3.4. Conclusies en concretisering

In de voorafgaande paragrafen is het thema Erfrecht en Bedrijf in de Nederlandse rechtsliteratuur en in de parlementaire geschiedenis van het huidige Boek 4 BW belicht. De periode die in deze onderdelen is onderzocht, loopt deels synchroon, te weten vanaf vraagpuntenprocedure van Meijers. Een in het oog springend verschil tussen beide voorafgaande paragrafen is, dat in paragraaf 2 zowel het ‘oude’ als het ‘nieuwe’ erfrecht aan bod is gekomen, terwijl in paragraaf 3 uitsluitend de weg naar de inwerkingtreding van Boek 4 BW aan de orde is gesteld. Indien men beide paragrafen en het oude en het nieuwe erfrecht ‘naast elkaar legt’, blijkt naar mijn mening dat de kern van de vraagstukken rondom erfrecht en bedrijfsopvolging naar tijd en plaats in feite niet (veel) verschilt; de mogelijke problemen vloeