele organisatie

onder 1A: “Het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven”; - onder 1B: “Het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”; en

Feit 2. De nationale criminele organisatie

onder 2: “Het als leider en/of bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”.

2. Het hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard ter zake van het onder 2 sub c, het onder 3 en het onder 4 tenlastegelegde. Deze (deel)feiten zien op overtredingen van de Sanctiewet en/of van de Wet Conflictenrecht Corporaties en houden in zoverre verband met het overtreden van sanctiemaatregelen. Tegen deze niet-ontvankelijkverklaring zijn de middelen van de verdachte respectievelijk van het Openbaar Ministerie niet gericht. Niettemin kom ik er hieronder in § I.5 op terug.

3. Niet bewezen heeft het hof verklaard 1B sub a (het oogmerk van de internationale criminele organisatie voor zover betrekking hebbend op het werven in Nederland) en 2 sub g (het oogmerk van de nationale criminele organisatie op afpersing). Daarover meer in § III.1. Daarnaast heeft het hof niet bewezenverklaard de tenlastegelegde vormen van opruiing als bedoeld onder 2 sub a en b. Zie daarover nader hieronder § I.4 en § III.2.

4. Voorts heeft het hof enkele deelonderdelen van een drietal feitencomplexen bewezenverklaard maar niet strafbaar geacht en de verdachte ten aanzien daarvan van alle rechtsvervolging ontslagen. Het gaat om de onderdelen 1A sub e (oogmerk internationale criminele organisatie voor zover betrekking hebbend op samenspanning), 1B sub a (oogmerk internationale criminele organisatie voor zover betrekking hebbend op het werven voor gewapende strijd in Sri Lanka), 1B sub i (oogmerk internationale criminele organisatie op de opzettelijke voorbereiding van de onder 1B in sub a en d vermelde misdrijven) en 2 sub h (oogmerk nationale criminele organisatie op de opzettelijke voorbereiding van de onder 2 in sub d, e en f vermelde misdrijven). Tegen deze beslissingen van het hof keren de middelen van de verdachte en de middelen van het Openbaar Ministerie zich niet.

5. Verder heeft het hof beslissingen genomen over de verbeurverklaring van in beslag genomen voorwerpen respectievelijk de teruggave daarvan, een en ander zoals in het arrest vermeld. Ook tegen deze beslissingen komt geen van de cassatiemiddelen op.

6. De feiten waarvoor de verdachte wordt vervolgd en door het hof is veroordeeld hangen alle samen met activiteiten van het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE), algemeen bekend als de Tamil Tigers (Tamil Tijgers) en of de Tamil Coordinating Committee (TCC). Tezamen met de verdachte zijn vier medeverdachten door het hof veroordeeld.2.Om die reden bestaat er samenhang tussen de onderhavige zaak van de verdachte en de zaken tegen [J.M. J.] (15/02147), [L. T.] (15/04689), [T. E.] (15/04691) en [S. R.] (15/04693). Ook in deze zaken zal ik vandaag concluderen.

7. De verdachte heeft cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte hebben mr. H. Seton en mr. X.B. Sijmons, beiden advocaat te Amersfoort, drie middelen van cassatie voorgesteld.

8. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. S.A. Minks, advocaat-generaal bij het hof Den Haag, cassatieberoep ingesteld. Bij schriftuur hebben mr. M.E. de Meijer en mr. W.N. Ferdinandusse, advocaat-generaal respectievelijk plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket, drie middelen van cassatie voorgesteld.

I.2. De vervolging van de verdachte en de vier medeverdachten

9. Voor een goed begrip schets ik voorafgaand aan de bespreking van de middelen de feitelijke en de juridische context van de onderhavige materie, waarvan de onderhavige zaak tegen de verdachte deel uitmaakt. Dat doe ik aan de hand van de feiten die aan de verdachte en de vier medeverdachten zijn tenlastegelegd en het rechtskader waarin deze feiten zijn te plaatsen. Het is nodig het beeld en de complexiteit ervan goed weer te geven, in het bijzonder de daaraan verbonden internationale kwesties en het door het hof toegepaste toetsings- en beoordelingsschema. Om dat te doen zal ik, zij het zo kort mogelijk, moeten ingaan op onderdelen van het bestreden arrest waarop de middelen met hun rechts- en motiveringsklachten naar de kern bezien geen betrekking hebben maar waarover het hof wel beslissingen heeft genomen, daar die onderdelen niet los gemaakt kunnen worden van het grotere geheel. Daarbij wijs ik erop dat het hof het opportuun heeft geacht de in alle vijf zaken gevoerde verweren en gedane verzoeken, waar het niet de individuele rol van de verdachten betreft, gemeenschappelijk te bespreken. Het Openbaar Ministerie heeft namelijk voor alle vijf verdachten een gelijkluidend requisitoir gehouden over de juridische context en de rechtsvragen, terwijl de raadslieden in hoger beroep tijdens de pleidooien en het nemen van dupliek (met toestemming van het hof) bij elkaar aansluiting hebben gezocht op de gevoerde verweren. Het in elke afzonderlijke zaak (en dan ook nog op verschillende wijzen) versnipperen van het totale feitencomplex tot slechts die (onder)delen waartegen de ingediende middelen zich specifiek richten, zou denk ik ten koste gaan van een helder overzicht van en inzicht in (de problematiek van) de zaak en de leesbaarheid van mijn conclusies. In de onderhavige zaak en de samenhangende zaken, behoudens die tegen [S. R.] (in die zaak is enkel door het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld en een vijftal middelen voorgesteld), heb ik er om die reden voor gekozen de middelen die namens de verdachte zijn voorgesteld op onderdelen gezamenlijk te bespreken met de daarvoor in aanmerking komende middelen van de medeverdachten. In de voorkomende gevallen, zal ik dat duidelijk aangeven.

10. Zoals voor een deel al uit het voorgaande is gebleken, ziet de verdenking tegen de verdachte op feiten die gecomprimeerd kunnen worden aangeduid als (i) het deelnemen aan een (internationale en/of nationale) criminele organisatie die het oogmerk heeft op het plegen van terroristische misdrijven respectievelijk misdrijven (feiten 1A, 1B en 2) en (ii) het overtreden van sanctiemaatregelen (feiten 3 en 4). De verdenking in de vier samenhangende zaken heeft eveneens betrekking op deze feitencomplexen en voorts op verschillende vormen van opruiing (daar de feiten 5 en 6). Tegen de verdachte in de onderhavige zaak zijn echter de opruiingsdelicten niet als afzonderlijke feiten tenlastegelegd. Wel komen bij hem twee vormen van opruiing voor als misdrijven waarop het oogmerk van de nationale criminele organisatie was gericht (feit 2 sub a en b).

11. De in de tenlastelegging genoemde feiten en omstandigheden vertonen “een nauwe samenhang met het gewelddadig conflict dat zich gedurende ruim 25 jaar op Sri Lanka (het vroegere Ceylon) heeft afgespeeld”, zo stelt het hof in paragraaf 9.1 “De achtergrond van de zaak” van het arrest vast, mede op grond van rapportages van deskundigen. Het hof doelt daarbij op de strijd die de LTTE decennialang op Sri Lanka heeft gevoerd en overweegt in dat verband het volgende. De LTTE is op 5 mei 1976 opgericht door Thiruvenkadam Velupillai Prabhakaran (verder: Prabhakaran) als gevolg van een onder de Tamil minderheid op Sri Lanka in de jaren 1960/1970 groeiend gevoel dat zij werd achtergesteld ten opzichte van de Singalese meerderheid aldaar. In de vanaf 1990 door haar verworven en beheerste gebieden in het noordelijk en oostelijk deel van Sri Lanka, fungeerde de LTTE met haar politieke vleugel als een soort overheid voor de bevolking en stelde zij zich ten doel in die gebieden een eigen onafhankelijke en autonome staat te bereiken. Daartoe voerde de LTTE een gewelddadige, separatistische en nationalistische campagne, waarbij dodelijke aanslagen werden gepleegd. Het gewapende conflict groeide uit tot de Sri Lankaanse burgeroorlog van 1983 tot 2009, het jaar waarin de LTTE werd verslagen door het Sri Lankaanse leger en dat leidde tot volledige uitroeiing van de militaire en politieke top van de LTTE, waaronder haar voorman Prabhakaran. Tot zover dit, nog eens door mij ingekorte, resumé van het hof. Voor de volledigheid, en ter nuancering, merk ik op dat een panel van experts van de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties in zijn rapport van 31 maart 2011 tot de conclusie komt dat er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat door beide partijen grootschalige schendingen van internationaal humanitair recht en rechten van de mens hebben plaatsgevonden en dat ten gevolge daarvan tienduizenden Sri Lankaanse burgers om het leven zijn gebracht en honderdduizenden mensen anderszins slachtoffer zijn geworden.3.

I.3. Deelneming aan een internationale resp. nationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven resp. misdrijven – feiten 1A, 1B en 2

12. Het verband met de gewapende strijd die de LTTE in Sri Lanka heeft gevoerd, komt het duidelijkst naar voren bij de feiten die ten laste zijn gelegd als het deelnemen aan een internationale criminele organisatie (feiten 1A en 1B) en aan een nationale criminele organisatie (feit 2) die tot oogmerk hadden het plegen van terroristische misdrijven dan wel van misdrijven. De steller van de tenlastelegging heeft onder feit 1A verwezen naar art. 140a Sr, en onder de feiten 1B en 2 naar art. 140 Sr. Evenals de rechtbank heeft het hof de onder “Feit 1. De internationale criminele organisatie” tenlastegelegde feiten aldus uitgelegd dat het oogmerk in onderdeel 1A betrekking heeft op het plegen van terroristische misdrijven en het oogmerk in onderdeel 1B op het plegen van ‘gewone’ misdrijven. Tegen deze uitleg van het hof, keert zich het eerste middel van de verdachte (en zo ook in de zaak tegen de medeverdachte [T. E.] ). Onder “2. De nationale criminele organisatie” gaat het naar het oordeel van het hof enkel om het oogmerk op het plegen van ‘gewone’ misdrijven. De feiten waarop het oogmerk van de internationale criminele organisatie onderscheidenlijk de nationale criminele organisatie was gericht – althans gericht zou zijn geweest – zijn in de tenlastelegging onder 1A, 1B en 2 telkens door middel van letters van elkaar onderscheiden maar verder in vrij algemene bewoordingen tot uitdrukking gebracht. Wel kunnen ze nader worden ingevuld aan de hand van de gebeurtenissen zoals deze op de terechtzittingen van het hof en in diens arrest zijn besproken. Ik zal daarom in het hiernavolgende niet de tenlastelegging wat betreft de feiten 1A, 1B en 2 integraal aanhalen, maar de daarin besloten liggende beschuldigingen ten aanzien van de verdachte in eigen bewoordingen en geconcretiseerd naar die gebeurtenissen weergeven, waarbij ik uiteraard wel de lijn van de tenlastelegging volg.4.

I.3.1. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven – feit 1A

13. Volgens de verdenking aangaande feit 1A heeft de verdachte op tijdstippen in of omstreeks de periode van 10 augustus 2004 tot en met 26 april 2010 op meerdere plaatsen in Nederland (Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders), en/of in Sri Lanka en/of elders in de wereld (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, deelgenomen aan een internationale criminele organisatie waarvan het oogmerk was gericht op het plegen van terroristische misdrijven, te weten:

-(a) het voorhanden hebben en/of overdragen van kanonnen, granaatwerpers, (automatische) vuurwapens, (bijbehorende) munitie en explosieven zoals mijnen en bommen, begaan met een terroristisch oogmerk en/of met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken;

-(b), (c) en (d) het plegen van aanslagen en aanvallen op burgerdoelen, zoals

•de aanslag op de internationale luchthaven Katunayake bij Colombo (Sri Lanka) op 24 juli 2001 waarbij meerdere passagiersvliegtuigen worden vernietigd, zes Singalese soldaten en een technicus worden gedood en een journaliste gewond raakt;

•de aanslag op 2 februari 2008 in of nabij Dambulla (Sri Lanka) door een explosief in een passagiersbus tot ontploffing te brengen waardoor tenminste 12 personen om het leven komen en tientallen personen gewond raken;

•de aanslag op 8 januari 2008 in of nabij Jah Ela (Sri Lanka) waarbij een minister, D.M. Dassanayaka, om het leven wordt gebracht en twaalf anderen gewond raken, telkens begaan met een terroristisch oogmerk;

-(e) de opzettelijke voorbereiding en/of bevordering van en/of samenspanning tot de eerder vermelde misdrijven; en/of

-(f) samenspanning tot moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk.

14. Het hof heeft vastgesteld dat samenspanning (ad e) tot het voorhanden hebben et cetera (ad a) geen strafbaar feit oplevert en heeft de verdachte (en zo ook de medeverdachten) ter zake daarvan van alle rechtsvervolging ontslagen.5.

I.3.2. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 1B

15. Voorts wordt de verdachte onder 1B ervan verdacht dat hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 op meerdere plaatsen in Nederland (Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders), en/of in Sri Lanka en/of elders in de wereld (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan een internationale criminele organisatie waarvan het oogmerk was gericht op het plegen van misdrijven, te weten:

-(a) het zonder toestemming van de Koning (in de zin van art. 105 Sr) werven voor gewapende strijd in Sri Lanka, zowel in Nederland door propaganda onder Nederlandse Tamils, in het bijzonder jongeren en kinderen, als in Sri Lanka;

-(b) het rekruteren en inzetten van kindsoldaten, i.c. kinderen jonger dan vijftien jaar, ten behoeve van de gewapende strijd in Sri Lanka (als bedoeld in art. 6, derde lid onder f, Wet internationale misdrijven, verder WIM);

-(c) het beroven van de vrijheid van burgers in Sri Lanka, waaronder Tamils en gerekruteerde minderjarige kinderen die zich verzetten tegen de overheersing door de LTTE of voor de regering zouden werken, alsmede door zogenoemde “Tamil Eelam-rechtbanken” veroordeelde personen en politieke gevangenen (zoals bedoeld in art. 4, eerste lid onder e, WIM);

-(d), (e), (f): het plegen van aanvallen en aanslagen op gebouwen, transportmiddelen, militairen, overheidsfunctionarissen en burgers, dan wel het voorhanden hebben van de daarbij gebruikte wapens;

-(g) doodslag (in verband met de onder (d), (e), en (f) genoemde aanvallen en aanslagen);

-(h) moord (in verband met de onder (d), (e), en (f) genoemde aanvallen en aanslagen); en

-(i) de opzettelijke voorbereiding van de vermelde misdrijven.

16. Het hof heeft ten aanzien van de onder (a) genoemde feiten die in Sri Lanka zijn gepleegd, overwogen dat art. 205 Sr “niet ziet op de werving van personen op Sri Lanka door de LTTE (aldaar), nu dit in een te ver verwijderd verband van Nederland staat. Dit klemt te meer nu niet is gebleken van enige concrete wervingshandeling op Sri Lanka door de Nederlandse verdachten die in deze zaak terecht staan.” Met betrekking tot de onder (a) genoemde feiten die in Nederland of elders ter wereld zijn begaan, heeft het hof de verdachte (en de medeverdachten) vrijgesproken. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de opzettelijke voorbereiding van het werven voor de gewapende strijd noch de voorbereiding van de rekrutering en inzet van kindsoldaten (zoals genoemd onder (a) en (b)) een strafbaar feit oplevert, nu niet is voldaan aan het in art. 46 Sr vereiste minimale strafmaximum van acht jaren gevangenisstraf. Ook ter zake van deze bewezenverklaarde onderdelen heeft het hof de verdachte (en de medeverdachten) van alle rechtsvervolging ontslagen.6.

I.3.3. Deelneming aan een nationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 2

17. Wat feit 2 betreft, luidt de beschuldiging dat de verdachte

op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 op meerdere plaatsen in Nederland (Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders) (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan een nationale criminele organisatie waarvan het oogmerk was gericht op

-(a) het in het openbaar, mondeling en/of bij geschrift en/of bij afbeelding opruien tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) (zoals bedoeld in art. 131 Sr) en/of

-(b) het verspreiden en/of het, om verspreid te worden, in voorraad hebben van een geschrift en/of afbeelding waarin wordt opgeruid tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden, tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) (zoals bedoeld in art. 132 Sr) en/of

-(c) het overtreden van sanctiemaatregelen die als zelfstandig feit 4 aan de verdachte is tenlastegelegd en daar is geconcretiseerd;

-(d) (gewoonte)witwassen (als bedoeld in art. 420ter en art. 420bis Sr), bestaande uit het verhullen van geldstromen van geldbedragen die zijn verkregen door middel van het organiseren van loterijen zonder de daarvoor vereiste vergunning (ad e) en door dwang uit te oefenen (in de zin van art. 284 Sr) op in Nederland woonachtige leden van de Tamilgemeenschap met betrekking tot de afgifte van geldbedragen (ad f);

-(e) het organiseren van loterijen zonder de daarvoor vereiste vergunning (art. 1 Wet op de kansspelen);

-(f) het uitoefenen van dwang op in Nederland woonachtige leden van de Tamilgemeenschap met betrekking tot het afgeven van geld ten behoeve van de LTTE (dwang door bedreiging met enige feitelijkheid als bedoeld in art. 284 Sr);

-(g) het afpersen van in Nederland woonachtige leden van de Tamilgemeenschap (als bedoeld in art. 317 Sr), strekkende tot het afgeven van geld ten behoeve van de LTTE;

-(h) de opzettelijke voorbereiding van de vermelde misdrijven.

18. In dit verband heeft het hof de verdachte (en de medeverdachten) van alle rechtsvervolging ontslagen op grond van de overweging dat de opzettelijke voorbereiding van de onder (d), (e) en (f) bewezenverklaarde feiten geen strafbaar feit oplevert, aangezien niet is voldaan aan het in art. 46 Sr vereiste minimale strafmaximum van acht jaren gevangenisstraf.7.Van de onder (a) en (b) tenlastegelegde opruiingsfeiten is de verdachte vrijgesproken. Zo ook van de afpersing als bedoeld in (g); zie daarover nader III.1. Ten aanzien van het feit onder (c) tenlastegelegd, is het Openbaar Ministerie op eigen vordering niet-ontvankelijk verklaard (zie daarover hierna § I.5.2).

I.4. De opruiingsfeiten - feit 2 sub a en b

19. Onder 2 onder a en b is tenlastegelegd dat het oogmerk van de nationale criminele organisatie zou zijn gericht op een tweetal opruiingsfeiten. Deze opruiingsfeiten zijn in de zaken tegen de vier medeverdachten afzonderlijk en meer concreet tenlastegelegd onder 5 en 6 (waar de verdachte niet bij naam als medeverdachte wordt genoemd). Om aan te geven waarover het gaat, geef ik de in de samenhangende zaken geconcretiseerde opruiingsfeiten hieronder in eigen bewoordingen weer. In de zaken tegen de vier medeverdachten8.is onder 5 onder het kopje “Opruiing” tenlastegelegd dat zij:

op tijdstippen in of omstreeks de periode van 9 juli 2005 tot en met 27 november 2009 te Utrecht, Oosterbeek, Den Haag en/of Amsterdam en/of elders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, in het openbaar (mondelinge) uitlatingen heeft gedaan waarmee wordt opgeruid tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka). De uitlatingen zijn op verschillende data gedaan op zogenoemde Heldendagen te Oosterbeek (9 juli 2005), Amsterdam (25 juli 2007), Utrecht (4 november 2007 en 27 november 2009) en Den Haag (22 juni 2008).

Ter illustratie haal ik uit twee uitlatingen de volgende fragmenten aan:

“Oorlog is oorlog; we zullen jullie afmaken. Waar dan ook zullen wij met precisie aanvallen.” (Heldendag Amsterdam)

en

“Tamil, staat op om de vijand te verdrijven, om een leger te verzamelen” en/of

“Wij zullen zeker winnen. Dus de leider verwacht nu dat jullie een nog grotere bijdrage leveren dan die jullie altijd al leverden. Als jullie ons blijven steunen zullen wij snel een eigen Tamil Eelam krijgen.” (Heldendag Den Haag)

20. Onder 6 zijn ten laste van de medeverdachten feiten omschreven die in de hun betreffende tenlasteleggingen zijn aangeduid onder het kopje “Verspreiding ter opruiing”, en wel als volgt

het op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of Ammerzoden en/of elders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging verspreiden en/of openlijk tentoonstellen en/of ter verspreiding of openlijke tentoonstelling in voorraad hebben:

-(a) een affiche voor Heldendag 27 november 2009 te Utrecht;

-(b) een kalender;

-(c) DVD Levend wapen versie 7;

-(d) DVD Levend wapen versie 8;

-(e) DVD Levend water versie 9,

zijnde geschriften en/of afbeeldingen waarin wordt opgeruid tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) en waarvan de verdachte wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zodanige opruiing daarin voorkwam.

Het affiche had de tekst:

“Wij zullen een eed zweren door de weg te volgen van de grote helden die geschiedenis hebben geschreven door zichzelf te vernietigen in het vuur van het ware doel.”

21. Het hof heeft de verdachte en de vier medeverdachten vrijgesproken van de opruiingsdelicten waarop het oogmerk van de nationale criminele organisatie zou zijn gericht (feit 2 onder a en b) en de vier medeverdachten tevens vrijgesproken van de onder 5 en 6 tenlastegelegde feiten. Het derde middel dat door het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak is voorgesteld, heeft betrekking op de vrijspraak van het onder 2 onder a en b tenlastegelegde feit.

I.5. Het overtreden van sanctiemaatregelen – feiten 2 sub c, 3 en 4

22. Aan de verdachte (en de medeverdachten) zijn onder 3 en 4 afzonderlijk feiten tenlastegelegd die betrekking hebben op het overtreden van afgekondigde sanctiemaatregelen. Onder 2 sub c is de overtreding van art. 2 van de Sanctiewet 1977 in verbinding met de Sanctieregeling Terrorisme 2002 als feit tenlastegelegd waarop het oogmerk van de nationale criminele organisatie gericht zou zijn geweest. Deze sanctiemaatregelen betreffen goed beschouwd de LTTE, en niet zozeer de verdachte(n) zelf. Het komt mij dienstig voor om in deze inleiding ook de achtergrond van de bedoelde sanctiemaatregelen te schetsen, zulks met het oog op de wijze waarop deze in de onderhavige strafzaak zouden zijn verlopen. Zowel de Raad van State als het Hof van Justitie EU hebben reeds beslissingen met betrekking tot de afgekondigde sanctiemaatregelen genomen, die naar het mij voorkomt geen betekenis hebben voor de beoordeling van de onderhavige middelen, maar waar ik voor de volledigheid wel kort op in zal gaan.

I.5.1. De plaatsing van de LTTE op de EU- terreurlijst

23. De sanctiemaatregelen die in Nederland tegen de LTTE zijn afgekondigd – en waarvan overtredingen zijn tenlastegelegd onder 2 sub c, 3 en 4 – strekken tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 (hierna: Verordening (EG) 2580/2001) inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme.9.Op grond van deze Verordening stelt de Raad een lijst vast van “personen, groepen en entiteiten” waarop de Verordening en daarmee de sanctiemaatregelen (de “specifieke beperkende maatregelen”) van toepassing zijn. Dit is de zogenoemde EU-terreurlijst, die overigens naast de ‘VN-terreurlijst’ bestaat.10.Bij Besluit van 29 mei 2006 werden de “Bevrijdingslegers van Tamil Eelam (LTTE)” op de Europese terreurlijst geplaatst.11.In het kader van de voorgeschreven periodieke herbeoordeling, zijn nadien telkens uitvoeringsverordeningen tot stand gekomen waarin die plaatsing is gehandhaafd.

24. In Nederland geschiedt de uitvoering van de sanctiemaatregelen die ingevolge de terreurlijsten dienen te worden genomen op basis van de Sanctiewet 1977.12.Ingevolge de, op de Sanctiewet 1977 gebaseerde, Sanctieregeling Terrorisme 2002 is het in Nederland verboden te handelen in strijd met de artikelen 2, eerste en tweede lid, 3 en 4 van Verordening (EG) nr. 2580/2001. Gelet op de onder 2 sub c, 3 en 4 tenlastegelegde feiten is het van belang dat op basis van Verordening (EG) 2580/2001 in verbinding met de Sanctiewet 1977 en de Sanctieregeling Terrorisme 2002 in Nederland:

- “alle tegoeden, andere financiële activa en economische middelen die in het bezit zijn van, eigendom zijn van of gehouden worden door een in de lijst […] bedoelde natuurlijk persoon of rechtspersoon, groep of entiteit, [worden] bevroren”;

en

- “aan of ten behoeve van een in de lijst […] bedoelde natuurlijke persoon of rechtspersoon, groep of entiteit noch direct noch indirect tegoeden, andere financiële activa en economische middelen ter beschikking [worden] gesteld”.

Op basis van dezelfde regeling ten tijde van de tenlastegelegde feiten is het nog steeds in Nederland verboden:

- “financiële diensten te verrichten voor of ten behoeve van een natuurlijke of rechtspersoon, groep of entiteit als vermeld in de lijst”;

- “willens en wetens deel te nemen aan activiteiten die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat, direct of indirect” eerdergenoemd verbod wordt ontdoken.”

De LTTE is een “groep of entiteit” in voormelde zin.13.

25. In het onderhavige verband is aan de verdachte (deels door mij geparafraseerd) tenlastegelegd dat:

2 aanhef en sub c

hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in art. 140, vierde lid, Sr) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

c) overtreding van artikel 2 van de Sanctiewet 1977 juncto Sanctieregeling Terrorisme 2002;

3 hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2007 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens ) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die van rechtswege verboden is, te weten de LTTE, zijnde een organisatie die is vermeld in de lijst bedoeld in art. 2, derde lid, van Verordening (EG) 2580/2001;

4

hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2007 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens ) tezamen en in vereniging met anderen (telkens) opzettelijk in strijd met het krachtens art. 2, tweede lid, van de Sanctiewet 1977 vastgestelde verbod van art. 1, eerste lid, van de Sanctieregeling Terrorisme 2002 juncto artikel 2, eerste en tweede lid en 3 van Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van de Europese Unie van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme (PbEG.L 344), telkens

a) heeft deelgenomen aan en/of bijeenkomsten heeft georganiseerd die tot doel hadden om geld te genereren voor de LTTE en/of

b) ten behoeve van de LTTE geld heeft gegeven, uitgeleend, gecollecteerd en/of ingezameld, en/of loten heeft verkocht en/of loterijen (met winstoogmerk) heeft georganiseerd en/of goederen (met winstoogmerk) heeft verkocht en/of

c) geld heeft beheerd en/of een financiële administratie heeft gevoerd ten behoeve van de LTTE en/of

d) op andere wijze (in)direct tegoeden en/of andere financiële activa en/of economische middelen ter beschikking heeft gesteld aan en/of financiële diensten heeft verricht voor de LTTE.

I.5.2. De beslissing van het HvJ EU over de plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst

26. Aan de vervolging voor feiten als de onderhavige – dat wil zeggen het overtreden van sanctiemaatregelen – zou de grondslag wel eens kunnen ontvallen, gezien de uitspraak van het Gerecht van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 16 oktober 2014, nr. T-208/11 en T-508/11 (Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) t. Raad van de Europese Unie).14.Namens de LTTE was geklaagd dat de beslissingen om haar organisatie op te nemen en te handhaven in de toen meest recente uitvoeringsverordeningen, onvoldoende was gemotiveerd. Het HvJ EU oordeelde dat er inderdaad sprake was van een motiveringsgebrek, onder meer nu de Raad, die tot de plaatsing van de LTTE op de lijst had besloten, zich niet had gebaseerd op concrete elementen die waren onderzocht en vastgesteld in beslissingen van bevoegde nationale instanties, maar op gegevens die de Raad uit de pers of van het internet had gehaald. Tegen de beslissing van het HvJ EU is door de Raad van de Europese Unie tijdig een hogere voorziening ingesteld.15.Op 3 mei 2016 heeft de grote kamer van het HvJ EU het appel behandeld. De drie middelen die in die zaak zijn voorgesteld, richten zich tegen de eisen die het HvJ EU heeft gesteld aan het plaatsen van de LTTE op de terreurlijst.16.Een uitspraak naar aanleiding van die middelen is op het moment van dit schrijven nog niet door de grote kamer gedaan.

27. Wel al heeft advocaat-generaal Sharpston in haar conclusie van 22 september 2016 het standpunt ingenomen dat de Raad bij zijn beslissingen om de plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst te handhaven, zich niet zonder nadere motivering had mogen baseren op beslissingen van instanties van derde landen (i.c. India), niet kon volstaan met “verschillende nieuwe feiten die niet waren beoordeeld en vastgesteld in beslissingen van bevoegde instanties” en evenmin kon volstaan met de oorspronkelijke beslissing van de bevoegde nationale instanties zoals met name het Britse verbodsbesluit van 2001, omdat dan op zijn minst rekening moet worden gehouden met het tijdsverloop hetgeen ook in de motivering tot uitdrukking moet worden gebracht.17.

28. Na de uitspraak van het HvJ EU van 16 oktober 2014 is de LTTE echter wederom op de lijst geplaatst in de Uitvoeringsverordening en de opvolgende uitvoeringsverordeningen.18.Van betekenis kan zijn dat de uitspraak van het HvJ EU betrekking heeft op de uitvoeringsverordeningen die inzake de LTTE zijn genomen vanaf nr. 83/2011 van 31 januari 2011 tot en met nr. 790/2014 van 22 juli 2014. Hieruit volgt dat de in Nederland afgekondigde sanctiemaatregelen die van belang zijn voor de zaak tegen de verdachte en diens medeverdachten, niet berusten op de uitvoeringsverordeningen die door het HvJ EU nietig zijn verklaard. De betreffende tenlastegelegde feiten hebben immers betrekking op de periode tot en met 26 april 2010. Mij is niet bekend of de uitvoeringsverordeningen waarop die sanctiemaatregelen berusten op vergelijkbare wijze zijn gemotiveerd als de nietig verklaarde sanctiemaatregelen.

29. Niettemin heeft het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak (en in de samenhangende zaken) zich naar aanleiding van de uitspraak van het HvJ EU van 16 oktober 2014 op het standpunt gesteld dat van verdere vervolging alsnog (gedeeltelijk) behoort te worden afgezien op gronden van opportuniteit aan het algemeen belang ontleend, meer in het bijzonder het belang een afdoening van de onderhavige strafzaak op korte termijn mogelijk te maken. Het Openbaar Ministerie heeft daarbij gewezen op het begin van andere strafzaken in Nederland waarin net als in de onderhavige zaak een oordeel zal moeten worden gegeven over beschuldigingen van terroristische misdrijven gepleegd in het kader van een gewapend conflict.19.De raadslieden van de verdachte en de medeverdachten [J.M. J.] en [T. E.] hebben ingestemd met de gevorderde niet-ontvankelijkheid.20.Tegen de gevorderde niet-ontvankelijkheid heeft de raadsman van de medeverdachte [S. R.] bezwaar gemaakt, terwijl de raadsman van medeverdachte [L. T.] om aanhouding van de zaak heeft verzocht om de beslissing op de hogere voorziening af te wachten. Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering heeft het hof Den Haag het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging wat betreft het onder 3 en 4 alsook het onder 2 sub c tenlastegelegde.

I.5.3. Individuele sanctiemaatregelen

30. Naast de sanctiemaatregelen die jegens de LTTE zijn genomen, zijn ook sanctiemaatregelen afgekondigd tegen diverse leden van de LTTE, waaronder de verdachte en de medeverdachten. Weliswaar hebben de onderhavige zaken geen betrekking op deze individuele sanctiemaatregelen, maar ter completering van het algehele beeld wil ik ze niet onvermeld laten.

31. Zo is bij afzonderlijke besluiten de Sanctieregeling terrorisme 2007-II van toepassing verklaard op de onderhavige verdachte en de medeverdachten.21.De gevolgen die dit voor hen heeft, zijn vergelijkbaar met de gevolgen van de plaatsing op de terreurlijst voor de LTTE. Alle tegoeden, financiële activa en economische middelen die in het bezit zijn van, eigendom zijn van of gehouden worden voor de verdachte en de medeverdachten worden bevroren. Het beroep dat drie van hen tegen deze besluiten hebben ingesteld, waaronder de verdachte, heeft geleid tot de verwijzingsuitspraak van de Raad van State van 2 april 2014 waarbij aan het HvJ EU een zestal prejudiciële vragen zijn voorgelegd22., zij het dat ik daaraan onmiddellijk toevoeg dat die naar mijn inzicht geen consequenties hebben voor de beoordeling van de onderhavige cassatiemiddelen. Overigens zijn deze prejudiciële vragen nog niet door het HvJ EU beantwoord. De conclusie die advocaat-generaal Sharpston in deze zaak op 29 september 2016 heeft genomen, komt later in deze conclusie (in randnummer 242) aan de orde.

32. Bij het HvJ EU zijn thans dus twee zaken aanhangig die betrekking hebben op de plaatsing van de LTTE respectievelijk leden daarvan op de EU-terreurlijst.

I.6 . De opbouw van deze conclusie

33. In de zaken van de verdachte en de medeverdachten [J.M. J.] , [L. T.] en [T. E.] heb ik er telkens voor gekozen eerst de respectieve middelen die namens hen zijn voorgesteld, en gedeeltelijk in gezamenlijk verband, te bespreken. Dat doe ik in deel II van de conclusie. Daarna volgt – in deel III – een bespreking van de drie in deze zaak door het Openbaar Ministerie voorgestelde middelen. Het eerste en het derde middel van het Openbaar Ministerie komen, als gezegd, overeen met die in de vier samenhangende zaken. Het tweede OM-middel heeft specifiek betrekking op de onderhavige zaak.

II De namens de verdachte voorgestelde drie middelen

II.1 Inleiding

34. Twee van de drie middelen ‘van’ de verdachte en vijf middelen van de namens de andere drie medeverdachten23.voorgestelde middelen, dus in totaal zeven middelen, hebben (uiteindelijk) betrekking op dezelfde kwestie die erin centraal staat, te weten de toepasselijkheid van het commune strafrecht – in casu in het bijzonder de Nederlandse regelgeving inzake terroristische misdrijven – op feiten die zijn begaan in het kader van een gewapend conflict. De belangrijkste aspecten daarvan kunnen in één geheel worden besproken aan de hand van de diverse klachten die in die zeven middelen worden aangevoerd. Indien de middelen per zaak afzonderlijk zouden worden besproken, en ik me strikt tot de in de betreffende zaak aangevoerde klachten zou beperken, zouden naar mijn oordeel niet alle aspecten in elke zaak voldoende voor het voetlicht kunnen komen, terwijl het voor een goed beeld van de problematiek beter is in te gaan op alle klachten tezamen die in de onderhavige zaak en in die van de samenhangende zaken zijn aangevoerd. Bovendien doet zich naar mijn mening niet het cassatie-technische probleem voor, dat in de ene zaak de uitspraak vernietigd zou moeten worden omdat een daarin verwoorde klacht gegrond is en in de andere samenhangende zaak of zaken de veroordeling in stand blijft omdat de slagende klacht daar niet is voorgesteld. Ik stel mij namelijk op het standpunt dat de genoemde twee middelen in de onderhavige zaak en de vijf andere middelen in de samenhangende zaken alle falen.

II.1.1. Bespreking van de eerste twee middelen in verbinding met middelen uit samenhangende zaken

35. Voor een gezamenlijke bespreking van de middelen die inhoudelijk samenhangen, pleit ook dat uit de processen-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de verdediging in de vijf zaken gezamenlijk is opgetrokken (vgl. § I.2).

36. Alle zeven middelen zijn naar hun inhoud terug te voeren op de bijzondere positie die wordt toegekend aan leden van een strijdmacht hetzij in een internationaal gewapend conflict, hetzij in een niet-internationaal gewapend conflict. Die bijzondere positie wordt ontleend aan het zogenoemde internationaal humanitair recht, wat een vertaling is van de in het internationaal recht gangbare international humanitarian law, ook wel aangeduid als international law of armed conflict.24.Ik houd het verder bij de internationaal gangbare benaming international humanitarian law, hierna ook wel afgekort tot IHL.

37. Van de hier bedoelde zeven middelen die in de onderhavige zaak en in de zaak van de medeverdachten zijn voorgesteld, hebben er drie betrekking op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict; de andere vier middelen richten hun vizier op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een niet-internationaal gewapend conflict. Het onderscheid tussen de drie middelen enerzijds en de vier middelen anderzijds komt dus voort uit het verschil in karakter van het gewapende conflict.

38. In het vervolg van dit onderdeel van de conclusie komen eerst de drie middelen ter sprake die betrekking hebben op de bijzondere positie van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict. Van de drie middelen is er één – het eerste middel – voorgesteld in de onderhavige zaak, één in de samenhangende zaak [T. E.] (nr. 15/04691) en één in de samenhangende zaak [L. T.] (nr. 15/04689). Al deze drie middelen berusten op de rechtsopvatting dat het gewapende conflict in Sri Lanka – anders dan het hof heeft geoordeeld – moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict. Het middel in de onderhavige zaak en het gelijkluidende middel in de samenhangende zaak [T. E.]25.baseren zich daarbij op het bepaalde in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I. Het middel dat in dit verband is voorgesteld in de samenhangende zaak [L. T.] voert in afwijking van de andere twee middelen aan dat het internationale karakter blijkt uit het gegeven dat sprake was van een gewapend conflict tussen twee staten, te weten tussen Sri Lanka enerzijds en de LTTE als de facto staat anderzijds, en voorts doordat India zich in het gewapende conflict in Sri Lanka had gemengd.

39. Aan de (overige) vier van de zeven middelen ligt de rechtsopvatting ten grondslag dat leden van een strijdmacht in een niet-internationaal gewapend conflict – als het gaat om de toepasselijkheid van het commune strafrecht – dezelfde bijzondere positie toekomt als leden van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict. Deze vier middelen gaan er – het zij nu reeds opgemerkt – met het hof van uit dat het gewapende conflict een niet-internationaal karakter heeft, dat wil zeggen een intern gewapend conflict is. Ik kom daarop in paragraaf II.3. terug.

II.1.2. Toepasselijkheid van commuun strafrecht op de strijdmacht van partijen en hun gedragingen in het kader van een internationaal gewapend conflict

40. Aan de drie middelen die betrekking hebben op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict, gaat de veronderstelling vooraf dat wanneer het conflict zou worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict, de strijdmacht van de LTTE als partij daarbij over een bijzondere positie beschikt die van belang is voor de wijze waarop de leden zijn onderworpen aan het commune strafrecht van andere staten, dat wil zeggen aan het strafrecht van de staten waartoe zij niet behoren.

41. De opvatting of stelregel dat het commune strafrecht van een “vreemde” staat niet van toepassing is op een strijdende partij bij een internationaal gewapend conflict, hangt samen met de status die de leden van zo een strijdende partij hebben als combattant.

II.1.3. De combattantenstatus/het Ahlbrechtarrest van de Bijzondere Raad van Cassatie

42. Combattanten zijn in hun hoedanigheid gerechtigd aan de vijandelijkheden en dus aan het gewapend conflict deel te nemen. Dit is een recht, zoals blijkt uit art. 43, tweede lid, Aanvullend Protocol I, dat als volgt luidt:

“Members of armed forces of a Party to a conflict (other than medical personnel and chaplains covered by Article 33 of the Third Convention) are combatants, that is to say, they have the right to participate directly in hostilities.”

43. Aan het recht deel te nemen aan de vijandelijkheden (het gewapend conflict), is de waarborg verbonden dat combattanten daarvoor niet strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, tenzij zij zich schuldig maken aan oorlogsmisdrijven. Dit is de zogenoemde combattant immunity of combattanten privilege,26.veelal de combattantenstatus genoemd. De combattantenstatus is in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp voor de Nederlandse goedkeuringswet van Aanvullend Protocol I als volgt uiteengezet:

“Het bezit van de combattantenstatus houdt in dat men gerechtigd is aan de strijd deel te nemen. Een non-combattant, de individuele burger, niet behorend tot de strijdkrachten of niet opererend in het kader van een «levée en masse» (artikel 2 Landoorlogreglement) heeft dit recht niet en stelt zich door wel aan de strijd deel te nemen bloot aan verlies van zijn beschermde status en aan bestraffing.”27.

44. Daaruit volgt dat het recht voor de combattant op deelname aan de strijd inhoudt dat hij gevrijwaard is tegen “bestraffing” zolang hij binnen het daarvoor gedefinieerde kader blijft. Hieronder zal ik nader op de combattantenstatus ingaan. Maar het lijkt mij wenselijk eerst te laten zien hoe de aan de combattant toekomende immuniteit in de Nederlandse rechtspraak tot uitdrukking is gebracht.

45. In Nederland is de bijzondere positie van leden van een strijdmacht van een staat terug te voeren op het Ahlbrecht-arrest van de Bijzondere Raad van Cassatie en de bijzondere wetgeving die naar aanleiding daarvan tot stand is gekomen. Zowel het arrest als de bijzondere wetgeving heeft betrekking op de verhouding tussen het commune strafrecht en het oorlogsrecht en de daarop gebaseerde Nederlandse mogelijkheden om leden van de Duitse strijdmacht voor Nederlandse gerechten te brengen wegens misdrijven die verband houden met (kort gezegd) de Tweede Wereldoorlog. De rechtsopvatting waarop het arrest en de wetgeving berusten, is echter niet tot die bijzondere situatie in dat tijdvak beperkt.

46. Voordat de Bijzondere Raad van Cassatie arrest had gewezen in de zaak-Ahlbrecht, werden leden van de Duitse strijdmacht ter zake van de misdrijven die verband hielden met de Tweede Wereldoorlog, voor Nederlandse gerechten vervolgd wegens commune misdrijven zoals moord, doodslag, verkrachting, brandstichting en diefstal. De minister van Justitie verwoordde het destijds als volgt: “In wezen is […] naar mijn inzicht een zgn. oorlogsmisdrijf niets anders dan een gewoon delict onder bijzondere omstandigheden […]”.28.Deze benadering steunt op de gedachte dat leden van een vijandelijke strijdkracht, zoals de Duitse, ‘gewoon’, net als ieder ander, zijn onderworpen aan de commune strafwetgeving van de staat waarbinnen zij hun oorlogshandelingen uitvoeren. Het oorlogsrecht functioneert dan als strafuitsluitingsgrond voor gedragingen die krachtens het oorlogsrecht zijn toegelaten.29.Een vergelijkbare gedachte legde de grondslag voor de vervolging van Duitse oorlogsmisdadigers in andere landen zoals België en Frankrijk.30.Hiertegenover staat de benadering waarin leden van een vijandelijke strijdkracht alleen ter zake van zogenoemde oorlogsmisdrijven kunnen worden vervolgd, aangezien het daarbij om normen gaat die speciaal zijn geschreven voor de oorlogsvoering. Voor wangedrag dat niet als oorlogsmisdrijf kan worden gekwalificeerd, kunnen de leden van de vijandelijke strijdkracht niet worden vervolgd op basis van het commune strafrecht van de voor hen vijandelijke staat, maar wel op basis van het commune of militaire strafrecht van hun “eigen” staat, dat de staat zal zijn van wiens strijdmacht zij deel uitmaken of de staat waarvan zij onderdaan zijn.

47. Advocaat-Fiscaal G.E. Langemeijer wierp bij de behandeling van de zaak-Ahlbrecht voor de Bijzondere Raad van Cassatie ambtshalve de vraag op of “militairen op vijandelijk gebied aan het strafrecht, dat daar geldt, zijn onderworpen”. Hij stelde zich op het standpunt dat zich hier geen uitzondering voordoet zoals in het volkenrecht erkend waarop art. 8 (oud) Sr wees omdat daarover onder de “volkenrechtelijke schrijvers van erkend gezag […] de grootste verdeeldheid” bestond. Langemeijer schrijft onder meer het volgende:

“Het is rationeel, dat ons strafrecht uit den weg gaat voor ‘uitzonderingen in het volkenrecht erkend’, maar niet dat het dit ook zou doen voor uitzonderingen, in het volkenrecht bepleit, maar ook betwist. Te minder is daartoe reden nu, indien men een bepaalde tendentie van ontwikkeling in de opvattingen der schrijvers wil aannemen, deze stellig eenieder gaat in de richting van wel toepassen van het strafrecht van het bezette gebied.”31.

48. De Bijzondere Raad van Cassatie (verder: BRvC) lijkt echter te constateren dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, en daarmee de toepasselijkheid van het Nederlandse commune strafrecht op oorlogsmisdrijven, wordt ingeperkt door een uitzondering in het volkenrecht erkend. De BRvC overweegt dat niet met zoveel woorden, zodat Langemeijer later kon opmerken dat de BRvC “toch stellig niet een uitzondering als bedoeld in art. 8 [heeft] aangenomen”.32.De BRvC rechtvaardigt zijn ambtshalve overwegingen echter wel met een beroep op art. 13a Wet Algemene bepalingen. En daarin valt te lezen dat de rechtsmacht van de rechter en de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen en van authentieke akten worden beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. De kern van beide artikelen 8 (oud) Sr en 13a Wab stemt dus met elkaar overeen. Daarnaast verwerpt de BRvC de opvatting dat de Nederlandse wet van toepassing zou zijn tenzij de gedraging door het volkenrecht is toegestaan.

49. Ik begin met de overwegingen van de BRvC die zijn terug te voeren op de in het volkenrecht erkende uitzonderingen.

“O. nu ten aanzien van de vraag, hoe het in het gegeven geval met de rechtsmacht over een vijandelijke bezettende macht gesteld is;

dat een leger, dat vreemd gebied bezet houdt, zijn eigen strafrecht; krijgsraden en strafprocedure daarheen medebrengt;

dat daarmede onvereenigbaar is een gelijktijdige concurreerende strafrechtspleging over leden van zulk een leger door de rechters van het bezette gebied tijdens de bezetting;

dat deze samenloop van twee verschillende nationale rechtsmachten echter niet is uitgesloten bij de berechting van leden van de gewapende macht of daarbij aangesloten burgerlijke organisaties des vijands, die als zoodanig de wetten en gebruiken van den oorlog hebben geschonden; na afloop van den strijd door de daartoe aangewezen gerechten der wederpartij, in wier macht zij bij het einde van den strijd zijn achtergebleven of aan wie zij ingevolge een internationale afspraak tot dit doel zijn uitgeleverd;

dat deze laatste mogelijkheid, namelijk van berechting van oorlogsmisdadigers door de wederpartij na afloop van den strijd, in het bijzonder sinds den eersten wereldoorlog steeds meer op den voorgrond is getreden, vooral op grond van de ervaring, dat menige oorlogvoerende mogendheid, met name Duitschland, niet voldoende geneigd is gebleken tot naleving van hare internationale verplichting jegens hare wederpartij tot bestraffing van leden van hare eigen strijdmacht, die ten nadeele der wederpartij de normen van het oorlogsrecht hebben geschonden;

dat de kennelijke bezwaren van dezen toestand sinds den eersten wereldoorlog hebben geleid tot snelle ontwikkeling van het internationale recht in de richting van persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid onder meer van de bedrijvers van oorlogsmisdrijven en hunne berechting hetzij door een internationale rechtbank, hetzij door rechtbanken van den benadeelden oorlogvoerenden Staat, of, bij uitzondering, zelfs door rechtbanken van niet bij den strijd betrokken Staten;[…]”

50. Vervolgens verwerpt de BRvC de opvatting dat de Nederlandse wet (zonder meer) van toepassing zou zijn en het volkenrecht als strafuitsluitingsgrond zou dienen:

“dat immers deze beschouwing uitgaat van den onjuisten gedachtengang, dat het volkenrecht aan Nederland rechtsmacht zou toekennen over alle vijandelijke militairen en ambtenaren, die — en op grond van het enkele feit, dat zij — hier te lande daden hebben gepleegd, die gewrongen onder eenig in de Nederlandsche strafwet omschreven en strafbaar gesteld feit, welk ook, gebracht zouden kunnen worden, voor zoover zij niet te hunner verontschuldiging een beroep mochten kunnen doen op eene stellige volkenrechtelijke norm, die hun vrijheid zou hebben gegeven, die daden niettemin te plegen;

dat deze voorstelling echter de juiste verhoudingen omdraait en een veel te wijden omvang geeft aan de door het volkenrecht aan de Staten toegekende jurisdictie over de leden van een vijandelijke bezettende macht;

dat integendeel deze rechtsmacht in beginsel beperkt is tot diegenen onder hen, die hier te lande de wetten of gebruiken van den oorlog hebben geschonden, en zij ook alleen op dien grond door Nederlandsche gerechten kunnen worden berecht;

dat, met andere woorden, het volkenrecht in dezen niet fungeert als algemeene verontschuldigingsgrond voor een vreemde macht, die bij haar acties hier te lande in beginsel ten volle aan de voorschriften der daar geldende strafwetgeving onderworpen zou zijn, doch integendeel aan den Staat, op wiens gebied een vijandelijk leger opereerde, bij wijze van uitzondering rechtsmacht toedeelt ten aanzien van die leden van dat leger en zijn gevolg, die aldaar de wetten of gebruiken van den oorlog schonden, en ook alleen uit dien hoofde;

dat het ook onredelijk zou zijn, vreemde militairen en ambtenaren te berechten naar Nederlandsche normen, die niet voor hen geschreven zijn, in plaats van hen te berechten naar de wèl voor hen geschreven normen, die de oorlogvoering beheerschen en met inachtneming van het beginsel, ten aanzien van het ambtelijk bevel gehuldigd in art. 8 van het bij de Overeenkomst van Londen behoorende Handvest;

dat dan ook alle bovenaangehaalde internationale documenten uitgaan van de gedachte, dat alleen schending van oorlogsrechtelijke normen vreemde rechtsmacht fundeert;

dat de ontoereikendheid van de bestaande Nederlandsche strafwetgeving als grondslag voor de berechting van vreemde oorlogsmisdadigers ook daaruit blijkt, dat verschillende zeer zware schendingen van het oorlogsrecht zich zelfs niet eens onder bepalingen van het Wetboek van Strafrecht laten wringen hetgeen er mede op wijst, dat het voor deze oorlogsmisdrijven niet geschreven is;

dat dit laatste wordt bevestigd door een nauwkeurige ontleding van de misdrijven, die onder het Besluit Buitengewoon Strafrecht vallen;

dat uit een en ander volgt, dat de rechtsmacht over leden van de vijandelijke bezettende macht wegens schending van de normen van het oorlogsrecht, welke rechtsmacht Nederland ontleent aan het volkenrecht, nog geen uitwerking heeft gevonden in eenige ter verwezenlijking van deze rechtsmacht noodzakelijke wet — anders dan in nagenoeg alle andere landen, welker gebied door Duitschland bezet is geweest, en in Nederlandsch-Indië — en dat derhalve de Nederlandsche rechter voorshands geen rechtsmacht heeft over leden der vijandelijke strijdmacht en der met haar verbonden vijandelijke organisaties, die zich hier te lande aan de wetten of gebruiken van den oorlog hebben vergrepen;[…]”33.

51. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de BRvC het Nederlandse commune strafrecht niet (zonder meer) van toepassing is op leden van een vijandelijke strijdmacht. Zij kunnen alleen voor de Nederlandse rechter worden vervolgd ter zake van oorlogsmisdrijven, die de BRvC aanduidt als schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog.

52. In reactie op het Ahlbrecht-arrest is ongewoon snel voorzien in wetgeving op grond waarvan hij die zich “in krijgs-, staats- of publieken dienst bij of van den vijand” had schuldig gemaakt aan schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, daarvoor alsnog voor de Nederlandse rechter konden worden vervolgd en berecht.34.Ahlbrecht werd op grond van die nieuwe regeling wederom veroordeeld. Niet tot de doodstraf, zoals de eerste keer, maar tot een levenslange gevangenisstraf.35.

II.2. De LTTE als partij in een internationaal gewapend conflict met combattantenimmuniteit voor diens leden? – het eerste middel

53. De positie van de LTTE als partij in een internationaal gewapend conflict wordt aan de orde gesteld in het eerste middel in de zaak van de verdachte, en zo ook in het gelijkluidende middel in de zaak tegen de medeverdachte [T. E.] (15/04691), dat opkomt tegen het oordeel van het hof dat Aanvullend Protocol I niet van toepassing is. Voorts gaat het eerste middel in de zaak- [L. T.] (nr. 15/04689) op dit punt in.

II.2.1. De klachten

54. Het middel houdt in dat het hof het beroep van de verdachte “op de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I bij de Verdragen van Genève heeft verworpen op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. Het oordeel van het hof is hierdoor onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.” Het middel behelst dus naar de letter een motiveringsklacht. Maar waarover klaagt het middel precies?

Zoals blijkt uit de overwegingen van het hof die ik later zal weergeven, zijn er twee redenen aan te wijzen op grond waarvan het hof Aanvullend Protocol I niet van toepassing heeft geacht, te weten: - Sri Lanka is geen partij bij Aanvullend Protocol I; - de verklaring die de LTTE heeft afgelegd met het oog op het bepaalde in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I is niet afgelegd bij de depositaris.

55. Gezien de toelichting daarop, moet ervan worden uitgegaan dat het middel zich richt tegen de overwegingen van het hof omtrent de implicatie van art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I. De toelichting op het middel begint ermee dat door de verdediging het verweer is gevoerd “dat de LTTE een bevrijdingsbeweging was [die] het opnam tegen een racistische overheid en dat de LTTE dient te worden aangemerkt als een partij in de zin van Aanvullend Protocol I, en derhalve gerechtigd was om rechtstreeks aan krijgshandelingen deel te nemen (combattantenstatus).” In aansluiting daarop wordt door de verdediging aangegeven dat het hof uitgebreid aandacht heeft besteed “aan de implicatie van art. 1 lid 4 AP I”.

56. Vervolgens worden echter in de toelichting op het middel de pijlen gericht op onderdelen van de overwegingen van het hof die betrekking hebben op de naleving door de LTTE van de regels van IHL. Het gaat hier om eisen die in de artikelen 43 en 44 Aanvullend Protocol I worden gesteld, en door het hof in dat verband worden genoemd, en die betrekking hebben op de combattantenstatus. De overwegingen van het hof komen er kort gezegd op neer dat de leden van de LTTE geen aanspraak kunnen maken op de combattantenstatus omdat de LTTE zich schuldig heeft gemaakt aan terroristische misdrijven en schendingen van IHL.

57. De voornaamste klacht die de toelichting op het middel behelst, houdt in dat “de vaststelling dat een strijdende partij zich schuldig heeft gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht geen [criterium] vormt op basis waarvan kan worden beoordeeld of de LTTE kan worden gekwalificeerd als ‘strijdkracht’ en gerechtigd was om rechtstreeks aan krijgshandelingen deel te nemen”. Verder lees ik in de toelichting op het middel de klacht dat het hof “onvoldoende inzicht [heeft] gegeven in de redenering die tot die conclusie heeft geleid.” Tevens bevat de toelichting op het middel de klacht dat het hof heeft nagelaten vast te stellen of de LTTE heeft voldaan aan twee in art. 43 Aanvullend Protocol I gestelde eisen, te weten dat de strijdkrachten bestaan uit (i) “all organized armed forces, groups and units which are under a command responsible to that Party for the conduct of its subordinates” die (ii) shall be subject to an internal disciplinary system which […] shall enforce compliance with the rules of international law applicable in armed conflict”, in welk geval de strijdkrachten als combattanten worden aangemerkt.

II.2.2. Bespreking van het eerste middel

58. Aan bespreking van de motiveringsklachten kom ik om cassatie-technische redenen niet toe, nu ’s hofs overwegingen waarop het middel zich blijkens de toelichting keert ten overvloede zijn gegeven en, wat er zij van de motivering, de beslissing van het hof aangaande de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I juridisch juist is.36.

59. Dat neemt niet weg dat, naar ik meen, dan nog wel duidelijk moet worden gemaakt waaróm op de motivering van het hof iets valt af te dingen maar zijn beslissing niettemin juridisch wél juist is. Dat zal ik hieronder doen, en zelfs vrij uitvoerig. Het gaat dan om de beslissing dat Aanvullend Protocol I niet van toepassing is omdat Sri Lanka daarbij geen partij is en omdat de verklaring die de LTTE heeft afgelegd met het oog op het bepaalde in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I niet voldoet aan het vereiste van deze bepaling, aangezien de verklaring niet was geadresseerd aan de Zwitserse Bondsraad, maar aan “aan het Internationaal Rode Kruis, een VN-entiteit, of een andere instantie” die niet aan het omschreven vereiste voldoet.

60. Om de juistheid van de beslissing van het hof aan te tonen zal ik moeten ingaan op de vraag of het internationale karakter wellicht niet blijkt uit het gegeven dat sprake was van een gewapend conflict tussen twee staten – te weten Sri Lanka enerzijds en de LTTE als de facto staat anderzijds – of doordat India zich in het gewapende conflict in Sri Lanka had gemengd. Op deze punten is verweer gevoerd door alle raadslieden, terwijl het eerste middel van de raadsman in de samenhangende zaak- [L. T.] daarop is toegespitst. Evenals het eerste middel in de onderhavige zaak en het gelijkluidende middel in de zaak [T. E.] , komt dat ‘middel- [L. T.] ’ op tegen het oordeel van het hof dat in de tenlastegelegde periode geen sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict en dat derhalve het internationaal humanitair recht niet exclusief van toepassing is. Het ‘middel- [L. T.] ’ voert echter, zoals gezegd, andere gronden aan voor de stelling dat het gewapend conflict moet worden gekwalificeerd als een internationaal gewapend conflict. Het duidelijkst is daarvan de klacht dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de LTTE de facto een staat was. De tweede klacht die ik uit het ‘middel- [L. T.] ’ destilleer, luidt dat het oordeel van het hof dat zich in de tenlastegelegde periode geen internationaal gewapend conflict heeft voorgedaan en dat derhalve het internationaal humanitair recht niet exclusief van toepassing is, óók onbegrijpelijk zou zijn gelet op de betrokkenheid van India bij het gewapende conflict in Sri Lanka. Het hof heeft overwogen, zoals straks zal blijken, dat de Indiase vredesmacht zich al voorafgaand aan de tenlastegelegde periode had teruggetrokken uit Sri Lanka. Volgens die tweede klacht had het hof dat oordeel “moeten laten steunen op de vaststelling of op enig moment vóór c.q. tijdens de tenlastegelegde periode een ‘conclusion of peace’ bereikt was tussen Sri Lanka c.q. India en de LTTE”, althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk de overweging van het hof “dat de terugtrekking van de IDKP in maart 1990 dwingt tot het oordeel dat van een internationaal gewapend conflict gedurende de tenlastegelegde periode geen sprake (meer) was”.

61. Na deze inleidende woorden wordt het tijd om nader in te gaan op de ter ’s hofs terechtzitting gevoerde verweren en de overwegingen van het hof, voor zover hier van belang.

II.2.2.1. De ter terechtzitting van het hof gevoerde verweren

62. Aan het verweer dat het gewapende conflict in Sri Lanka moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict, is in de onderhavige zaak en in de samenhangende zaak tegen de medeverdachte [T. E.] de stelling ten grondslag gelegd dat de LTTE streed tegen een racistisch regime, te weten het regime van de staat Sri Lanka, zodat het gaat om een gewapend conflict als bedoeld in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I en derhalve om een internationaal gewapend conflict waarop gemeenschappelijk artikel 2 van de Verdragen van Genève 1949 het oog heeft.

63. Ter terechtzitting van het hof van 30 juni 2014 heeft de raadsman van medeverdachte [L. T.] niet zelf het verweer gevoerd dat “het juridisch kader van internationale gewapende conflicten van toepassing is op de gewapende strijd in Sri Lanka”, maar daarvoor verwezen naar het verweer zoals dat zou worden gevoerd door de raadslieden in de zaak- [S. R.] .37.Dat nadien gevoerde verweer houdt naar de kern in dat het gewapende conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict, vanwege (1) de betrokkenheid van India bij het conflict, nu “in de periode 1987-1990 […] er in ieder geval twee Staten bij het gewapende conflict in Sri Lanka betrokken [waren]: Sri Lanka en India”, en/of (2) het feit dat de LTTE de facto als een staat moet worden aangemerkt, daar “het een feit [is] dat tussen 1990 en 2006 […] de LTTE een de facto Staat in het noordoosten van Sri Lanka constitueerde, waarin de LTTE ook een de facto administratie onderhield” en de LTTE aan alle eisen voldoet die krachtens internationaal recht worden gesteld om als staat te worden erkend.

II.2.2.2. De verwerping van deze verweren door het hof

64. Het hof heeft hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd in zijn arrest samengevat weergegeven en verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“10.4.3. Internationaal gewapend conflict in de zin van Aanvullend Protocol I

10.4.3.1. Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is bovendien betoogd, althans zo begrijpt het hof, dat het conflict op Sri Lanka moet worden aangemerkt als een de jure internationaal gewapend conflict in de zin van art. 1 lid 4 AP I, nu het ging om een strijd om zelfbeschikking tegen een racistische Sri Lankaanse overheid. De LTTE dient derhalve te worden aangemerkt als een partij in de zin van AP I. De verdediging beroept zich in dit verband voorts op een door de LTTE aan de VN en het Rode Kruis verstuurde acceptatieverklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP I. Dit alles dient ertoe te leiden, althans zo begrijpt het hof de verdediging, dat het in die strijd ging om legitieme krijgshandelingen die onder het internationaal humanitair recht niet verboden en daarom naar Nederlands recht niet strafbaar zijn.

10.4.3.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft het standpunt van de verdediging gemotiveerd betwist en heeft daartoe primair aangevoerd, kort gezegd, dat […] art. 1 lid 4 AP I beperkt is tot gewapende conflicten tegen een verdragspartij. Nu Sri Lanka geen partij is bij AP I kan de LTTE daarop geen beroep doen. Voorts heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat de LTTE geen partij is in de zin van AP I, omdat het structureel het oorlogsrecht schond. Tenslotte betwist het openbaar ministerie dat er in casu sprake is van een racistisch regime als bedoeld in art. 1 lid 4 AP I.

10.4.3.3. Oordeel van het hof

10.4.3.3.1. Verdragspartij

Het hof merkt op dat er in de jaren 1970 in de internationale gemeenschap, conform de wens van (voormalige) kolonies, consensus bestond om de regels van het oorlogsrecht aan te scherpen en uit te breiden. AP 1 uit 1977 codificeerde reeds bestaande regels van internationaal recht, maar heeft ook de basis gelegd voor de vorming van regels van gewoonterecht bij gewapende conflicten met een niet-internationaal karakter. Zo zijn op grond van AP I bij gewapende conflicten die voldoen aan de eerdergenoemde criteria van een intern gewapend conflict, binnen de grenzen van een staat waarbij volkeren vechten voor hun recht op zelfbeschikking, onder hierna verder te bespreken omstandigheden, de wetten van de oorlog in internationaal gewapende conflicten van toepassing, zoals ook door de verdediging ten aanzien van de LTTE is betoogd. Hierdoor genieten de betrokkenen bij een dergelijk conflict een ruimere bescherming dan wanneer ze onder de regeling voor interne gewapende conflicten zouden vallen. Zo geldt tijdens een internationaal gewapend conflict een, hierna te bespreken, combattantenprivilege: een recht op oorlogsvoering onder internationaal humanitair recht (art. 43 lid 2 AP I).

Art. 1 leden 3 en 4 AP I, voor zover hier relevant, luiden als volgt (in de Nederlandse vertaling):

‘3. Dit Protocol, dat een aanvulling vormt op de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 voor de bescherming van oorlogsslachtoffers, is van toepassing in de situaties, bedoeld in de artikelen 2 van die Verdragen.

4. De situaties, bedoeld in het voorgaand lid, omvatten mede gewapende conflicten waarin volkeren vechten tegen een koloniale overheersing en vreemde bezetting en tegen racistische regimes, in de uitoefening van hun recht op zelfbeschikking zoals neergelegd in het Handvest van de Verenigde Naties en in de verklaring betreffende beginselen van het volkenrecht inzake vriendschappelijke betrekkingen en samenwerking tussen de Staten overeenkomstig het Handvest van de Verenigde Naties.’

De toepassing van AP I is in beginsel expliciet beperkt tot gewapende conflicten tussen verdragspartijen of tegen een andere verdragspartij. Immers, voor het toepassingsbereik verwijst art. 1 lid 3 AP I naar gemeenschappelijk art. 2 van de Geneefse Verdragen, dat bepaalt dat de werking van verdragen is beperkt tot verdragspartijen.

Gemeenschappelijk art. 2 luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling):

‘Onverminderd de bepalingen welke reeds in tijd van vrede in werking moeten treden, is dit Verdrag van toepassing in geval een oorlog is verklaard of bij ieder ander gewapend conflict, dat ontstaan is tussen twee of meer der Hoge Verdragsluitende Partijen, zelfs indien de oorlogstoestand door een der Partijen niet wordt erkend.

Het Verdrag is eveneens van toepassing in alle gevallen van gehele of gedeeltelijke bezetting van het grondgebied van een Hoge Verdragsluitende Partij, zelfs indien deze bezetting geen gewapende tegenstand ontmoet. Indien een der in conflict zijnde Mogendheden geen partij is bij dit Verdrag, blijven de Mogendheden die wel partij zijn, niettemin in haar onderlinge betrekkingen hierdoor geboden. Bovendien zullen zij door het Verdrag gebonden zijn ten opzichte van bedoelde Mogendheid, indien deze de bepalingen daarvan aanvaardt en toepast.’

Het hof stelt allereerst vast dat Sri Lanka geen partij is bij AP I. De toepassing van AP I is expliciet beperkt tot gewapende conflicten tussen verdragspartijen of tegen een verdragspartij. Immers, voor het toepassingsbereik verwijst art. 1 lid 3 AP I naar gemeenschappelijk art. 2 van de Geneefse Conventies dat bepaalt dat de werking van de verdragen is beperkt tot verdragspartijen. Daarbij komt dat, anders dan de vier Geneefse Verdragen, AP I in beginsel alleen toepasselijk is tussen partijen die het hebben geratificeerd. Overigens: ook indien de Aanvullende Protocollen niet zijn geratificeerd, zoals hier het geval is, kunnen onderdelen daarvan bindend zijn voor staten omdat ze tot het internationaal gewoonterecht zijn gaan behoren. Dat Sri Lanka AP I niet heeft geratificeerd staat er voorts niet in de weg dat een verzets- of bevrijdingsbeweging in Sri Lanka rechtsgeldig een eenzijdige verklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP I kan afleggen, nu Sri Lanka wel partij is bij de Geneefse Conventies.

Het derde lid van dit artikel, waarop ook de verdediging een beroep doet, luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling):

‘3. De autoriteit die een volk vertegenwoordigt dat met een Hoge Verdragsluitende Partij in een gewapend conflict is gewikkeld als bedoeld in artikel 1, vierde lid, kan zich door middel van een tot de depositaris gerichte verklaring verbinden, de Verdragen en dit Protocol toe te passen met betrekking tot dat conflict. De verklaring heeft, vanaf het ogenblik dat de depositaris haar heeft ontvangen, met betrekking tot dat conflict de volgende gevolgen:

(a) de Verdragen en dit Protocol worden ten aanzien van de bovenbedoelde autoriteit als partij bij dat conflict onmiddellijk van kracht;’

Uit deze bepaling volgt dat de desbetreffende acceptatieverklaring uitsluitend kan worden afgelegd door een autoriteit die een volk vertegenwoordigt dat in een gewapend conflict is verwikkeld met een verdragspartij.

De verklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP 1 bevat twee belangrijke elementen. In de eerste plaats dient de opsteller van de verklaring een autoriteit te betreffen die een volk vertegenwoordigt. Het tweede element is dat de verklaring geadresseerd dient te worden aan de depositaris, te weten de Zwitserse Bondsraad (art. 93 AP I). Formeel betekent dit dat verklaringen die zijn geadresseerd aan het Internationaal Rode Kruis, een VN-entiteit, of een andere instantie niet voldoen aan […] het vereiste van art. 96 lid 3 AP 1.

In de onderhavige strafzaak is door de verdediging gewezen op het bestaan van een acceptatieverklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP I. Deze verklaring, beweerdelijk betreffende een brief d.d. 6 november 1997 afkomstig van het Internationaal Secretariaat van de LTTE, zou zijn gepubliceerd op de website www.sangram.org. In deze brief stelt de LTTE dat het ‘a national liberation movement [is], which is presently involved in armed conflict with the Government of Sri Lanka in order to realize the right of the Tamils of Sri Lanka for self-determination on the island of Sri Lanka’. Door de verdediging is voorts gesteld dat blijkens de tekst van die verklaring de LTTE op 24 februari 1988 een kennisgeving heeft gestuurd aan het hoofdkwartier van de Verenigde Naties en aan het Rode Kruis.

Wat er verder ook overigens van de verklaring zij, naar het oordeel van het hof kan de verklaring niet kan doorgaan voor een verklaring als bedoeld in art. 96 AP I, reeds omdat niet aannemelijk is geworden dat de verklaring, wat daar verder van zij, aan het formele vereiste van verzending aan de depositaris van het Protocol, te weten de Zwitserse Bondsraad, voldoet (vide art 93 AP I). Ook overigens is niet gebleken dat de LTTE op of omstreeks de door de verdediging gesteld[e] datum van verzending die verklaring ten overstaan van de depositaris heeft afgelegd c.q. dat een dergelijke verklaring is gedeponeerd. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel hadden kunnen leiden zijn niet aannemelijk geworden.

Doch al ware het vorenstaande anders, dan nog mag dit de verdediging evenmin baten.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

10.4.3.3.2. Partij bij een conflict: Combattanten en hun privileges

De verdediging heeft zich, verkort en zakelijk weergegeven, op het, door het openbaar ministerie gemotiveerd betwiste, standpunt gesteld dat de LTTE een bevrijdingsbeweging was dat het opnam tegen een racistische overheid en dat de LTTE dient te worden aangemerkt als een partij in de zin van het AP I. De LTTE was derhalve gerechtigd om rechtstreeks aan krijgshandelingen deel te nemen.

Het hof overweegt allereerst dat naar internationaal humanitair recht partijen in een gewapend conflict bevoegd zijn om oorlogsgeweld uit te oefenen. Anderzijds zijn zij gebonden aan de regels en gewoonten die tijdens een gewapend conflict gelden. Om de kwaliteit van (gelegitimeerde) oorlogvoerende (‘belligerent’) te verkrijgen is het noodzakelijk om te beschikken over ten minste internationale rechtspersoonlijkheid (dus onderwerp van internationaal recht zijn) en ook (door de effecten van de oorlog) te zijn onderworpen zijn aan de regels toepasselijk in een gewapend conflict.

De kwaliteit van oorlogvoerende kan, onder omstandigheden, ook worden toegeschreven aan opstandelingen of bevrijdingsbewegingen, die in een burgeroorlog de facto controle uitoefenen over een deel van het grondgebied van een staat. Zoals in dit verband eerder werd overwogen, wordt in art. 1 AP I het toepassingsgebied van het humanitair oorlogsrecht in internationaal gewapende conflicten enigszins uitgebreid. Naast toepassing in internationaal gewapende conflicten, zoals bedoeld in de vier Geneefse Verdragen, is AP I van toepassing in gewapende conflicten waarin volkeren, kort gezegd, vechten o.a. tegen een racistisch regime in de uitoefening van hun recht op zelfbeschikking (art. 1 lid 4 AP I); de zogeheten ‘bevrijdingsoorlogen’.

Het hof overweegt verder dat het internationaal humanitair recht, in het bijzonder het recht op het uitvoeren van de vijandelijkheden, is gebaseerd op het fundamentele onderscheid dat in het ius in bello wordt gemaakt tussen enerzijds combattanten (strijdkrachten) en militaire doelen en anderzijds burgers (niet-combattanten) en burgerobjecten die bescherming genieten. De traditionele definitie van strijdkrachten (‘armed forces’) is gebaseerd op het Reglement uit 1907 behorende bij het Haags Verdrag (IV) nopens de wetten en gebruiken behorende bij den oorlog te land en art. 4 lid A, sub 1 van Genève III betreffende de behandeling van krijgsgevangenen, welke bepaling inhoudt (in de Nederlandse vertaling):

“leden van de gewapende macht van een Partij bij het conflict, alsmede leden van milities en vrijwilligerskorpsen welke deel uitmaken van deze gewapende macht”.

Zowel het Reglement bij het Haags Verdrag (IV) als art. 4 van Genève III voorzag in uitbreiding van de categorieën van de strijders, leden van reguliere strijdkrachten, tot leden van andere groepen, zoals milities en vrijwilligerskorpsen, niet formeel geïntegreerd in de strijdkrachten van een staat, met inbegrip van – in het geval van Genève III – georganiseerde verzetsbewegingen. Het [Reglement] voorziet bijvoorbeeld in een uitbreiding van het concept ‘strijder’ in het bijzondere geval van een zogeheten levée en masse (vide art. 2 van het Reglement):

‘De bevolking van een niet-bezet gebied, die bij de nadering van den vijand uit eigen beweging de wapenen opneemt om de invallende troepen te bestrijden, zonder den tijd te hebben zich te organiseeren overeenkomstig artikel 1, wordt als oorlogvoerende beschouwd, indien zij de wapenen openlijk draagt en indien zij de wetten en de gebruiken van den oorlog eerbiedigt.’

De belangrijkste implicatie van art. 1 lid 4 AP I is dat de strijders van gewapende groepen die betrokken zijn bij de zogeheten bevrijdingsoorlogen tegen, zoals in casu wordt betoogd een racistische overheid erkenning krijgen als strijders met gelijke rechten als leden van officiële strijdkrachten. Verzet tegen een racistische overheid is onder omstandigheden als omlijnd in het internationaal humanitair recht toegestaan. Een in dit verband belangrijke te beantwoorden vraag is of de betrokken strijdgroep (de LTTE) heeft te gelden als combattant in de zin van AP I. In dat geval zou hij immers het recht hebben om aan vijandelijkheden deel te nemen (art. 43 lid 2 AP I).

Het hier relevante artikel 43 AP I luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling):

‘1. De strijdkrachten van een partij bij een conflict bestaand uit alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten, zelfs indien die partij wordt vertegenwoordigd door een niet door een tegenpartij erkende regering of autoriteit. Deze strijdkrachten dienen te zijn onderworpen aan een intern tuchtrechtelijk systeem, dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht, toepasselijk in geval van gewapende conflicten, dient te verzekeren.

2. De leden van de strijdkrachten van een partij bij een conflict, die niet zijn medisch personeel of geestelijke verzorgers op wie artikel 33 van het Derde Verdrag betrekking heeft, zijn combattanten en hebben derhalve het recht om rechtstreeks aan de vijandelijkheden deel te nemen.

3. Wanneer een partij bij het conflict een paramilitaire organisatie, of een gewapende dienst belast met politietaken, in zijn strijdkrachten opneemt, moet zij de andere partijen bij het conflict daarvan in kennis stellen.”

Met andere woorden; de strijdkrachten van een partij bij het conflict bestaan uit: (i) alle georganiseerde strijdkrachten (armed forces), groepen en eenheden die onder een bevel staan en (ii), die onderworpen zijn aan een intern krijgstuchtrechtelijk systeem dat, onder meer, de naleving moeten afdwingen van de regels van het internationale recht die van toepassing [zijn] in geval van gewapende conflicten.

Artikel 44 kent, in vergelijking met art. 1 van het Landoorlogreglement en art. 13 Genève II, een verzwakking aan de eisen die aan de strijdkrachten worden gesteld.

Artikel 44 AP I luidt, voor zover hier relevant, als volgt (in de Nederlandse vertaling):

‘1. Iedere combattant, als omschreven in artikel 43, die in handen van een tegenpartij valt, wordt als krijgsgevangene beschouwd.

2. Alle combattanten zijn verplicht de regels van het volkenrecht, toepasselijk in gewapende conflicten, in acht te nemen; schendingen van die regels ontnemen evenwel een combattant niet het recht om als combattant te worden beschouwd of, indien hij in handen van een tegenpartij valt, het recht om als krijgsgevangene te worden beschouwd, behalve in de gevallen als voorzien in het derde en vierde lid.

3. Ter bevordering van een bescherming van de burgerbevolking tegen de gevolgen van de vijandelijkheden, zijn de combattanten verplicht zich van de burgerbevolking te onderscheiden wanneer zij een aanval of een militaire operatie ter voorbereiding van een aanval uitvoeren. Gelet evenwel op het feit dat er zich in een gewapend conflict situaties voordoen, waarin het een gewapende combattant door de aard van de vijandelijkheden niet mogelijk is zich van de burgerbevolking te onderscheiden, behoudt deze zijn status van combattant, mits hij in zulke situaties zijn wapens openlijk draagt:

a. gedurende ieder militair treffen, en

b. gedurende de tijd dat hij zichtbaar is voor de tegenpartij bij het betrekken van militaire posities, voorafgaande aan het inzetten van een aanval waaraan hij moet deelnemen.

Handelingen die voldoen aan de in dit lid neergelegde vereisten worden niet als perfide in de zin van artikel 37, eerste lid, letter c, beschouwd.’

Uit het vorenstaande volgt, samengevat, dat de combattantenstatus impliceert het zogeheten ‘combattantenprivilege’, dat wil zeggen het recht om rechtstreeks aan krijgshandelingen deel te nemen (art. 43 lid 2 AP I) en, aldus, het recht om te doden, te verwonden, krijgsgevangen te nemen van de vijand en om militaire objecten te vernietigen.

Er is sprake van georganiseerde strijdkrachten als de door de strijdkrachten uitgevoerde gevechtshandelingen op grond van bevelen gecoördineerd en collectief worden uitgevoerd en die uitvoering ook berust op regels, in tegenstelling tot op zichzelf staande geweldshandelingen van individuen zonder enig samenhangende voorbereiding voorafgaand aan die geweldshandelingen. In dit verband is het dragen van een uniform door een lid van de strijdkrachten geen vast vereiste, ofschoon het verantwoordelijk bevel wel een uniform verplicht dient te stellen.

Combattanten hebben vervolgens de plicht om te voldoen aan de regels van het internationaal humanitaire recht. Zolang zij zich aan die regels houden staat het internationaal recht geen strafvervolging onder het nationaal recht toe voor op basis van het internationaal humanitair recht toegestane krijgshandelingen. Leden van gewapende groepen die zonder combattantenstatus deelnemen aan vijandelijkheden tijdens niet-internationaal gewapend conflict zijn ‘ongepriviligeerde’ oorlogvoerenden die onder nationaal recht vervolgd mogen worden.

Zoals het hof ook elders in het arrest heeft overwogen zijn handelingen met terroristische oogmerk niet geoorloofd, nu een directe connectie met militaire handelingen ontbreekt en de handelingen niet gericht zijn tegen (andere) combattanten. Daarbij komt dat daden van terreur tegen de burgerbevolking, zoals ook vastgelegd in de diverse hiervoor aangehaalde verdragsbepalingen, in strijd zijn met het humanitair oorlogsrecht en daarmee onder nationaal recht strafbaar zijn.

Nu het hof op grond van de bewijsmiddelen tot het oordeel komt dat de LTTE zich heeft schuldig gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht zoals omschreven onder feit 1 van de tenlastelegging, faalt het verweer ook hierom.

10.4.3.3.3. Racistisch regime

Verzet tegen een racistisch regime is onder omstandigheden als omlijnd in het internationale humanitaire recht eveneens toegestaan. De verdediging heeft in dit verband betoogd dat de (toenmalige) regering van Sri Lanka behoorde tot de zogeheten ‘racist regimes’ als bedoeld in art. 1 lid 4 AP I. Het openbaar ministerie heeft ook dit standpunt gemotiveerd betwist.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Zoals uit het vorenstaande volgt, plaatst AP I nationale bevrijdingsoorlogen, waarbij volkeren in de uitoefening van hun recht op zelfbeschikking vechten tegen racistische regimes op gelijke hoogte met internationaal gewapende conflicten. Daardoor genieten de betrokkenen bij een dergelijk conflict een ruimere bescherming dan wanneer ze onder de regeling voor niet-internationale conflicten zouden vallen. In een VN-resolutie uit 1968 is reeds uitgesproken dat personen die vechten tegen racistische minderheidsregimes of koloniale regimes, indien zij werden vastgehouden, in overeenstemming met het internationale recht dienen te worden behandeld als krijgsgevangenen of als politieke gevangenen.

Het recht op zelfbeschikking is, volgens de internationale convenanten over mensenrechten, het recht van alle volkeren om vrijelijk hun politieke status te bepalen en vrijelijk te streven naar hun (eigen) economische, sociale en culturele ontwikkeling.

De strijd van de volkeren tegen elke gewelddadige actie die tot doel heeft hen te beroven van hun recht op zelfbeschikking is in beginsel legitiem, zoals ook tot uitdrukking komt in voormelde bepaling in het AP I. Iedere poging om zo'n strijd te onderdrukken is onverenigbaar met het Handvest van de Verenigde Naties en vormt een bedreiging voor de internationale vrede en veiligheid. Overigens valt het recht op zelfbeschikking onder internationaal recht niet zonder meer samen met een recht om die zelfbeschikking door gewapend geweld af te dwingen en moet, met andere woorden, de vraag naar het bestaan van een zelfbeschikkingsrecht niet (zonder meer) worden vermengd met de vraag naar de aard van […] het gewapend conflict.

Uit het commentaar op art. 1 lid 4 AP I blijkt dat de uitdrukking ‘racist regimes’ gevallen bestrijkt van regimes die zijn gebaseerd op racistische criteria en waarbij er sprake is van hegemonie van de ene bevolkingsgroep over de andere op basis van racistische ideeën. Het internationaal recht kent voorts een algemeen verbod op rassendiscriminatie, als vervat in de Universele Verklaring voor van de Rechten van de Mens (artt. 2 en 7), dat tevens de basis vormde van diverse internationale verdragen, waaronder het IVBPR (artt. 2 lid 1, 3 en 26) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (artt. 2 lid 2, 3, 10 lid 3). Het verbod op discriminatie is een kern van de mensenrechten. Het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie geeft in art. 1 lid 1 een definitie van rassendiscriminatie:

‘In dit Verdrag wordt onder “rassendiscriminatie” verstaan elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming die ten doel heeft de erkenning, het genot of de uitoefening, op voet van gelijkheid, van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, of op andere terreinen van het openbare leven, teniet te doen of aan te tasten, dan wel de tenietdoening of aantasting daarvan ten gevolge heeft.’

Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat niet iedere vorm van rassendiscriminatie door een staat kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van een racistisch regime in de zin van art. 4 lid 1 AP I en dat de Verdragsluitende staten bij deze bepaling een hogere drempel voor ogen stond. In dit verband wijst het hof op de op 12 december 1973 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen resolutie 3103 (XXVIII) ‘Basic principles of the legal status of combatants struggling against colonial and alien domination and racist régimes’. Deze resolutie plaatst een racistisch regime in het kader van de apartheid en raciale onderdrukking ‘‘Stressing that the policy of apartheid and racial oppression has been condemned by all countries and peoples, and that the pursuing of such policy has been recognised as an international crime”.

Het hof komt tot de conclusie dat de uitdrukking ‘racist regimes’ als bedoeld in art. 1 lid 4 AP I betrekking heeft op regimes (Staat of overheid) die zijn gebaseerd op racistische criteria, hetgeen naar het oordeel van het hof zoveel wil zeggen dat dit regime zich schuldig maakt aan raciale discriminatie als vorenbedoeld. Indien is vastgesteld dat het gaat om een regime dat is gegrondvest op racistische criteria, dan moet vervolgens worden bepaald of dit regime hegemonie uitoefent over het andere deel van de bevolking.

Ofschoon het dossier tal van aanwijzingen bevat dat de Sri Lankaanse overheid zich tijdens het gewapend conflict met de Tamils heeft schuldig gemaakt aan geweld en (ernstige) schendingen van de mensenrechten jegens de Tamilbevolking en dat de Tamilbevolking (structureel) werd achtergesteld, is anderzijds niet althans onvoldoende aannemelijk geworden [dat] de Sri Lankaanse overheid aangemerkt kan worden als een regime dat gegrondvest is op racistische criteria en waarbinnen in overeenstemming met die racistische ideeën de hegemonie van het ene deel van de bevolking over het andere deel verzekerd is. Met het openbaar ministerie is het hof dan ook van oordeel, alles afwegende, dat Sri Lanka niet voldoet […] aan de eisen van een fundamentele en geïnstitutionaliseerde discriminatie die in art. 1 lid 4 AP I besloten ligt en dat het verweer van de verdediging ook op dit onderdeel faalt.

10.4.3.3.4. Slotconclusie

Het vorenstaande leidt, alles afwegende, naar het oordeel van het hof tot de slotsom dat het verweer van de verdediging, meer in het bijzonder het beroep op AP I, – op alle onderdelen – dient te worden verworpen. Indien en voor zover relevant en behoudens hetgeen daartoe meer in het bijzonder in dit arrest wordt overwogen zijn de onder 1 tenlastegelegde feiten, zo bewezen, in beginsel strafbaar op basis van commuun strafrecht.”

II.2.2.3. Beoordeling van ’s hofs motivering van de verwerping

65. Wat ’s hofs motivering betreft waartegen de klachten zich keren die zijn opgenomen in het eerste namens de verdachte voorgestelde middel, merk ik het volgende op. De klachten bestrijden de overweging van het hof, waarmee het verweer wordt verworpen dat de LTTE moet worden aangemerkt als een partij in de zin van Aanvullend Protocol I, dat “de LTTE zich heeft schuldig gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht.” Hieronder zal worden uiteengezet dat die overweging van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat die voorwaarde niet wordt gesteld in Aanvullend Protocol I maar in het Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen 1949. Hoewel het hof nergens expliciet verwijst naar art. 4A onder 2 sub d van voornoemd verdrag, volgt uit de overweging waartegen de motiveringsklachten zich keren en de verwijzing door het hof naar “art. 4 van Genève III” dat het hof de in art. 4A onder 2 sub d vervatte voorwaarde van toepassing acht. Het hof past aldus een voorwaarde uit dat verdrag toe om te beoordelen of Aanvullend Protocol I van toepassing is, dit terwijl die voorwaarde niet is opgenomen in Aanvullend Protocol I.

66. In art. 4A onder (2) van het derde Verdrag van Genève 1949 betreffende de behandeling van krijgsgevangen, worden voorwaarden gesteld waaraan moet zijn voldaan door, onder meer, leden van georganiseerde verzetsbewegingen willen zij als krijgsgevangenen worden beschouwd. Die eisen zijn voorts ook van belang om als combattant te kunnen worden aangemerkt, nu de status van krijgsgevangene en die van combattant aan elkaar zijn verbonden. Eén van die voorwaarden wordt als volgt verwoord: “that of conducting their operations in accordance with the laws and customs of war”. Anders gezegd, om als krijgsgevangene en dus ook als combattant te kunnen worden aangeduid, hebben de georganiseerde verzetsbewegingen “zich in hun handelingen te gedragen naar de wetten en gebruiken van de oorlog”. Hieruit kan a contrario worden afgeleid dat leden van een georganiseerde verzetsbeweging niet als krijgsgevangene of combattant worden aangemerkt indien zij de wetten en gebruiken van de oorlog schenden. Bij deze voorwaarde, die is opgenomen in art. 4A onder (2) sub (d) van het derde Verdrag van Genève 1949 betreffende de behandeling van krijgsgevangen, lijkt het hof aan te sluiten door de combattantenstatus af te wijzen voor leden van de LTTE omdat zij zich hebben schuldig gemaakt aan terrorisme en andere schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog.

67. In art. 43, eerste lid, Aanvullend Protocol I is evenwel niet als voorwaarde gesteld – kort gezegd – dat het oorlogsrecht wordt nageleefd om strijdkracht van een partij bij een conflict te kunnen zijn, maar is het voldoende dat de strijdkrachten onderworpen zijn aan een krijgstuchtelijk systeem dat de naleving van het oorlogsrecht dient te verzekeren (“shall enforce compliance with the rules of international law applicable in armed conflict”). Het hof heeft niet vastgesteld dat een dergelijk krijgstuchtelijk systeem ontbrak. Vervolgens wordt in art. 44, tweede lid, Aanvullend Protocol I zelfs uitdrukkelijk bepaald dat alle combattanten verplicht zijn de regels van het oorlogsrecht na te leven, maar dat schendingen daarvan de betrokkenen niet het “recht” ontnemen om als combattant of als krijgsgevangene te worden behandeld.

68. Art. 44, tweede lid, Aanvullend Protocol I, luidt in een van de authentieke versies als volgt:

“While all combatants are obliged to comply with the rules of international law applicable in armed conflict, violations of these rules shall not deprive a combatant of his right to be a combatant or, if he falls into the power of an adverse Party, of his right to be a prisoner of war, except as provided in paragraphs 3 and 4.”

De uitzonderingen waarnaar in art. 44, tweede lid, Aanvullend Protocol I wordt verwezen zijn hier niet van toepassing.

69. Uit het voorgaande volgt dat op grond van Aanvullend Protocol I het feit dat “de LTTE zich heeft schuldig gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht” geen reden kan of mag vormen om de LTTE uit te sluiten als partij bij Aanvullend Protocol I en evenmin reden kan of mag zijn om de leden van de LTTE de status van combattant of krijgsgevangene te onthouden. In zoverre is de in art. 4A onder (2) sub (d) gestelde voorwaarde achterhaald door Aanvullend Protocol I.38.

70. De twee belangrijkste commentaren op Aanvullend Protocol I ondersteunen deze uitleg. Zo signaleren Bothe, Partsch en Solf: “Articles 43 and 44 […] preclude any attempt to deny prisoner of war status to members of independent or regular armed forces on the allegation that their force does not enforce some provision of customary or conventional law of armed conflict.”39.En Sandoz, Swinarski & Zimmerman schrijven: “Neither can a decisive criterion be found in the fact that individual combatants effectively respect the rules of international law applicable in cases of armed conflict […] but such respect is incumbent upon the armed forces as such.”40.

71. Reeds op grond van het voorgaande kan worden gezegd dat de motiveringsklachten naar haar inhoud doel treffen.

72. Maar dat laat onverlet dat ze, als gezegd, opkomen tegen overwegingen ten overvloede van het hof. Immers, daaraan voorafgaand had het hof al vastgesteld dat art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I niet van toepassing is. En vervolgens overweegt het hof (arrest, p. 51):

“Doch al ware het vorenstaande anders, dan nog mag dit de verdediging evenmin baten.”

73. Wat daarop volgt zijn overwegingen die betrekking hebben op de artikelen 43 en 44 Aanvullend Protocol I, en het zijn deze overwegingen waartegen de motiveringsklachten zich keren. Die overwegingen komen er op neer dat de LTTE niet als combattant kan worden aangemerkt omdat de LTTE zich heeft schuldig gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van IHL. Het hof sluit deze overwegingen als volgt af (arrest, p. 55):

“Nu het hof op grond van de bewijsmiddelen tot het oordeel komt dat de LTTE zich heeft schuldig gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht zoals omschreven onder feit 1 van de tenlastelegging, faalt het verweer ook hierom.”

74. Het verweer dat het gewapend conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict waarbij de LTTE partij is, faalt dus naar het oordeel van het hof ook omdat de LTTE zich schuldig heeft gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van IHL.

II.2.2.4. Beoordeling van de juistheid van ‘s hofs oordeel

75. Dan nu mijn uiteenzetting betreffende de juistheid van ’s hofs oordeel in samenhang met de klachten.

II.2.2.4.1. Was het gewapend conflict internationaal gelet op art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I?

76. Bij de beoordeling van de drie middelen die in dit onderdeel van de conclusie aan de orde zijn,41.dient het bepaalde in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I te worden vooropgesteld, nu vanuit deze invalshoek het verweer is gevoerd dat het gewapend conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict.

77. Een van de authentieke versies van art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I luidt als volgt:

“4. The situations referred to in the preceding paragraph include armed conflicts in which peoples are fighting against colonial domination and alien occupation and against racist régimes in the exercise of their right of self-determination, as enshrined in the Charter of the United Nations and the Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations.”42.

78. Art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I wordt algemeen beschouwd als een “baanbrekende stap in de ontwikkeling van het humanitaire recht” waarmee “bevrijdingsoorlogen en soortgelijke conflicten” onder het begrip internationaal gewapende conflicten vallen, aldus de Memorie van Toelichting bij het Nederlandse wetsontwerp tot goedkeuring van Aanvullend Protocol I.43.De Memorie van Toelichting bij het Belgische wetsontwerp voor de goedkeuringswet sluit hierbij aan en karakteriseert art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I als “de erkenning in het verdragsrecht van het internationaal karakter van bevrijdingsoorlogen.”44.Deze “neue Kategorie internationaler Konflikte”, zoals het eensluidend wordt aangeduid in de toelichtingen op de Duitse en Zwitserse wetsontwerpen tot goedkeuring,45.strekt zich echter niet uit tot alle bevrijdingsoorlogen, doch alleen tot bevrijdingsoorlogen die voldoen aan de in het vierde lid van art. 1 genoemde criteria.

79. Art. 1, vierde lid, moet worden gelezen in verbinding met het derde lid van art. 96 Aanvullend Protocol I: voorzien is in de mogelijkheid tot het afleggen van een verklaring waarmee Aanvullend Protocol I van toepassing wordt. Dat derde lid luidt als volgt:

“The authority representing a people engaged against a High Contracting Party in an armed conflict of the type referred to in Article 1, paragraph 4, may undertake to apply the Conventions and this Protocol in relation to that conflict by means of a unilateral declaration addressed to the depositary. Such declaration shall, upon

its receipt by the depositary, have in relation to that conflict the following effects:

(a) the Conventions and this Protocol are brought into force for the said authority as a Party to the conflict with immediate effect;

(b) the said authority assumes the same rights and obligations as those which have been assumed by a High Contracting Party to the Conventions and this Protocol; and

(c) the Convention and this Protocol are equally binding upon all Parties to the conflict.”

80. De vraag of art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I in het onderhavige geval van kracht is, heeft het hof in zijn arrest in twee stappen beantwoord. Allereerst heeft het hof geoordeeld dat art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I niet aan de orde is, omdat Sri Lanka geen partij is bij Aanvullend Protocol I. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat de LTTE de verklaring als bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I niet op de juiste wijze heeft afgelegd zodat de LTTE niet langs die weg alsnog de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I heeft gerealiseerd. Maar dat neemt niet weg dat volgens het hof de LTTE op zichzelf gelegitimeerd was zo een verklaring af te leggen, ook al is Sri Lanka geen partij bij Aanvullend Protocol I. Op dit aspect kom ik straks nog terug.

81. In het eerste middel in de onderhavige zaak wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof waarbij hij het beroep “op de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I bij de Verdragen van Genève heeft verworpen.” Om vast te kunnen stellen of de beslissing van het hof juridisch juist is, moet in ieder geval worden onderzocht of het hof het beroep op de toepasselijkheid van (art. 1, vierde lid) Aanvullend Protocol I terecht heeft verworpen.

II.2.2.4.2. Is Aanvullend Protocol I hier van toepassing?

82. Met betrekking tot de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I heeft het hof bij de verwerping van het verweer een onderscheid gemaakt tussen art. 1, vierde lid en art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I.

83. Het oordeel van het hof dat art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I toepassing mist omdat Sri Lanka geen partij is bij dit protocol ( de eerste stap), is juist. Een verdrag – en daaronder is ook Aanvullend Protocol I in dit verband te verstaan – schept immers geen verplichtingen (of rechten) voor een derde staat zonder diens instemming. In art. 34 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht is deze hoofdregel als volgt verwoord:

“A treaty does not create either obligations or rights for a third State without its consent.”46.

Met een derde staat wordt een staat bedoeld die geen partij is bij het verdrag (art. 1 onder h ‘Weens Verdrag’).

84. Het ICRC commentaar houdt onder meer het volgende in:

“Reference should be made to the commentary on Article 1 (General principles and scope of application), paragraphs 3 and 4, for the description of situations covered by the said article, including the time at which the beginning of such situations may be considered to take place. It is self-evident that the occurrence of such situations makes the Conventions and the Protocol applicable only for Parties bound by these instruments.”47.

85. Gezien de constatering van het hof dat Sri Lanka geen partij is bij Aanvullend Protocol I zou de gevolgtrekking voor de hand hebben gelegen dat dan de andere bepalingen van het protocol evenmin van toepassing zijn. Het hof gaat echter niet zo ver en overweegt in onderdeel 10.4.3.3.1. van het arrest dat het feit dat Sri Lanka Aanvullend Protocol I niet heeft geratificeerd er niet aan in de weg staat dat “een verzets- of bevrijdingsbeweging in Sri Lanka rechtsgeldig een eenzijdige verklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP I kan afleggen, nu Sri Lanka wel partij is bij de Geneefse Conventies.”48.Van een dergelijke rechtsgeldige verklaring is evenwel in dit concrete geval geen sprake, aldus het hof, omdat “niet aannemelijk is geworden dat de verklaring […] aan het formele vereiste van verzending aan de depositaris van het Protocol, te weten de Zwitserse Bondsraad, voldoet”. Maar dat doet niet af aan het uitgangspunt van het hof dat de LTTE door het afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 96, derde lid, AP I eenzijdig de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I op het gewapende conflict had kunnen bewerkstelligen. Dit uitgangspunt brengt als consequentie mee dat een verzets- of bevrijdingsbeweging in Sri Lanka, zoals de LTTE, op die manier aan het gewapende conflict een internationaal karakter kan geven.

86. Ik heb mij afgevraagd of dit in het licht van het internationaal humanitair recht een redelijke en wenselijke uitleg is, want het impliceert dat de beslissing van een staat om geen partij te worden bij Aanvullend Protocol I zou kunnen worden ontkracht indien en zodra een – in de woorden van het hof – “verzets- of bevrijdingsbeweging” de in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I bedoelde verklaring (wel) op correcte wijze aflegt. En dat terwijl aan zo een verklaring strikte eisen worden gesteld. Daartoe is immers alleen bevoegd de “authority representing a people” die is verwikkeld in een gewapend conflict als bedoeld in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I. Voor het conflict waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, betekent dit dat zo een verklaring alleen kan worden afgelegd indien de bevolking (het volk) in gewapend conflict is met een racistisch regime. (Niet is aangevoerd, noch is aannemelijk, dat de LTTE was betrokken in een gewapend conflict tegen koloniale overheersing of vijandelijke bezetting waarop art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I eveneens betrekking heeft). Van een racistisch regime in Sri Lanka, zo heeft het hof in zoveel woorden overwogen, was echter geen sprake. In de zaak tegen de medeverdachte [L. T.] (15/04689) wordt in het eerste middel van de raadsman aangevoerd dat het hof Sri Lanka ten onrechte niet als een racistisch regime in de zin van art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I heeft aangemerkt. Daaraan gaat echter een andere vraag vooraf, waarvan het antwoord maakt dat ik aan de beoordeling van de klacht- [L. T.] niet toekom.

87. Aan de vraag of de verklaring als bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I rechtsgeldig is afgelegd, en of is voldaan aan de in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I gestelde eisen, gaat namelijk om twee redenen de vraag vooraf of onderdelen van Aanvullend Protocol I in gevallen als het onderhavige überhaupt van toepassing (kunnen) zijn – ik heb het nu niet alleen over art. 1, vierde lid –, nu vaststaat dat Sri Lanka bij het protocol geen partij is. Het is hier van belang na te gaan of dit protocol van kracht is, ook omdat op ’s hofs terechtzitting de verdediging zo nadrukkelijk een beroep heeft gedaan op Aanvullend Protocol I. Daarbij komt dat in art. 93, derde lid de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I als voorwaarde besloten ligt. Bovendien, maar dit is een bijkomstigheid, ligt het voor de hand om eerst de vraag naar de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I te beantwoorden, aangezien met behulp van objectieve maatstaven eenvoudiger valt vast te stellen of een staat partij bij Aanvullend Protocol I is, dan te beoordelen of een regime, waartegen het eigen volk in opstand komt, racistisch is.49.

88. Voor het antwoord op de vraag of Aanvullend Protocol I van toepassing kan zijn voor Sri Lanka, nu vaststaat dat Sri Lanka daarbij geen partij is, heeft (nogmaals) als uitgangspunt te gelden dat een verdrag geen verplichtingen of rechten schept voor een derde staat zonder diens instemming. In dat verband heb ik hierboven al art. 34 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht aangehaald.

89. In art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I wordt als voorwaarde gesteld dat de autoriteit is verwikkeld in een gewapend conflict “against a High Contracting Party in an armed conflict of the type referred to in Art. 1, para. 4 […]”. Ik meen dat deze bepaling strikt moet worden uitgelegd. Dit betekent naar de letter dat moet vaststaan dat het gewapend conflict wordt gevoerd met een staat die partij is bij Aanvullend Protocol I.

90. Voor de door mij bepleite strikte uitleg van het bepaalde in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I pleit de tekst zelf. In dit verband kan een ‘travaux préparatoires’ geen houvast bieden, om de eenvoudige reden dat deze met betrekking tot het derde lid er vrijwel niet is.50.Daarbij komt dat op de keper beschouwd in de onderhavige zaak en in die van de samenhangende zaken de grondslag voor een ruime uitleg van art. 96, derde lid, ontbreekt.

91. Voor een ruime uitleg, waarbij het voor de geldigheid van de afgelegde verklaring niet relevant is of de staat partij is bij het Aanvullend Protocol I, doet het hof een beroep op een door het ICRC in 1987 uitgegeven commentaar op dit protocol. Het commentaar waarnaar wordt verwezen houdt hierover het volgende in:

“The gradual recognition in international law of the right of self-determination and of the international nature of armed conflicts conducted in the exercises of this right had led to the view (cursivering van mij, AG), even before the Protocol, that common Article 2, paragraph 3, of the Conventions opened also to national liberation movements a possibility to accept the Conventions.”51.

92. Het ICRC commentaar ziet hier op het geval waarin de staat (i.c. Sri Lanka) geen partij is bij het protocol maar wel bij de verdragen (i.c. Sri Lanka) en betreft de uitleg van artikel 2 van de Geneefse Verdragen dat enkel voor de verdragen, en niet voor het protocol, gemeenschappelijk is. In dat geval zou, aldus het ICRC commentaar, gemeenschappelijk artikel 2 zo ruim kunnen worden uitgelegd dat de situatie waarin de bevolking tegen een racistisch regime vecht onder het begrip internationaal gewapend conflict kan worden begrepen. Het commentaar geeft hier dus slechts een mogelijke benadering weer en niet de stand van zaken naar geldend internationaal recht, zoals ook blijkt uit de aansluitende alinea van het commentaar waarin wordt verwezen naar “the advocates of this solution”.

93. Op het onderhavige onderdeel lees ik het commentaar anders dan mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie vóór HR 5 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY3440, NJ 2007/10 m.nt. Keijzer (sub 4.19), volgens wie onder verwijzing naar het ICRC-commentaar het feit dat Irak en de V.S. Protocol I niet hadden geratificeerd geen beletsel was voor een verzets- of bevrijdingsbeweging in Irak om rechtsgeldig een eenzijdige verklaring als bedoeld in art. 96, derde lid, af te leggen, nu Irak en de V.S. partij waren bij de Geneefse Conventies. Op dit punt kom ik terug in de randnummers 107-110.

94. De ruime uitleg die in het commentaar op het Protocol lijkt te worden gegeven aan gemeenschappelijk artikel 2 van de Geneefse Verdragen – en ik herhaal: maar niet aan art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I – vindt naar mijn inzicht geen steun in de tekst van gemeenschappelijk artikel 2. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat het recente commentaar op gemeenschappelijk artikel 2, dat onder auspiciën van het ICRC in 2016 tot stand is gekomen, geen gewag maakt van de ruime uitleg die in het ICRC commentaar uit 1987 bij het Aanvullend Protocol I is gegeven aan gemeenschappelijk artikel 2.52.Bovendien houdt datzelfde ICRC commentaar uit 1987 óók in:

“The declaration laid down in this paragraph is only possible if an armed conflict is conducted against a Party to the Protocol.”53.

95. De praktijk biedt evenmin een aanknopingspunt voor een ruime uitleg waarbij de verwijzing naar de “High Contracting Party” in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I niet wordt gelezen als partij bij het protocol maar bij de verdragen. In de ruim 35 jaar dat Aanvullend Protocol I van kracht is,54.is voor zover ik heb kunnen nagaan tot nu toe éénmaal een verklaring als bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I door de depositaris doorgeleid aan de partijen bij het Protocol.55.De depositaris heeft in een ander verband als volgt aangegeven waarom eerdere verklaringen die in deze periode wel zijn afgelegd, niet zijn doorgestuurd aan de partijen.

“Sie hat verschiedentlich Erklärungen nach Artikel 96 Absatz 3 des Zusatzprotokolls I zurückgewiesen, weil die Urheber der Erklärungen die vom Protokoll aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllten. Der Depositar kann dies allerdings nur in klaren Fällen tun. Ist zweifelhaft, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, so hat der Depositar die Angelegenheit den Vertragsparteien zu unterbreiten.”56.

Bij de eerste volzin staat een voetnoot met de volgende tekst:

“Gemäss dieser Bestimmung kann sich ein Organ, das ein Volk vertritt, welches in einen gegen eine Hohe Vertragspartei gerichteten bewaffneten Konflikt verwickelt ist, verpflichten, die Abkommen und das Zusatzprotokoll I in Bezug auf diesen Konflikt anzuwenden, indem es eine einseitige Erklärung an den Depositar richtet. Demzufolge hat der Depositar die Annahme solcher Erklärungen verweigert, wenn der bewaffnete Konflikt gegen einen aus dem Zusatzprotokoll I nicht gebundenen Staat gerichtet war.”

96. Hieruit blijkt mijns inziens dat de depositaris zich op het standpunt stelt dat de verklaring die op grond van art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I wordt afgelegd alleen betekenis heeft indien dit geschiedt in een gewapend conflict met een staat die partij is bij het Aanvullend Protocol I. Bovendien blijkt uit de citaten dat deze uitleg, naar het oordeel van de depositaris, buiten twijfel staat omdat hij de verklaring alleen “in klaren Fällen” afwijst en de kwestie anders aan de verdragsluitende partijen voorlegt.

97. Het standpunt waarop de depositaris zich stelt, vindt steun in de parlementaire voorbereiding van de Zwitserse goedkeuringswet. De toelichting bij het wetsvoorstel houdt het volgende in:

“Eine solche einseitige Erklärung ist nur möglich, wenn der Staat, gegen den das Volk für seine Befreiung kämpft, seinerseits Vertragspartei des Protokolls ist. Aus diesem Weg können also nicht Staaten gebunden werden, die das Protokoll nicht annehmen.”57.

98. Ook de Duitse regering heeft zich in de toelichting bij het wetsontwerp tot goedkeuring van Aanvullend Protocol I op het standpunt gesteld dat de eenzijdige verklaring als bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I alleen bindend kan zijn indien de staat waartegen de bevrijdingsbeweging strijdt, zelf partij is bij het protocol.

“Da nur Parteien der Abkommen von 1949, also Staaten, auch Partei der Zusatzprotokolle werden können, eröffnet Artikel 96 Abs. 3 den in Artikel 1 Abs. 4 genannten Befreiungsbewegungen die Möglichkeit einer völkerrechtlich wirksamen Bindung durch entsprechende einseitige Erklärung gegenüber dem Verwahrer. Solches ist allerdings nur möglich, wenn der Staat, gegen den das Volk für seine Selbstbestimmung kämpft, selbst Vertragspartei des Protokolls ist.”58.

99. Bij de parlementaire voorbereiding van de Nederlandse goedkeuringswet is de onderhavige kwestie even aan de orde geweest, maar niet nader uitgewerkt. Bij de behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer werd gevraagd of Nederland gebonden zou zijn aan het protocol indien “een tegenpartij” daaraan niet is gebonden of het niet aanvaardt of niet toepast.59.De reactie in de Memorie van Antwoord luidde slechts dat de materie “gecompliceerd” is, met name omdat sprake is van “partijen” in tweeërlei betekenis van het woord: “enerzijds in de zin van partijen bij de Verdragen en bij het Protocol, anderzijds in de zin van partijen bij het conflict.”60.Omtrent de vraag of Aanvullend Protocol I, en als onderdeel daarvan art. 96, derde lid, van toepassing is in het geval dat één van de betrokkenen geen partij is, geeft de parlementaire voorbereiding van de goedkeuringswet geen uitsluitsel.

100. De verklaringen die België, Frankrijk en Duitsland, en ook andere staten, hebben afgelegd bij art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I, hebben geen betrekking op, en doen dus (van hun kant) niet af aan, het vereiste dat de verklaring uitsluitend kan worden afgelegd indien de staat waartegen de gewapende oppositiegroep vecht zelf partij is bij het protocol.61.Nederland heeft bij art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I geen verklaring afgelegd, noch een voorbehoud gemaakt.

101. Op grond van het bovenstaande stel ik mij op het standpunt dat het gewapend conflict niet op grond van een door de LTTE eenzijdig afgelegde verklaring kan worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict – zelfs niet indien deze op de juiste wijze zou zijn gedaan (quod non) – reeds omdat Sri Lanka geen partij is bij Aanvullend Protocol I.62.David schrijft: “Il est, hélas, également logique que les Etats aux prises avec une guerre de libération nationale ne risquent guère d’adhérer au 1er PA […].”63.Ik begrijp deze opmerking aldus: door partij te worden bij Aanvullend Protocol I loopt een staat het risico dat de gewapende oppositiegroep aanspraak kan maken op de rechten die hem in dat protocol worden toegekend. En omgekeerd: door geen partij te worden bij Aanvullend Protocol I voorkomt een staat dat de gewapende oppositiegroep die rechten kan inroepen.

102. Niettemin dient bij mijn standpunt dat Aanvullend Protocol I niet van toepassing kan zijn omdat Sri Lanka daarbij geen partij is, twee opmerkingen te worden geplaatst.

103. De eerste opmerking betreft de combattantenstatus. Zo is een op art. 1, vierde lid, in verbinding met art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I geënte regeling opgenomen in het ‘Verdrag inzake het verbod of de beperking van het gebruik van bepaalde conventionele wapens die geacht kunnen worden buitensporig leed te veroorzaken of een niet-onderscheidende werking te hebben’ (hierna: Verdrag conventionele wapens 1980).64.De in art. 7, vierde lid, van dit verdrag gegeven regeling voorziet in de mogelijkheid voor de autoriteit bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I – de autoriteit die een volk vertegenwoordigt dat met een staat in een gewapend conflict is gewikkeld als bedoeld in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I – om een verklaring af te leggen die tot gevolg heeft dat niet alleen het Verdrag conventionele wapens 1980 maar óók de Verdragen van Genève 1949 van toepassing worden op het gewapend conflict tussen een staat en de door de autoriteit vertegenwoordigde bevrijdingsbeweging, ook indien de staat zelf geen partij is bij Aanvullend Protocol I.65.Daaruit volgt dat indien de LTTE als een autoriteit zou kunnen worden aangemerkt in de zin van art. 1, vierde lid Aanvullend Protocol I, de door de LTTE afgelegde verklaring toch zou meebrengen dat het gewapend conflict zou moeten worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict, nu Sri Lanka wél partij is bij het Verdrag conventionele wapens 1980.

104. Art. 7, vierde lid, Verdrag conventionele wapens 1980 luidt als volgt:

“This Convention, and the annexed Protocols by which a High Contracting Party is bound, shall apply with respect to an armed conflict against that High Contracting Party of the type referred to in Article 1, paragraph 4, of Additional Protocol I to the Geneva Conventions of 12 August 1949 for the Protection of War Victims:

(a) where the High Contracting Party is also a party to Additional Protocol I and an authority referred to in Article 96, paragraph 3, of that Protocol has undertaken to apply the Geneva Conventions and Additional Protocol I in accordance with Article 96, paragraph 3, of the said Protocol, and undertakes to apply this Convention and the relevant annexed Protocols in relation to that conflict; or

(b) where the High Contracting Party is not a party to Additional Protocol I and an authority of the type referred to in subparagraph (a) above accepts and applies the obligations of the Geneva Conventions and of this Convention and the relevant annexed Protocols in relation to that conflict. Such an acceptance and application shall have in relation to that conflict the following effects:

(i) the Geneva Conventions and this Convention and its relevant annexed Protocols are brought into force for the parties to the conflict with immediate effect;

(ii) the said authority assumes the same rights and obligations as those which have been assumed by a High Contracting Party to the Geneva Conventions, this Convention and its relevant annexed Protocols; and

(iii) the Geneva Conventions, this Convention and its relevant annexed Protocols are equally binding upon all parties to the conflict.

The High Contracting Party and the authority may also agree to accept and apply the obligations of Additional Protocol I to the Geneva Conventions on a reciprocal basis.”66.

105. Het aanvaarden en toepassen van de Verdragen van Genève 1949 en van het Verdrag conventionele wapens 1980 en de aan dat laatste verdrag verbonden protocollen, door de autoriteit als bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I, heeft voor het betreffende conflict als gevolg dat die autoriteit “assumes the same rights and obligations as those which have been assumed by a High Contracting Party to the Geneva Conventions”.67.Langs deze weg zou – zo zou betoogd kunnen worden, maar ik zeg er onmiddellijk bij: de tekst is allerminst duidelijk68.– de autoriteit als bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I kunnen bewerkstelligen dat zij het recht verkrijgt deel te nemen aan de vijandelijkheden. Maar als dat al zo zou zijn, dan is daarvoor wél vereist dat die autoriteit de verplichtingen van de Verdragen van Genève 1949 en van het Verdrag conventionele wapens 1980 en de aan dat laatstgenoemde verdrag verbonden Protocollen aanvaardt en toepast (“accepts and applies”).

106. Wat de inhoud is van de verklaring van de LTTE waarop een beroep is gedaan, heeft het hof niet precies vastgesteld.69.Voor zover ik heb kunnen nagaan, kan op basis van de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof en de rechtbank niet blijken dat is aangevoerd dat de LTTE de verplichtingen van het Verdrag conventionele wapens 1980 heeft aanvaard en deze heeft toegepast. In cassatie is dit evenmin ingebracht, zodat daaraan in de onderhavige zaak verder voorbij kan worden gegaan.

107. Dan de tweede opmerking. Met betrekking tot mijn standpunt dat Aanvullend Protocol I niet van toepassing kan zijn omdat Sri Lanka daarbij geen partij is, wijs ik tot slot op een arrest van de Hoge Raad waarin hij Aanvullend Protocol I van toepassing heeft geacht op het gewapend conflict in Irak toen dat land nog geen partij was bij Aanvullend Protocol I. De door de Hoge Raad besliste zaak, die nadien bekend is geworden als de zaak Wesam Al D.,70.betreft een uitleveringsverzoek van de Verenigde Staten van Amerika ter zake van feiten die Al D. in Irak zou hebben begaan in 2003. Irak is op 1 april 2010 toegetreden tot Aanvullend Protocol I, dat vervolgens op 1 oktober 2010 voor Irak in werking is getreden.71.

108. Wesam Al D. voerde onder meer aan dat de feiten waarvoor zijn uitlevering werd verzocht, moeten worden aangemerkt als toegelaten krijgshandelingen en deed daarmee dus een beroep op de combattantenstatus. Mijn ambtgenoot Machielse schreef in zijn conclusie voorafgaand aan dat arrest:72.

“Dat Irak en de VS Protocol I niet hebben geratificeerd staat er niet aan in de weg dat een verzets- of bevrijdingsbeweging in Irak rechtsgeldig een eenzijdige verklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 kan afleggen, nu beide landen wel partij zijn bij de Geneefse Conventies.73.

109. In zijn arrest van 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3440, NJ 2007/10 m.nt. N. Keijzer verwierp de Hoge Raad het beroep op de combattantenstatus en overwoog daarbij:

“4.5. Het ter zitting gevoerde verweer berust op de opvatting dat, nu er ten tijde van de in het uitleveringsverzoek bedoelde gedragingen in Irak sprake was van een internationaal gewapend conflict, het internationaal humanitair recht van toepassing was en dat het op grond van dat recht aan opstandelingen was toegestaan ‘militaire doelen aan te vallen, op te blazen en te strijden tegen soldaten van de tegenpartij, in dit geval de Amerikaanse troepen.’ Het gaat dus, zo wordt in dat betoog geconcludeerd, om legitieme krijgshandelingen die onder het internationaal humanitair recht niet verboden en daarom naar Nederlands recht niet strafbaar zijn. Deze opvatting, waarin niet wordt onderscheiden naar de status van de bedoelde opstandelingen, is echter onjuist, gelet op art. 1, vierde lid in verbinding met art. 43 van het hier toepasselijke Eerste aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (Trb. 1978, 41). Voor het door het verweer ingeroepen rechtsgevolg moet immers aan meer voorwaarden zijn voldaan dan dat er sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict, te weten dat de betrokkene behoorde tot ‘the armed forces of a Party to a conflict’, terwijl er verder strikte voorwaarden gelden voor ‘a Party to a conflict’, niet zijnde een Staat, wil het internationaal humanitair recht voor de leden van de gewapende strijdkrachten van een zodanige partij gelden.”74.

110. Naar het oordeel van de Hoge Raad was niet voldaan aan de voorwaarden die worden gesteld om te kunnen worden aangemerkt als (lid van) een strijdmacht van een partij bij een gewapend conflict75.en de in het verlengde daarvan liggende toepasselijkheid van de combattantenstatus. Maar ik zou menen dat in de uitleveringszaak Wesam Al D. het beroep op de toepasselijkheid van de combattantenstatus verworpen had kunnen worden reeds omdat Aanvullend Protocol I niet van toepassing was. De redenen daarvoor zijn als volgt. Van belang is dat Irak noch de V.S. toentertijd partij was bij Aanvullend Protocol I. Het feit dat het Verenigd Koninkrijk destijds wel partij was, maakt die situatie niet anders, ook al wordt aangenomen dat het internationaal gewapend conflict begon met de aanval van de door de V.S. en het Verenigd Koninkrijk geleide internationale coalitie op Irak. Indien één van de partijen bij het internationaal gewapende conflict partij is bij het Aanvullend Protocol I, zoals in de zaak Wesam Al D. het V.K., dan is die partij gebonden aan het Aanvullend Protocol I ook in de relatie tot de andere partijen bij het conflict die geen partij zijn bij het Aanvullend Protocol, maar dan wel onder de voorwaarde dat die andere partijen bij het conflict “accepts and applies the provisions” van Aanvullend Protocol I.76.Irak had dat niet verklaard77., terwijl ook (toen) voor Irak en de V.S. de hoofdregel gold dat een verdrag geen verplichtingen creëert zonder hun toestemming.78.

111. Na deze twee reflecterende kanttekeningen, keer ik terug naar mijn standpunt dat Sri Lanka geen partij was bij Aanvullend Protocol I zodat de in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I genoemde verklaring niet met succes kon worden afgelegd door de LTTE. Zoals gezegd, de precieze inhoud van de verklaring is door het hof niet vastgesteld, terwijl op basis van hetgeen door de verdediging omtrent art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I naar voren is gebracht, niet gezegd kan worden dat zich het geval voordoet dat Sri Lanka alsnog aan het Aanvullend Protocol I kan worden gebonden via de regeling in art. 7 Verdrag conventionele wapens 1980; dit punt is door de verdediging – en ook in cassatie – in het geheel niet aangevoerd.

112. Het hof heeft daarom (ook) in zoverre het beroep op Aanvullend Protocol I terecht verworpen, wat er zij van de daaraan voorafgaande motivering.

II.2.2.4.3. Was de LTTE een de facto staat/had het gewapend conflict daardoor een internationaal karakter? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [L. T.] (nr. 15/04689)

113. Het eerste middel in de zaak tegen de medeverdachte [L. T.] (nr. 15/04689) komt op tegen het oordeel van het hof dat in de tenlastegelegde periode geen sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict en dat derhalve het internationaal humanitair recht niet exclusief van toepassing was. De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof, dat geen sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat India zich in het gewapende conflict had gemengd. Als tweede klacht behelst het middel dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de LTTE de facto een staat was en er tevens om die reden sprake was van een internationaal gewapend conflict. Ik begin hier met de tweede klacht.

114. Op de terechtzittingen van het hof is door de verdediging onder meer aangevoerd dat het gewapend conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict omdat de LTTE “de essentialia had” van een staat. De pleitnota houdt hierover het volgende in:

“Ook zonder dat door de gewapende interventie van het IPKF er sprake was van een internationaal gewapend conflict c.q. in combinatie met paragraaf 3.3, kan uw Hof het rechtsregime van het internationaal gewapend conflict van toepassing achten op de tenlastegelegde periode als het gaat om het handelen van de LTTE.

Dit onderdeel van het betoog houdt verband met het begrip ‘Statehood’. Indien de LTTE de essentialia had, ten tijde van de tenlastegelegde periode, van een ‘Staat’, kan er ook sprake zijn van een internationaal gewapend conflict, aangezien de LTTE dan gezien kan worden als de andere staat die is vereist voor de kwalificatie van een internationaal gewapend conflict. Zoals hierboven aangegeven is het voor een internationaal gewapend conflict noodzakelijk dat er twee Staten zijn die in een gewapend conflict verwikkeld zijn, ongeacht de duur en intensiteit van het conflict.”

115. Nadat vervolgens in de pleitnota die essentialia van een staat zijn weergegeven, wordt het volgende opgemerkt:

“De LTTE [voldeed] in ieder geval aan de criteria 1 tot en met 3, terwijl het vierde criterium [‘capacity to enter into relations with other States’, AG] in beeld kwam bij de vredesonderhandelingen en de verklaring die de LTTE onder artikel 96 lid 3 Protocol I heeft gezet (brief naar VN en Internationale Rode Kruis).”

116. Behalve dat het hof niet zou zijn ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de LTTE een de facto staat was, bevat de toelichting op het ‘middel- [L. T.] ’ ook nog de klacht dat het hof heeft vastgesteld dat de LTTE een de facto staat vormde maar niet heeft gemotiveerd waarom die vaststelling “er niet toe leidt dat sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict”. Het hof zou hebben vastgesteld dat de LTTE een de facto staat was in de volgende overweging:

“Met de rechtbank is het hof bovendien van oordeel dat het door de LTTE gecontroleerde gebied in het noordoosten van Sri Lanka feitelijk alle kenmerken had van een staat, behoudens een internationale erkenning als zodanig.”

117. Wat de klacht- [L. T.] betreft, verdient in de eerste plaats opmerking dat de aangevoerde klachten onderling tegenstrijdig zijn. Enerzijds wordt erover geklaagd dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de LTTE een de facto staat vormde, terwijl anderzijds wordt geklaagd dat het hof niet het juiste gevolg heeft verbonden aan het oordeel dat de LTTE een de facto staat was. Reeds om die reden faalt de klacht dat het hof niet gemotiveerd is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op dat onderdeel.

118. Voor de beoordeling van de klacht- [L. T.] is in de tweede plaats van belang de vaststelling dat het hof niet heeft overwogen dat de LTTE een de facto staat was, maar slechts dat de LTTE “alle kenmerken had van een staat, behoudens een internationale erkenning als zodanig”. Daarmee is dus niet voldaan aan “de essentialia” die aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten grondslag zijn gelegd. Daaronder is namelijk als vierde criterium aangegeven “capacity to enter into relations with other States”. Daargelaten of dit een constituerende of een declaratoire voorwaarde is,79.heeft het hof daarmee aangegeven dat en waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Dat heeft het hof bovendien ook nog gedaan met zijn vaststelling dat de LTTE geen geldige verklaring heeft afgelegd als bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I. Ik noem dit punt omdat het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is gebaseerd op de stelling dat de LTTE met haar verklaring voldeed aan het vierde criterium.

119. Een uiteenzetting van de betekenis van wat in het ‘middel- [L. T.] ’ als een de facto staat wordt aangeduid, is te vinden in “Kern van het Internationaal publiekrecht” van Nollkaemper, met dien verstande dat hij deze kwalificeert als een de facto-regime. Ik citeer zijn beschouwingen ook in deze conclusie enigszins uitgebreid, omdat daarin wordt stilgestaan bij de betekenis van de facto-regimes in het kader van een gewapend conflict en dit in zoverre van belang is voor de beoordeling van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging:

“Tientallen staten hebben slechts beperkte controle over (delen van) hun grondgebied. In de afwezigheid van effectief gezag wordt daar de dienst uitgemaakt door niet-statelijke entiteiten, zogenoemde de facto-regimes. Dit zijn min of meer georganiseerde groepen die feitelijk (vandaar de term de facto) effectief gezag uitoefenen over een deel van het grondgebied van een bestaande staat en de daar levende bevolking. Het betreft in de meeste gevallen groeperingen die tegen de staat in opstand komen teneinde autonomie te verkrijgen binnen de staat of om zichzelf af te scheiden en een zelfstandige staat te vormen.

[…]

Vergeleken met staten is de juridische status van de facto-regimes zwak. De internationale rechtsorde gaat ervan uit dat dergelijke entiteiten tijdelijk van aard zijn en dat zij uiteindelijk weer opgaan in de staat. Het toekennen van internationale rechtssubjectiviteit zou hun positie kunnen versterken en zou de positie van bestaande staten kunnen bedreigen.

Desondanks kan de internationale rechtsorde hun juridische betekenis niet geheel ontkennen. Staten en internationale organisaties kunnen gedwongen zijn een beperkte rechtssubjectiviteit van de facto-regimes te erkennen teneinde ze te onderwerpen aan internationale verplichtingen. Als internationaal recht geen verplichtingen aan dergelijke entiteiten zou kunnen opleggen, zou de bevolking in het betreffende gebied verstoken zijn van internationale juridische bescherming. Alleen door de erkenning van een zekere mate van internationale rechtssubjectiviteit, kunnen deze regimes door internationaal recht worden gereguleerd.

De reikwijdte van de bevoegdheden, rechten en plichten van de facto-regimes is echter uiterst beperkt. In hoofdzaak beperkt de rechtssubjectiviteit zich tot wat nodig is om de facto-regimes in hun de gewapende strijd tegen de staat te onderwerpen aan minimale regels die burgers bescherming moeten bieden.”80.

120. In zijn algemeenheid moet, zo vat ik dit betoog samen, de betekenis van een de facto staat niet worden overschat.

121. Met betrekking tot de kwalificatie van een gewapend conflict als “internationaal” omdat één van de strijdende partijen zich erop beroept in feite een “staat” te zijn, wordt in het meest recente ICRC commentaar het volgende opgemerkt:

“One of the recurrent problems in determining the existence of an international armed conflict is whether one of the Parties thereto claiming statehood is effectively a State as defined under international law. This issue can be encountered notably at the occasion of a secessionist project or the disintegration of a State as a consequence of a non-international armed conflict.[59] In this regard, it is possible that what started as a non-international armed conflict becomes international if the secessionist entity is successful in becoming a State by fulfilling the criteria for statehood under international law. The statehood of the belligerents, which determines the nature of the armed conflict as an international armed conflict, is ascertained by objective criteria under international law, which carry their own complexities.”81.

122. Hieruit volgt dat het enkele zijn van een de facto staat nog niet meebrengt dat het gewapend conflict een “internationaal” karakter krijgt. Daarvoor is vereist dat de strijdende partij krachtens het volkenrecht als “staat” wordt aangemerkt en aldus in zoverre een staat “is”. Zo lees ik ook het ICRC commentaar bij art. 43 Aanvullend Protocol I dat betrekking heeft op de combattantenstatus en de daaraan inherente band met een staat. Het commentaar ziet op de verwijzing in art. 43 naar “Party to a conflict”, in het commentaar als “clausule” betiteld:

“At any rate it is to be feared that we shall have to face in future clashes of views with one of the adversaries claiming to be a Party to the conflict in the sense of the Protocol and the other one refuting such a claim. The clause allowing such a Party to the conflict to be ‘represented by a government or an authority not recognized by an adverse Party’ will not in fact help to resolve the problem if the refutation is based on a denial of the status of Party to a conflict. In the view of the ICRC — the originator of this proposal — the clause referred to should in no way nullify the distinction between international conflicts and conflicts which are not international. According to the commentary of the 1973 draft articles of the ICRC,

“the non-recognized government or authority must represent, or must claim to represent, a subject of international law recognized as such by the other Party to the conflict; as a rule, the subject of law will have existed prior to the conflict, which will therefore from the outset be of an international character; exceptionally, however, it may also be established in the course of the conflict, either because of its recognition as a State by the other Party to the conflict or because of its recognition as a belligerent, whereby the other Party to the conflict confers upon the recognized subject a certain limited and provisional international personality. In any case, the mere existence of a government or resistance movement is not sufficient evidence of the international character of the conflict, nor does it establish that character and hence render the application of the present Protocol mandatory”.

If a resistance movement cannot be considered as a Party to the conflict within the meaning of the Protocol, it must belong to a Party to the conflict within the meaning of Article 4A(2) of the Third Convention.

According to the Conventions, combatant status is given to regular forces only which profess allegiance to a government or authority which is not recognized by the adversary, but which claims to represent a State which is a Party to the conflict. In the Protocol, entities which are not States, but which should, at least to some extent, be subjects of international law, may in certain circumstances become Parties to the conflict. Whether such Parties to the conflict claim to be a State or an entity which is not yet a State, they may take the form of an authority which is not recognized by the adversary. In any case, it is not impossible that various authorities might claim to represent one and the same Party to the conflict, such as a ‘people’ fighting against ‘alien occupation’, for example. Such authorities can take part in the fight, not only through the regular army, but through ‘all organized armed forces, groups and units which are under a command responsible to that Party for the conduct of its subordinates.’ This is where the new definition of armed forces actually comes in.”82.

123. Uit dit commentaar blijkt eveneens dat het aanmerken van een partij bij het conflict als een ‘de facto staat’ nog niet betekent dat het om een internationaal gewapend conflict gaat. Indien de partij bij het conflict niet is een partij waarop art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I betrekking heeft, moet het – zo blijkt uit voormeld commentaar – deel uitmaken van de gewapende strijdmacht van een staat of daaraan gelieerd zijn zoals de milities of vrijwilligerscorpsen et cetera als bedoeld in art. 4 onder A sub (2) van het Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen.83.

124. Ook de toepasselijkheid van gemeenschappelijk artikel 3 van de vier Verdragen van Genève 1949 wijst erop dat het benoemen van een partij bij het conflict als een ‘de facto staat’ niet meebrengt dat het conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict. Gemeenschappelijk artikel 3 ziet op gewapende conflicten “not of an international character”. In het ICRC commentaar wordt de vraag opgeworpen wat bedoeld wordt met een gewapend conflict van een niet-internationaal karakter. Vier voorwaarden worden aangehaald die tijdens de diplomatieke conferentie naar voren zijn gebracht om te kunnen bepalen of een gewapend conflict een niet-internationaal karakter heeft. Geen van die voorwaarden is uiteindelijk in de verdragen opgenomen, maar Siordet noemt deze in het commentaar “convenient criteria”.84.De vierde voorwaarde houdt het volgende in:

“(a) That the insurgents have an organisation purporting to have the characteristics of a State.

(b) That the insurgent civil authority exercises de facto authority over persons within a determinate territory.

(c) That the armed forces act under the direction of the organized civil authority and are prepared to observe the ordinary laws of war.

(d) That the insurgent civil authority agrees to be bound by the provisions of the Convention.”85.

125. De vier voorwaarden, waaronder de door mij aangehaalde vierde, noemt Siordet “useful as a means of distinguishing a genuine armed conflict from a mere act of banditry or an unorganized and short-lived insurrection.”86.Indien de strijdende partij kenmerken vertoont van een ‘de facto staat’, is dat dus niet zozeer een aanwijzing dat het gewapende conflict een internationaal karakter heeft, maar eerder een aanwijzing dat het een niet-internationaal gewapend conflict betreft waarop gemeenschappelijk artikel 3 ziet.

126. Het voorgaande samenvattend, luidt mijn opvatting: zolang de strijdende partij krachtens het volkenrecht (nog) niet wordt of kan worden aangemerkt als een de jure staat, kan het gewapende conflict niet als internationaal worden gekwalificeerd door de omstandigheid dat de strijdende partij een de facto staat zou zijn. Voor zo’n situatie is de regeling van toepassing die is gegeven in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I, die al een verruiming is van de regeling in gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève 1949. De regeling van art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I is limitatief.87.Zimmerman schrijft in het ICRC commentaar: “It does not include cases in which, without one of these elements, a people takes up arms against authorities which it contests, as such a situation is not considered to be international.”88.Aan het limitatieve karakter zou afbreuk worden gedaan indien met een internationaal gewapend conflict ook de situatie gelijk wordt gesteld waarin een gewapend conflict bestaat tussen een staat en een organisatie die stelt als de facto staat te moeten worden aangemerkt. In die zin versta ik ook de opmerking in de Memorie van Toelichting bij het Belgische wetsontwerp tot goedkeuring van de Aanvullende Protocollen dat de uitbreiding in art. 1, vierde lid, “slechts slaat op bepaalde types van conflicten die aan de restrictieve bepalingen van artikel I, § 4 en artikel 96, § 3, van het eerste Protocol zouden beantwoorden. Zo aan deze voorwaarden niet is voldaan zal het conflict slechts als niet-internationaal kunnen beschouwd worden, ook al heeft een Partij bij het conflict zich de benaming ‘bevrijdingsleger’ toegeëigend.”89.Even verderop zegt dezelfde Memorie van Toelichting:

“Elk conflict dat noch tot één van deze categorieën behoort, noch tot de traditionele categorie van tussenstaatse conflicten blijft een niet-internationaal conflict dat beheerst blijft door de bepalingen van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse Conventies en eventueel door het Tweede Protocol met betrekking tot de niet internationale conflicten.”90.

127. Om die reden kan het verweer waarin wordt betoogd dat de LTTE als ‘de facto’ staat moet worden aangemerkt, en dat op die grond sprake is van een internationaal gewapend conflict, slechts worden verworpen.91.

II.2.2.4.4. Was het gewapend conflict internationaal vanwege betrokkenheid van India? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [L. T.] (nr. 15/04689)

128. De tweede klacht die het eerste middel in de zaak van de medeverdachte [L. T.] bevat, keert zich eveneens tegen het oordeel van het hof dat in de tenlastegelegde periode geen sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict. Deze tweede klacht valt in twee deelklachten uiteen. De klacht zelf betreft het oordeel van het hof dat in de tenlastegelegde periode (ik citeer het ‘middel- [L. T.] ’ en de toelichting daarop) “geen sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict […] reeds omdat de betrokkenheid van de Indiase vredemacht (IPKF) niet plaatsvond in de tenlastegelegde periode”. Volgens de eerste deelklacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat “indien het rechtsregime van het internationale gewapende conflict eenmaal van toepassing is, dit regime van toepassing blijft totdat een conclusion of peace bereikt is”. De tweede deelklacht betoogt dat het oordeel van het hof (ik citeer) “geen feiten en omstandigheden aannemelijk [zijn] geworden waaruit blijkt van enige (substantiële) militaire of anderszins oorlogsrechtelijk relevante rol van India in het gewapend conflict op Sri Lanka na maart 1990” nader gemotiveerd had moeten worden gelet op een ter terechtzitting van het hof overgelegd deskundigenrapport waarin volgens de deskundige “van het begin af aan overduidelijk sprake geweest [is] van internationale inmenging in het conflict” en dat die inmenging tot op de dag van vandaag voortduurt.

129. Op de terechtzittingen van het hof is blijkens de pleitnota in de zaak- [J.M. J.] door de verdediging in breed verband (dus door alle raadslieden) aangevoerd dat het gewapend conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict omdat:

“in de periode 1987-1990 waren er in ieder geval twee Staten bij het gewapende conflict in Sri Lanka betrokken: Sri Lanka en India. Dit betekent dat, om deze reden, het conflict gezien kan worden als een internationaal gewapend conflict.

In 1987 besloten India (premier Rajiv Ghandi) en Sri Lanka om een grote troepenmacht op Sri Lanka in te zetten, the Indian Peacekeeping Force (IPKF) en een ‘staakt het vuren’ te verkrijgen. Het ging hier om een militaire macht die snel opliep tot 100.000 soldaten. Al snel bleek deze ‘vredesmacht’ zelf een partij te worden bij het conflict en kwalificeerde zich als een strijdende partij tegen de LTTE.”

130. Het hof heeft ook in de zaak van de onderhavige verdachte het verweer verworpen en daartoe in zijn arrest het volgende overwogen:

“10.4.2.3.3. Aard van het conflict op Sri Lanka

Het hof stelt voorop dat, wat er verder van het primaire – niet overal even inzichtelijke – standpunt van de verdediging ten aanzien van het karakter van het gewapend conflict op Sri Lanka en de rechtsgevolgen zij, allereerst vastgesteld moet worden dat de tenlastelegging ziet op de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010.

De verdediging adstrueert haar standpunt dat het conflict op Sri Lanka moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict op de interventie van de Indiase vredesmacht (IPKF) in 1987. Volgens de verdediging waren er vanaf 1987 tot 1990 (elders spreekt de verdediging over de periode van 1983 tot 2002) in ieder geval twee Staten bij het gewapend conflict betrokken, te weten India en Sri Lanka, hetgeen betekent dat het conflict gezien kan worden als een internationaal gewapend conflict, te meer nu de IPKF betrokken raakte in gevechten met de LTTE en daarmee partij werd in het conflict.

Nu de tenlastelegging ziet op de periode die hierna ligt, snijdt het verweer van de verdediging reeds hierom geen hout.

Voor zover de verdediging voorts heeft willen betogen dat het gewapend conflict op Sri Lanka tot 2002 aangemerkt moet worden als een internationaal gewapend conflict en dat het daarbij behorende rechtsregime heeft doorgewerkt na 2002, gelet op India’s betrokkenheid bij Sri Lanka, die voortduurt tot de dag van vandaag, waardoor ook de ten laste gelegde periode wordt bestreken, gaat het hof ook hieraan voorbij en overweegt daartoe als volgt.

Zoals hiervoor werd overwogen wordt een internationaal gewapend conflict primair daardoor gekenmerkt dat het conflict zich tussen soevereine staten voordoet (gemeenschappelijk art. 2 van vier Geneefse Verdragen).

Echter, een gewapend conflict dat op het eerste gezicht een niet-internationaal gewapend conflict lijkt te zijn, kan niettemin zijn onderworpen aan de wetten van een internationaal gewapend conflict wanneer een andere staat met zijn troepen ingrijpt in dit conflict. De partij aan wier kant de derde staat ingrijpt zal uiteindelijk bepalend zijn bij het identificeren van de toepasselijke wetgeving. Er worden in het internationale recht twee belangrijke benaderingen onderscheiden voor de impact van de interventie door middel van troepen op de karakterisering van een gewapend conflict. De eerste benadering houdt in dat het conflict moet worden opgesplitst in de samenstellende delen, waarbij de interventie door een externe staat (bijvoorbeeld India) aan de kant van regeringstroepen het conflict niet transformeert in een internationaal gewapend conflict, omdat in dat geval de gevechten blijven plaatsvinden tussen een staat en een niet-statelijke, gewapende groep, in casu bijvoorbeeld de LTTE. Wanneer daarentegen een andere staat (bijvoorbeeld India) ingrijpt aan de zijde van een gewapende groep (bijvoorbeeld de LTTE), dan spelen de gevechten zich af tussen de regeringstroepen en de buitenlandse interveniërende staat en is het gewapend conflict vanaf dat moment onderworpen aan de regels die van toepassing zijn bij een internationaal gewapend conflict, terwijl de gevechten die ontstaan tussen de regeringstroepen en de niet-statelijke gewapende groep onderworpen blijven aan het rechtsregime van niet-internationaal gewapend conflict.

In de tweede benadering die wordt onderscheiden geldt dat de interventie van de kant van de troepen van een buitenlandse staat maakt dat het gehele gewapende conflict een internationaal karakter krijgt, ongeacht de zijde waar de interveniërende staat ingrijpt.

Blijkens de jurisprudentie van het ICTY zijn de aard en het niveau van de deelname van de buitenlandse troepen aan het gewapend conflict bepalend om het karakter van het conflict te identificeren. In de zaak Rajic heeft de Trial Chamber geoordeeld dat ‘the significant and continuous military action’ van de interveniërende buitenlandse troepen voldoende was om het gewapende conflict te internationaliseren. Ook andere factoren dienen te worden betrokken bij de beoordeling van de (gewijzigde) aard van het conflict na interventie van een andere staat, zoals de omvang en duur van een buitenlandse militaire interventie, de rechtstreekse deelname van de buitenlandse staat aan de vijandelijkheden, de aard van de staat en de bij het conflict betrokken politieke entiteiten en hun erkenning door andere staten.

Uit de stukken is gebleken dat India haar vredesmacht IPKF heeft teruggetrokken, welke terugtrekking in maart 1990 is afgerond. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden waaruit blijkt van enige (substantiële) militaire of anderszins oorlogsrechtelijk relevante rol van India in het gewapend conflict op Sri Lanka na maart 1990, zodat het standpunt van de verdediging op dit punt eveneens faalt. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling dat ook Japan ‘in een bepaalde vorm’ bij het conflict betrokken was. Het kennelijke feit dat het conflict de aandacht heeft getrokken van (westerse) sponsoren, zoals Japan, wat daar verder ook van zij, is ongenoegzaam om dit land als betrokken Staat bij een internationaal conflict in Verdragsrechtelijke zin aan te merken.

Voor zover de verdediging voorts heeft willen betogen dat het gewapend conflict op Sri Lanka aangemerkt moet worden als een “geïnternationaliseerd” gewapend conflict en dat het rechtsregime van een internationaal gewapend conflict derhalve van toepassing is, waardoor het commune strafrecht, waaronder inbegrepen art. 140(a) Sr, niet van toepassing zou zijn, gaat het hof ook hieraan voorbij en overweegt daartoe als volgt.

Nu de verdediging niet, althans onvoldoende concreet heeft onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden er sprake zou zijn van een “geïnternationaliseerd” gewapend conflict en het hof, ook ambtshalve oordelend, geen feiten of omstandigheden aannemelijk heeft bevonden die tot een andersluidend oordeel zouden hebben kunnen leiden, houdt het verweer van de verdediging geen stand. Daarbij overweegt het hof nog dat in het hedendaagse internationale recht een dergelijke categorie van een gewapend conflict de jure niet bestaat. De door de verdediging van de verdachte [S. R.] – onvolledig – geciteerde passage uit de uitspraak van het Internationale Hof van Justitie in de Nicaragua-zaak uit 1986 die steun zou bieden aan een dergelijke categorisering wordt bovendien uit zijn verband gerukt nu paragraaf 219 van het desbetreffende arrest niet louter betrekking heeft op de Nicaraguaanse contra ’s, maar eveneens betrekking heeft op de inmenging van de Verenigde Staten van Amerika in het conflict.

Voorts overweegt het hof dat de door verdediging naar voren gebrachte situaties van gewapende conflicten die van een ‘mixed character’ zouden zijn, met name zien op situaties waarbij sprake is van oorlogvoerende bezetting, waar in casu geen sprake van is, zodat ook om die reden het standpunt van de verdediging dient te worden verworpen. Ook overigens acht het hof geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die aan het verdedigingsstandpunt steun bieden.

Ten slotte merkt het hof ook nog op dat het standpunt van de verdediging dat intern gewapende conflicten in toenemende mate worden gereguleerd door internationale regels op zich zelf juist is, doch dat dit niet met zich meebrengt dat het onderscheid tussen een intern gewapend conflict en een internationaal gewapend conflict aan het vervagen is en dat het rechtsregime van een internationaal gewapend conflict in zijn geheel doorwerking heeft op intern gewapende conflicten. Het internationaal recht bevat ten aanzien van intern gewapende conflicten weliswaar een aantal vergelijkbare regels ten opzichte van het rechtsregime van een internationaal gewapend conflict, doch het beginsel van combattantenimmuniteit - conform AP I - is louter van toepassing op internationaal gewapende conflicten.”

131. Bij de verwerping van het verweer dat het gewapend conflict moet worden gekwalificeerd als een internationaal gewapend conflict vanwege de betrokkenheid van India bij dat conflict, is het hof voor meer ankers gaan liggen. Mijn indruk is dat het hof het zich, althans in mijn visie, onnodig wat moeilijk heeft gemaakt door te wijzen op “twee belangrijke benaderingen” die in het internationale recht worden onderscheiden voor de betekenis die een interventie van buitenlandse troepen heeft op de karakterisering van een gewapend conflict. De overweging dat in “het hedendaagse internationale recht” de categorie van een “geïnternationaliseerd gewapend conflict […] de jure niet bestaat”, had, denk ik, beter in de pen kunnen blijven.92.

132. Ter onderbouwing van de overweging dat in het internationale recht twee belangrijke benaderingen zijn te onderscheiden voor de impact van de interventie door middel van buitenlandse troepen op de karakterisering van een gewapend conflict, haalt het hof Sivakumaran aan. Deze gezaghebbende schrijver is inderdaad van mening dat er twee richtingen zijn. Maar vervolgens expliciteert hij op welke contexten die twee richtingen betrekking hebben, waarbij hij het volgende vooropstelt:

“The party on whose side the outside state intervenes will be determinative in identifying the applicable law.”93.

133. Het hof lijkt daar bij aan te sluiten met zijn overweging dat de “partij aan wier kant de derde staat ingrijpt […] uiteindelijk bepalend [zal] zijn bij het identificeren van de toepasselijke wetgeving”. Daarmee doelt het hof kennelijk op de regelgeving inzake hetzij internationaal gewapende conflicten hetzij niet-internationaal gewapende conflicten.

134. Volgens Sivakumaran moet van geval tot geval worden bekeken welke benadering het best past. De beslissende vraag formuleert hij als volgt:

“The crucial question is whether a single armed conflict is being fought, albeit with multiple actors participating in it, or whether parallel armed conflicts are taking place, albeit with some associations between them.”94.

135. De benadering waarin de interventie van de kant van de troepen van een buitenlandse staat maakt dat het gehele gewapende conflict een internationaal karakter krijgt, ongeacht de zijde waar de interveniërende staat zich achter schaart, brengt Sivakumaran in verband met rechtspraak van het Joegoslavië-tribunaal die betrekking had op gewapende conflicten waarbij het niet altijd mogelijk was de verschillende partijen van elkaar te onderscheiden.

136. Vervolgens geeft Sivakumaran enkele voorbeelden waarvan het eerste goed lijkt te passen op het gewapend conflict tussen Sri Lanka en de LTTE waarbij India betrokken raakte.

“For example, if an outside state intervenes on the side of the government, the conflict remains a non-international one, as the relationship of the government is one of a state fighting a non-state armed group. If an outside state intervenes on the side of the non-state armed group against the government, much will turn on the relationship between the intervening state and the non-state armed group. If there is little interaction between them, in essence, two distinct armed conflict are being fought, one between the non-state armed group and the government and the other between the government and the intervening state. In such a situation, it would be sensible to adopt the pairings approach. If, on the other hand, there is a close relationship between the armed group and the intervening state, with the actions of the two being closely related and coordinated, it would be sensible to adopt the complete internationalization approach, overall control over the armed group.”95.

137. Voor de beoordeling van het middel is het niet nodig vast te stellen hoe de verhoudingen tussen India, Sri Lanka en de LTTE daadwerkelijk waren. Aangevoerd is immers enkel dat India zich “kwalificeerde […] als strijdende partij tegen de LTTE”.96.Daarmee blijft het gewapende conflict, dat begon als niet-internationaal tussen Sri Lanka en de LTTE, een niet-internationaal gewapend conflict. Het wordt door de betrokkenheid van India geen internationaal gewapend conflict, of anders gezegd: het wordt daardoor niet “geïnternationaliseerd”.

138. Ook Milanovic en Hadzi-Vidanovic gaan in hun fraaie publicatie “A Taxonomy of Armed Conflict” in op de situatie waarin andere staten betrokken raken bij een tot dan toe intern gewapend conflict.97.Bij hun analyse van de vraag wanneer sprake is van internationalisering van niet-internationaal gewapende conflicten, concluderen zij:

“Finally, the mere fact that international or foreign forces are deployed in a certain territory does not itself suffice for the internationalization of the whole conflict. As we have seen, the qualification of such situations depends on the existence […] of the consent of the territorial state to the presence of the international forces and of their relationship with the relevant non-state actors.”98.

139. Welke benadering ook wordt gevolgd, voor een internationaal gewapend conflict is – buiten het geval waarop art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I ziet – vereist een conflict tussen twee soevereine staten. Het feit dat het, zoals is aangevoerd, ging “om een gewapend conflict waarbij de facto (cursivering van mij, AG) twee Staten met hun ‘armed forces’ betrokken waren als strijdende partij” kwalificeert het op zichzelf nog niet als een internationaal gewapend conflict.

140. Niet is aangevoerd dat op enig moment een gewapend conflict gaande was tussen de soevereine staten India en Sri Lanka of tussen India dan wel Sri Lanka en welke andere staat dan ook anders dan de LTTE als de facto staat (Japan is nog even genoemd door de verdediging). Het hof heeft het verweer dan ook terecht verworpen, wat er zij van de daaraan gegeven motivering.

141. Ook de tweede klacht van het eerste middel dat namens de medeverdachte is voorgesteld in de zaak- [L. T.] is voorgesteld, faalt. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden, ook niet in het licht van het in het middel- [L. T.] aangehaalde deskundigenrapport. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het standpunt van de deskundige dat “van het begin af aan overduidelijk sprake geweest [is] van internationale inmenging in het conflict” niet vertaald in de conclusie dat sprake was van een internationaal gewapend conflict.

II.2.2.4.5. Slotsom: geen internationaal gewapend conflict

142. Uit het voorgaande volgt dat het gewapende conflict tussen Sri Lanka en de LTTE niet kan worden gekwalificeerd als een internationaal gewapend conflict, zelfs niet als zou worden aangenomen (i) dat India aan de zijde van Sri Lanka betrokken was bij het gewapende conflict tussen Sri Lanka en de LTTE en (ii) de LTTE toentertijd als de facto staat gewikkeld was in een gewapend conflict met Sri Lanka. De regelingen waarin Aanvullend Protocol I voorziet, op grond waarvan gewapende conflicten die voorheen als een niet-internationaal gewapend conflict werden getypeerd alsnog worden gekwalificeerd als een internationaal gewapend conflict, zijn niet van toepassing omdat Sri Lanka geen partij is bij het Aanvullend Protocol I, zoals het hof terecht heeft vastgesteld.

143. In onderdeel II.3 wordt ingegaan op de middelen die betrekking hebben op het geval waarin het conflict wordt gekwalificeerd als een niet-internationaal gewapend conflict.

II.2.3. Eindoordeel inzake het eerste middel

144. Het hof heeft het hof het beroep op toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I terecht verworpen. Ten eerste omdat art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I niet van toepassing is (zoals het hof terecht heeft vastgesteld), nu Sri Lanka geen partij is bij Aanvullend Protocol I. Ten tweede kan die bepaling geen toepassing vinden in (of op grond van) een door de LTTE afgelegde verklaring als bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I, omdat zo een verklaring alleen met succes kan worden gedaan indien de staat (hier Sri Lanka) met wie de gewapende oppositiegroep (hier de LTTE) in een gewapend conflict is gewikkeld, partij is bij Aanvullend Protocol I.

145. Het eerste middel in de onderhavige zaak richt zich met motiveringsklachten tegen met name het oordeel van het hof dat het protocol ten aanzien van de LTTE niet van toepassing is geworden omdat de LTTE zich zelf schuldig heeft gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van IHL. Het middel richt zich tegen een overweging ten overvloede terwijl het oordeel van het hof juridisch juist is.

146. Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

II.3. ‘Combattantenimmuniteit’ voor leden LTTE in geval van een gewapend conflict met een niet-internationaal karakter? – het tweede middel

II.3.1. De klachten

147. Het tweede middel dat in de onderhavige zaak wordt voorgesteld, behelst de klacht dat het hof “het verweer inhoudende dat handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitair recht niet als terroristische handelingen dienen te worden beschouwd op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.”

148. Het middel steunt op de rechtsopvatting dat de LTTE in het gewapende conflict een strijdende partij is, zodat de leden ervan als ‘combattant’ moeten worden aangemerkt en derhalve aan hen de ‘combattanten’status/-immuniteit toekomt, hetgeen betekent dat het commune strafrecht, en meer in het bijzonder de daartoe behorende categorie terroristische misdrijven, niet mag worden toegepast. Dezelfde rechtsopvatting ligt ten grondslag aan het gelijkluidende tweede middel in de zaak- [T. E.] (nr. 15/04691), het eerste middel in de zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147) en het tweede middel in de zaak- [L. T.] (nr. 15/04689). Daarbij dient te worden benadrukt dat deze vier aan elkaar verwante middelen betrekking hebben op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een niet-internationaal (intern) gewapend conflict. Daarin verschillen ze van het eerste middel in de onderhavige zaak, het gelijkluidende eerste middel in de zaak- [T. E.] en het eerste middel in de zaak- [L. T.] , die hiervoor in § II.2 zijn besproken. Die drie middelen richten zich immers op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict. Bij de bespreking van die drie middelen is de (echte) combattantenstatus in dat verband betrokken. Het begrip ‘combattant’ heb ik hier en hieronder in verband met gewapende conflicten van een niet-internationaal gewapend karakter tussen enkelvoudige aanhalingstekens geplaatst omdat beide elkaar de jure uitsluiten. In het navolgende zal dat blijken zodat goed beschouwd sprake is van oneigenlijk gebruik van het begrip combattant in het kader van niet-internationaal gewapende conflicten. Voor nu volsta ik met een korte verwijzing naar het grootse onderzoek naar internationaal humanitair gewoonterecht, dat onder auspiciën van het ICRC Is uitgevoerd:

“Combatant status […] exists only in international armed conflict”.99.

149. Verder zij met betrekking tot de onderhavige vier middelen opgemerkt dat het eerste middel in de zaak van de medeverdachte [J.M. J.] twee klachten omvat. De eerste klacht van dat middel houdt in dat het hof “ten onrechte heeft geoordeeld dat de handelingen van de LTTE (en daaraan aanverwante organisaties) tijdens het niet-internationaal gewapend conflict in Sri Lanka als handelingen van een terroristische organisatie kunnen worden aangemerkt en dat bij die handelingen sprake is geweest van een terroristisch oogmerk”. De tweede klacht voert aan dat het hof “heeft verzuimd te reageren op de kernelementen van het onderbouwde standpunt (of: verweer) dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het internationale humanitaire recht en anderzijds het recht betreffende de bestrijding van terrorisme”.

150. Van de middelen die in dit onderdeel van de conclusie worden besproken, moet voor het tweede middel dat in de zaak- [L. T.] is voorgesteld, eerst worden bepaald waarover het precies klaagt.100.Dat middel behelst de klacht dat het hof “ten onrechte de artikelen 83a en 140a Sr niet conform het internationaal humanitair recht heeft uitgelegd en aldus een onjuist, althans een te beperkt toetsingskader heeft gehanteerd.” In de toelichting op het middel wordt aangegeven dat “niet [is] betoogd dat in het geval van een intern gewapend conflict het humanitaire oorlogsrecht exclusief van toepassing zou zijn, zodat het commune strafrecht is uitgeschakeld” maar dat het hof “het geschetste toetsingskader niet in acht heeft genomen”.

151. Toch komt het geschetste “toetsingskader”, zoals dat ter ’s hofs terechtzitting door de verdediging naar voren is gebracht en in de toelichting op het middel wordt herhaald, erop neer dat het humanitair oorlogsrecht exclusief van toepassing is. De vragen die volgens dat zogenoemde “toetsingskader” moeten worden beantwoord houden namelijk in (1) wie verantwoordelijk is voor de aanslag, (2) of de handeling door IHL wordt bestreken, en (3) wat de bedoeling van de persoon is geweest. De toelichting op het middel vervolgt dan:

“Wanneer het antwoord op vraag a) is dat de verantwoordelijke persoon behoort tot ‘a party of conflict’ en het antwoord op vraag b) bevestigend luidt, dan kan de beantwoording van vraag c achterwege blijven. In dat geval is er geen sprake van een terroristisch misdrijf. Dat is de bedoelde ‘waterscheiding’: een handeling die onder het bereik van het internationaal humanitair recht valt, is naar haar aard immers bedoeld om de tegenpartij te dwingen tot het verrichten of het zich onthouden van een handeling en een dergelijke handeling leidt per definitie tot angst onder de bevolking. Een gewapend conflict is niet leuk, maar aanvallen in dat kader kunnen niet als terroristische misdrijven worden aangemerkt.”

152. Het toetsingskader waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan, is terug te vinden in de pleitnota die mr. Franken en mr. Croes ter terechtzitting van het hof van 23 juni 2014 hebben overgelegd in de zaak tegen de medeverdachte [J.M. J.] .101.In de ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota van mr. Peters, de raadsman van de medeverdachte [L. T.] , die in dit verband in de toelichting op het middel wordt aangehaald, vind ik het “toetsingskader” niet terug maar hij heeft ter terechtzitting van het hof aangegeven dat de verdediging zich met betrekking tot feit 1A aansluit “bij de gevoerde materiële verweren van de raadslieden mr. Franken en mr. Croes, mr. Knoops en mr. Vosman alsook bij de nog te voeren materiële verweren aangaande dit feit van mr. Seton, met het verzoek deze verweren hier als herhaald, ingelast en voorgedragen te beschouwen.”102.

153. Het beroep op voormeld toetsingskader komt materieel uiteindelijk neer op het verweer dat het IHL exclusief van toepassing is en verschilt inhoudelijk niet van de klacht die is vervat in het tweede middel in de onderhavige zaak (en in de zaak- [T. E.] ) luidend dat het hof “het verweer inhoudende dat handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitaire recht niet als terroristische handelingen dienen te worden beschouwd op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen”. Het toetsingskader dient er immers toe te bepalen of “een handeling onder het bereik van het internationaal humanitair recht valt”, en indien dat het geval is kunnen “aanvallen in dat kader […] niet als terroristische misdrijven worden aangemerkt”. Dat dit verweer in de toelichting op het tweede middel- [L. T.] wordt gepresenteerd als een “toetsingskader”, verandert aan de inhoud uiteraard niets.103.

154. Samenvattend: in de aan elkaar verwante vier middelen, waarvan er één in de onderhavige zaak is voorgesteld (het tweede middel), worden diverse klachten aangevoerd die erop neerkomen dat het hof ten onrechte het commune strafrecht heeft toegepast, nu op de feiten die zijn begaan in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict in Sri Lanka bij uitsluiting (exclusief) het internationaal humanitair recht van toepassing is aangezien dit het recht is dat voor die situatie is geschreven.

II.3.2. Bespreking van het tweede middel

155. Bij de beoordeling van het tweede middel, en zo ook van de drie samenhangende middelen, moet worden vooropgesteld dat indien de Nederlandse strafwet van kracht is, haar toepasselijkheid slechts wordt beperkt “door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend” (art. 8d Sr; in dezelfde zin art. 13a Wet algemene bepalingen). Artikel 8d Sr bevat “niet meer dan een wettelijke erkenning van aan het volkenrecht ontleende immuniteit van jurisdictie”.104.Voor de Nederlandse rechter is in dat verband maar een beperkte rol weggelegd voor het beoordelen van de wijze waarop de Nederlandse wetgever rechtsmacht heeft gevestigd.105.

II.3.2.1. Beroep op volkenrechtelijke immuniteit/rechtsmacht

156. Heeft de wetgever eenmaal rechtsmacht gevestigd door de Nederlandse strafwet toepasselijk te verklaren, dan wordt de Nederlandse rechtsmacht alleen nog beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. De rechtsmacht wordt niet beperkt doordat de wetgever bij het vestigen van rechtsmacht niet volledig zou hebben aangesloten bij de internationale verplichtingen die daarmee zouden worden uitgevoerd. Deze vaststelling kan worden gestaafd aan de hand van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2008 betreffende Afghaanse oorlogsmisdrijven.106.De zaak had betrekking op een voormalig hoofd van de Afghaanse veiligheidsdienst, die ervan werd verdacht in Afghanistan gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève 1949 te hebben geschonden. De universele rechtsmacht van de Nederlandse rechter berustte destijds op art. 1 in verbinding met de artikelen 3 en 8 Wet oorlogsstrafrecht (WOS). Uit de parlementaire voorbereiding van de WOS bleek dat daarmee uitvoering werd gegeven aan de verplichtingen om in universele rechtsmacht te voorzien waartoe Nederland zich had verplicht door partij te worden bij die verdragen. De Verdragen van Genève 1949 verplichten echter alleen tot het vestigen van universele rechtsmacht inzake de zogenoemde “grave breaches” op deze verdragen en niet voor inbreuken op gemeenschappelijk artikel 3. Ter terechtzitting van het hof en in cassatie werd in de zaak van het voormalig hoofd van de Afghaanse veiligheidsdienst aangevoerd dat het volkenrechtelijk mandaat ontbrak dat vereist zou zijn voor de universele rechtsmacht die in de WOS was gevestigd inzake gemeenschappelijk artikel 3, waarvoor de verdachte in Nederland werd vervolgd. De Hoge Raad verwierp de daartegen gerichte klacht en overwoog het volgende:

“6.6. Anders dan ter terechtzitting in hoger beroep en in het middel is aangevoerd, biedt art. 8 Sr geen grondslag voor het op de genoemde volkenrechtelijke gronden buiten toepassing laten van de rechtsmachtregeling van art. 3 (oud) WOS.

Art. 8 Sr houdt weliswaar in dat de toepasselijkheid van de Nederlandse rechtsmachtbepalingen wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend, doch bevat – naar mede volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel I, 1891, blz. 147) – niet meer dan een wettelijke erkenning van aan het volkenrecht ontleende immuniteit van jurisdictie.”

157. Hieruit volgt mijns inziens dat het tweede middel in de onderhavige zaak en de drie andere middelen alleen kans van slagen hebben indien de leden van de LTTE een ‘combattanten’-status toegewezen zouden kunnen krijgen. Alleen dan komt hen immuniteit toe en kan het commune, nationale strafrecht niet worden toegepast.

II.3.2.2. ‘Combattanten’-status?

158. Voor de beoordeling van het tweede middel (en de aanverwante drie middelen uit de samenhangende zaken) verdient opmerking dat in geen enkele regel van internationaal humanitair recht aan personen die deelnemen aan de vijandelijkheden die kunnen worden aangemerkt als een gewapend conflict van een niet-internationaal gewapend karakter, het ‘recht’ is toegekend aan de vijandelijkheden deel te nemen. In het bijzonder niet in Aanvullend Protocol II bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 betreffende de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (hierna: Aanvullend Protocol II).107.In zoverre kan ter zijde worden opgemerkt dat Sri Lanka (ook) geen partij is bij dit Aanvullend Protocol II.

159. In Aanvullend Protocol II wordt nergens verwezen naar combattanten, krijgsgevangenen of strijdkrachten. Dat is een bewuste keuze. Misschien nog wel meer dan bij de andere regels van internationaal humanitair recht staat bij dit protocol het humanitaire karakter van de regels voorop, zoals helder blijkt uit de preambule waarin de focus wordt gelegd op achtereenvolgens “humanitarian principles”, “international instruments relating to human rights offer a basis protection to the human person”, “protection for the victims” en “principles of humanity”. Anders dan in Aanvullend Protocol I (art. 43), ontbreekt in Aanvullend Protocol II een verwijzing naar het “recht” om aan de vijandelijkheden deel te nemen. Het doel is puur humanitair, evenals bij gemeenschappelijk artikel 3 waarvan Aanvullend Protocol II een uitwerking vormt108..

160. In zijn commentaar bij art. 6 Aanvullend Protocol II maakt Bothe duidelijk dat (i) de leden van de gewapende oppositiegroep geen bijzondere status bezitten en dat (ii) het nationale strafrecht van toepassing blijft, waaruit volgt dat van immuniteit geen sprake is:

“The article is based on the concept, that the rebels are bound by the provisions of this Protocol, that they do not enjoy a special status as prisoners of war when captured and that the legal provisions regarding penal prosecutions enacted by the State Party either remain in force in the territory occupied by the rebels or are replaced by new provisions, which have to be in accordance with the rules enacted here.”109.

161. Bothe hanteert hier het begrip rebellen dat in het Aanvullend Protocol II niet wordt gebruikt. Ik geef de voorkeur aan het neutrale begrip “gewapende oppositiegroep”, waarmee ook groepen worden aangeduid wier typering van rebellen, opstandelingen, of terroristen een meer emotionele lading (kunnen) hebben.110.

162. Het verband tussen enerzijds de combattantenstatus en –immuniteit en anderzijds de toepasselijkheid van het nationale strafrecht, komt ook naar voren in het andere gezaghebbende commentaar op Aanvullend Protocol II. Junod schrijft in het ICRC-commentaar:

“The precarious position in which insurgent combatants find themselves requires that such guarantees [de judicial guarantees, AG] should be clarified and reinforced for their benefit, particularly with regard to matters of judicial procedure. In fact, an insurgent combatant does not enjoy immunity when charged with having taken up arms, as do members of the armed forces in a conflict between States; on the contrary, he may be punished for having violated the national law.”111.

163. Thomas en Cuvelier benadrukken eveneens dat de gewapende oppositiegroepen waarop Aanvullend Protocol II van toepassing is, geen “bijzonder statuut” hebben. De strekking van Aanvullend Protocol II en de betekenis ervan voor de toepassing van het commune strafrecht, hebben Thomas en Cuvelier handzaam uiteengezet, en wel als volgt:

“Het Protocol vloeit voort uit een compromis tussen de humanitaire bezorgdheid en de zorg om de staatsveiligheid. Daarom hebben de ontwerpers van de tekst er een clausule in gelast met betrekking tot de onschendbaarheid van de staatssoevereiniteit (art. 3).De Titel I van het P II en het art. 3 van de Conventies van Genève vertonen een aantal gemeenschappelijke kenmerken:

a. zij zijn automatisch van toepassing zodra een bepaalde toestand zich in feite als een gewapend conflict voordoet.[…]

b. zij kennen geen internationale erkenning toe aan de opstandige partij, d.w.z. de partij die een regering met de wapens bestrijdt.[…]

c. zij verlenen geen bijzonder statuut aan de leden van de strijdkrachten of van gewapende groepen, die in handen van de vijand zijn gevallen. Evenmin als art. 3, voor het P II een bijzondere categorie van beschermde personen in of aparte juridische statuten. Het lid van de strijdkrachten en de burger, van zijn vrijheid beroofd om redenen die verband houden met het conflict, kunnen aanspraak maken op dezelfde rechtsbescherming ([…] art. 6 ‘Strafvervolgingen’). De nationale wet ddd blijft van kracht. Dit betekent dat de overheid het recht behoudt verdachten te vervolgen en eventueel te veroordelen wegens misdrijven in verband met het conflict. Het P II [s]taat de berechting niet in de weg van een lid van een opstandige gewapende groep wegens het grijpen naar de wapens. Het erkent in diens hoofde noch de hoedanigheid van combattant noch het statuut van krijgsgevangene”.112.

164. Het van kracht zijn van Aanvullend Protocol II – ruimer gezegd: van normen van internationaal humanitair recht die betrekking hebben op gewapende conflicten van een niet-internationaal gewapend karakter – laat de toepasselijkheid van de nationale wet dus onverlet en staat niet eraan in de weg de leden van de gewapende oppositiegroep te berechten ter zake van het deelnemen aan de vijandelijkheden.

165. Ook in het onderzoek van het ICRC naar internationaal humanitair gewoonterecht wordt ondubbelzinnig vastgesteld dat het nationale recht van toepassing blijft:

“Persons taking a direct part in hostilities in non-international armed conflicts are sometimes labelled ‘combatants’. […]

However, this designation is only used in its generic meaning and indicates that these persons do not enjoy the protection against attack accorded to civilians, but does not imply a right to combatant status or prisoner-of-war status, as applicable in international armed conflicts […].

The lawfulness of direct participation in hostilities in non-international armed conflicts is governed by national law.”113.

166. Van recenter datum zijn twee belangrijke publicaties – die van de eerder genoemde Sivakumaran en Crawford – over niet-internationaal gewapende conflicten en de positie of hoedanigheid van ‘combattanten’ daarin. In deze publicaties wordt de combattantenstatus enkel voorbehouden aan betrokkenen in een internationaal gewapend conflict en uitgesloten voor degenen die bij een niet-internationaal gewapend conflict betrokken zijn. Bij gebrek aan een combattanten-status kunnen de leden van een gewapende oppositiegroep op grond van het nationale recht worden vervolgd, meer in het bijzonder wegens het opnemen van de wapens en elk ander feit dat in het kader daarvan wordt gepleegd ongeacht of het feit rechtmatig was krachtens internationaal humanitair recht, aldus Sivakumaran:

“Pursuant to international humanitarian law applicable in international armed conflict, combatants who violate that law are at least in theory, prosecuted for war crimes, but those who respect the law are immune from prosecution. This should be contrasted with the situation in non-international armed conflicts, in which fighters may be prosecuted under the state’s domestic law for taking up arms and for any act committed in the course of the conflict, regardless of whether or not that act was lawful under international humanitarian law.”

167. Ook Crawford is helder:

“By definition, any person who participates in an internal armed conflict who is not a member of the State’s armed forces is an ‘unlafwul combatant’ – that is, a person who is not immunized for their warlike acts under international law. Such persons do not fulfil the requirements of combatancy since that category only exists for specific persons in international armed conflict.

[…]

Combatant status and the attendant POW rights are categorically denied to non-State participants in non-international armed conflicts.”114.

En:

“There is also nothing in the customary international law that replicates combatant status and combatant immunity for persons who participate in non-international armed conflicts.”115.

168. Voor het tegenovergestelde standpunt – dat de combattanten-status wel zou toekomen aan gewapende oppositiegroepen in een niet-internationaal gewapend conflict – is namens de verdachten op de vele terechtzittingen van het hof (en de rechtbank) niet méér aangevoerd dan dat het wenselijk zou zijn of gewoonweg zo is. Ook in cassatie wordt voor dat standpunt geen enkele (rechts)bron aangehaald. Als zodanig kan niet worden aangemerkt het uit 2010 daterende standpunt van het ICRC waarin – onder de titel “Challenges for IHL-terrorism: overview” – het onderscheid wordt benadrukt tussen IHL en terrorismeregelgeving:

“A crucial difference between IHL and the legal regime governing terrorism is that IHL is based on premise that certain acts of violence in war – against military objectives and personnel – are not prohibited. Any act of ‘terrorism’, however, is by definition prohibited and criminal. The two legal regimes should not be blurred given the different logic and rules that apply. This is particularly important in situations of non-international armed conflict, where a ‘terrorist’ designation may act as an additional disincentive for organized armed groups to respect IHL (they are already subject to criminal prosecution under domestic law).”116.

169. Aan het hier aangebrachte onderscheid liggen pragmatische overwegingen ten grondslag – namelijk het bevorderen van de naleving van internationaal humanitair recht door gewapende oppositiegroepen – en hieruit kan ik niet opmaken dat aan de (leden van) een gewapende oppositiegroep immuniteit toekomt of dat het nationale strafrecht niet kan worden toegepast. Integendeel zelfs. Er staat dat die leden reeds onderworpen zijn aan strafrechtelijke vervolging krachtens nationaal recht: “they are already subject to criminal prosecution under domestic law”.

170. In een recent artikel voert Ohlin een aantal redenen aan op grond waarvan hij de combattanten-status bepleit voor gewapende oppositiegroepen in een niet-internationaal gewapend conflict. Dat doet hij vanuit een conceptueel en vanuit een beleidsmatig perspectief. Met conceptueel heeft hij het oog op de omstandigheid dat ook niet-statelijke actoren in staat zijn de formele vereisten te vervullen die aan een collectieve strijdmacht worden gesteld. Daarbij denkt hij aan een commandostructuur, het dragen van onderscheidingstekenen, het openlijk dragen van de wapens en het naleven van de wetten en gebruiken van de oorlog.117.Beleidsmatig zou het toekennen van de combattanten-status in het hier bedoelde geval een belangrijke prikkel kunnen zijn voor de oppositiegroepen om zich te houden aan de regels van het internationaal humanitair recht.118.Ohlin stelt echter voorop dat:

“It would be foolish to argue that this principle is embodied in customary international law since most states (or at least their official statements) reject the right of rebels to engage in combatancy against the state.”119.

171. Ook David lijkt het begrip combattanten (en daarmee ook de combattanten-status) voor een niet-internationaal gewapend conflict niet te willen uitsluiten maar dan, net als trouwens Ohlin, wel met overneming van de vier voorwaarden die worden gesteld om als combattant in een internationaal gewapend conflict te worden aangemerkt. Daarbij ziet David overigens een sterk praktisch probleem onder ogen: in de praktijk valt niet goed in te zien hoe aan al die eisen kan worden voldaan in een niet-internationaal gewapend conflict. Om dat probleem wat minder knellend te maken doet hij een voorstel dat hier verder niet van belang is.120.

172. Melzer gebruikt een geheel ander onderscheidend criterium om combattanten aan te wijzen in de door de ICRC gepubliceerde Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law. Onder “armed forces of a non-State party to the conflict” verstaat hij “individuals whose continuous function is to take a direct part in hostilities”. Dat criterium dient er echter enkel toe om een onderscheid te kunnen maken tussen burgers enerzijds en gewapende oppositiegroepen anderzijds opdat de staat niet alle burgers die tegen de staat strijden als lid van de gewapende oppositiegroep aanmerkt.121.Ook Melzer beklemtoont dat het criterium “continuous combat function” geen combattanten-status impliceert.122.

173. Sivakumaran relativeert het ontbreken van immuniteit voor ‘combattanten’ in een niet-internationaal gewapend conflict door te wijzen op “some practice suggesting that the principle of combatant immunity can be applied in certain non-international armed conflicts. This is particularly true of non-international armed conflicts that are of a significant magnitude and extended duration.” Hierop volgen voorbeelden van verschillende niet-internationaal gewapende conflicten waarin leden van de gewapende oppositiegroepen na het beëindigen van het gewapende conflict niet strafrechtelijk zijn vervolgd op grond van hun enkele deelname aan de vijandelijkheden.123.Deze voorbeelden doen vermoeden, aldus Sivakumaran, dat “combatant immunity or its functional equivalant is more embedded in the practice of non-international armed conflicts than the law suggests.”124.

174. Bij de voorbeelden die Sivakumaran geeft, en andere relativerende voorbeelden, moet niet uit het oog worden verloren – en dat is voor de onderhavige zaak en de samenhangende zaken van belang – dat deze betrekking hebben op gewapende conflicten waarbij de strijdende partijen zelf overeen zijn gekomen dat de gewapende oppositiegroepen niet vervolgd zullen worden voor het enkele deelnemen aan de vijandelijkheden. Deze situatie sluit aan bij het bepaalde in art. 6, vijfde lid, Aanvullend Protocol II. Artikel 6 ziet blijkens het opschrift op “penal prosecutions” en blijkens het eerste lid meer specifiek op “the prosecution and punishment of criminal offences related to the armed conflict”. Het vijfde lid houdt in dat bij beëindiging van de vijandelijkheden “the authorities in power shall endeavour to grant the broadest possible amnesty to persons who have participated in the armed conflict, or those deprived of their liberty for reasons related to the armed conflict, whether they are interned or detained.”125.

175. De voorbeelden van Sivakumaran zien welbeschouwd op amnestieverlening door de staat waartegen de gewapende oppositiegroep heeft gestreden. Sivakumaran verwoordt het als volgt:

“Although amnesties are by no means the same as combatant immunity – amnesties exist after the fact while combatant status and immunity exists at the outset – amnesties are, in many ways, a functional equivalent of combatant immunity in that both prevent fighters from being prosecuted under domestic law for taking part in the conflict and for committing lawful acts of war. This type of amnesty is encouraged and greater use could be made of Article 6(5) of Additional Protocol II in this regard. Indeed, an argument could be made that, pursuant to Article 6(5), at the end of the hostilities the relevant authorities are obliged, if not actually to grant amnesties, actively to consider the granting of amnesties.”126.

176. Het niet strafrechtelijk vervolgen van leden van een gewapende oppositiegroep in een niet-internationaal gewapend conflict is zo bezien geen equivalent van een op internationaal niveau bestaande immuniteit, maar een beslissing op nationaal niveau om amnestie te verlenen. Van een verplichting amnestie te verlenen of van strafrechtelijke vervolging af te zien ter zake van het enkele deelnemen aan de vijandelijkheden is evenwel geen sprake. Crawford schrijft daarover:

“The provision of amnesty is, however, entirely discretionary on the part of the authorities, and thus does not amount to a pre-war immunity from criminal prosecution.

[…]

Furthermore, the growth in post-war amnesties and other forms of transitional justice has demonstrated an emergent trend of States waiving criminal prosecutions against persons who have participated in internal armed conflicts, in favour of achieving greater political and social aims.”127.

177. Nog afgezien van de betekenis die zo een amnestie zou hebben voor de vraag of de verdachten in Nederland vervolgd zouden kunnen worden, is niet aangevoerd dat Sri Lanka een dergelijke amnestie heeft afgekondigd.

178. Nog een reden waarom de toepasselijkheid van internationaal humanitair recht in een niet-internationaal gewapend conflict de werking van het nationale strafrecht niet opzijzet, is te vinden in gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève 1949. Het vierde lid houdt in dat de toepassing van de voorafgaande onderdelen van gemeenschappelijk artikel 3 “shall not affect the legal status of the Parties to the conflict.”128.Hieruit wordt opgemaakt dat de soevereiniteit van de staat op wiens territoir het gewapend conflict plaatsvindt, niet wordt beperkt door de constatering dat gemeenschappelijk artikel 3 op dat gewapend conflict van toepassing is. In een van de ICRC commentaren is dat als volgt toegelicht:

“It makes it absolutely clear that the object of the clause is a purely humanitairian one, that is in no way concerned with the internal affairs of States, and that it merely ensures respect for the few essential rules of humanity which all civilized nations consider as valid everywhere and in all circumstances. Consequently, the fact of applying Article 3 does not in itself constitute any recognition by the de jure Government that the adverse Party has authority of any kind; it does not limit in any way the Government’s right to suppress a rebellion by all the means – including arms – provided by its own laws; nor does it in any way affect that Government’s right to prosecute, try and sentence its adversaries, according to its own laws.”129.

179. Ik meen dan ook dat op de soevereiniteit van een staat een inbreuk wordt gemaakt indien de nationale strafwet niet zou mogen worden toegepast op feiten die op zijn grondgebied zijn begaan gedurende een gewapend conflict van een niet-internationaal gewapend karakter.

180. Tot besluit kan nog worden gewezen op het al genoemde, omvangrijke onderzoek dat onder auspiciën van het ICRC is uitgevoerd en is uitgemond in het standaardwerk Customary International Humanitarian Law. In de toelichting op het tweede middel in de onderhavige zaak (sub 2.6) – en dit geldt eveneens voor de toelichting op het tweede middel in de zaak- [T. E.] – wordt op dit standaardwerk een beroep gedaan ter ondersteuning van de stelling dat voor “zover de gedragingen van de LTTE de drempel van ‘normale krijgshandelingen’ niet overschrijden […] de Nederlandse rechter hier niets mee van doen” heeft. Alleen het nationale strafrecht van Sri Lanka zou mogen worden toegepast omdat Sri Lanka “heeft te gelden als de betrokken staat die uitsluitend de bevoegdheid heeft om strafbare feiten, in casu reguliere krijgshandelingen, begaan door leden van een gewapende oppositionele groep (de LTTE) in verband met een intern gewapend conflict, volgens zijn commune strafrecht te vervolgen en te bestraffen.”130.

181. Met betrekking tot de toepasselijkheid van het nationale recht, houdt Customary International Humanitarian Law, het volgende in (vanwege het belang ervan haal ik het citaat nog eens aan):

“Persons taking a direct part in hostilities in non-international armed conflicts are sometimes labelled ‘combatants’. […] However, this designation is only used in its generic meaning and indicates that these persons do not enjoy the protection against attack accorded to civilians, but does not imply a right to combatant status or prisoner-of-war status, as applicable in international armed conflict. […] The lawfulness of direct participation in hostilities in non-international armed conflicts is governed by national law. While such persons could also be labelled ‘fighters, this term would be translated as ‘combatant’ in a number of languages and is therefore not wholly satisfactory either.”131.

182. Uit de tekst leid ik niet af dat met “national law” wordt gedoeld op het nationale recht van de staat waar het gewapend conflict zich afspeelt, en evenmin dat daarmee het nationale recht van andere staten zou worden uitgesloten. Bovendien wordt “national law” hier gebruikt als tegenstelling tot “customary international law in international armed conflict”. Uit het onderzoek naar gewoonterechtelijk IHL blijkt dat het nationale strafrecht kan worden toegepast op strafbare feiten die worden begaan in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict. Het tegendeel dus van hetgeen in het middel wordt betoogd.

183. Bij deze stand van zaken kom ik tot de conclusie dat er geen regel van internationaal (gewoonte)recht kan worden aangewezen waaruit zou volgen dat leden van een gewapende groep – of de gewapende groep zelf – die deelnemen aan vijandelijkheden in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict als bedoeld in gemeenschappelijk artikel 3 en Aanvullend Protocol II, enige vorm van immuniteit genieten.

184. Zie ook het Supreme Court voor het Verenigd Koninkrijk in de zaak Regina versus Gul van 23 oktober 2013 waarin het overweegt:

“In international humanitarian law, it appears that insurgents in non-international armed conflicts do not enjoy combatant immunity.”132.

185. En het HvJ EU oordeelt in zijn arrest van 16 oktober 2014 (LTTE t. Raad van de EU):

“Wat de eventuele omstandigheid betreft dat de terroristische daden afkomstig zijn van „vrijheidsstrijders” of vrijheidsbewegingen die zich in een gewapend conflict met een „onderdrukkende regering” bevinden, volgt eveneens uit de bovenstaande overwegingen dat deze irrelevant is. Een dergelijke uitzondering op het verbod van terroristische daden in situaties van gewapend conflict heeft geen enkele grondslag in het Unierecht en zelfs niet in het internationale recht. Daarin wordt geen enkel onderscheid naargelang de hoedanigheid van de pleger of de doelstellingen die hij nastreeft gemaakt bij hun veroordeling van terroristische daden.”133.

186. Nu er geen “uitzonderingen in het volkenrecht erkend” zijn die de toepasselijkheid van de Nederlandse wet beperken, stel ik mij op het standpunt dat de werking van nationaal strafrecht niet wordt uitgesloten doordat het internationaal humanitair recht van toepassing is op een niet-internationaal gewapend conflict.

187. Voor dit standpunt vind ik voorts steun in het Kesbir-arrest van de Hoge Raad waarop het hof een beroep heeft gedaan. Op dit arrest ga ik afzonderlijk in omdat over de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven, in de toelichting op het namens de verdachte voorgestelde tweede middel wordt geklaagd (en zo ook in de toelichting op het tweede middel in de zaak- [T. E.] ).

II.3.2.3. Toepasselijkheid van commuun strafrecht/het Kesbir-arrest van de Hoge Raad

188. In verband met de toepasselijkheid van het commune strafrecht op feiten die zijn begaan in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict, is voorts van belang dat de Hoge Raad in het Kesbir-arrest – het betrof een verzoek tot vervolgingsuitlevering van de kant van Turkije – de opvatting heeft verworpen dat “het humanitaire oorlogsrecht exclusief van toepassing is, zodat de toepasselijkheid van het commune strafrecht is uitgeschakeld.”134.

189. Het tweede middel dat in de onderhavige zaak namens de verdachte is voorgesteld, behelst tevens de klacht dat het hof een onjuiste uitleg aan het Kesbir-arrest zou hebben gegeven. De zaak had betrekking op feiten die zouden zijn begaan in het kader van het gewapend conflict van een niet-internationaal karakter tussen de Koerdische organisatie PKK en de Turkse staat. In de toelichting op het tweede middel in de onderhavige zaak wordt aangevoerd dat de Hoge Raad heeft overwogen “dat de toepasselijkheid van artikel 3 van de Geneefse Conventies niet afdoet aan de bevoegdheid van de betrokken staat om strafbare feiten begaan door leden van een gewapende oppositionele groep tijdens een intern conflict volgens commuun strafrecht te vervolgen en te bestraffen.” Ten aanzien van de onderhavige zaak zou uit het Kesbir-arrest hooguit kunnen volgen dat het commune strafrecht van Sri Lanka op de feiten mag worden toegepast, en niet het Nederlandse commune strafrecht, omdat alleen Sri Lanka als de betrokken staat kan worden aangemerkt. Overigens, ook het eerste middel in de zaak tegen de medeverdachte [J.M. J.] (nr. 15/02147) klaagt dat het hof de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak-Kesbir verkeerd heeft geïnterpreteerd. Het hof zou “daaruit ten onrechte de conclusie [hebben] getrokken dat daarin is vastgesteld dat op een intern gewapend conflict elders in de wereld zowel het humanitaire oorlogsrecht als het Nederlandse commune strafrecht (met inbegrip van de bepalingen over terrorisme) van toepassing is.”

190. Ten behoeve van de beoordeling van de klachten, geef ik eerst de overwegingen weer waarin het hof heeft verwezen naar het Kesbir-arrest. Daarna volgen de overwegingen van de Hoge Raad over de verhouding tussen internationaal humanitair recht en het commune strafrecht.

191. De overwegingen van het hof luiden:

“10.5. Preambule Kaderbesluit terrorismebestrijding

Ingevolge overweging 10.2.3.2. zal het hof thans overweging 11 van de Preambule van het Kaderbesluit bespreken, nu is vastgesteld dat er ten tijde van de ten laste gelegde periode sprake was van een intern gewapend conflict op Sri Lanka. Het hof stelt vast dat de Nederlandse wetgever niet gekozen heeft voor de optie om de uitsluitingsclausule van overweging 11 van de Preambule te implementeren in de door de Europese wetgever voorgeschreven terrorisme wetgeving. De Nederlandse wetgever was daartoe ook niet verplicht, de implementatieverplichting strekt zich immers enkel uit tot de artikelen van het Kaderbesluit en niet tot de Preambule. Het hof overweegt bovendien dat de Hoge Raad reeds in het Kesbir arrest heeft vastgesteld dat tijdens een intern gewapend conflict zowel het humanitaire oorlogsrecht als het commune strafrecht van toepassing is. Het hof stelt bovendien vast dat de Europese rechter van oordeel is dat, kortgezegd, de toepasselijkheid van het internationale humanitaire recht op een situatie van een gewapend conflict en op handelingen die in dat kader zijn verricht, de toepasselijkheid van het Unierecht inzake het terrorisme niet uitsluit. Concluderend stelt het hof vast dat Preambule 11 van het kaderbesluit geen beletsel is om de Nederlandse terrorismewetgeving in deze zaak toe te passen.

[…]

IV. Afronding

316. De namens de verdachte voorgestelde middelen falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

317. De door het Openbaar Ministerie voorgestelde middelen falen. Het tweede middel en de tweede klacht van het derde middel, kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

318. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen

319. Deze conclusie strekt tot verwerping van de beroepen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG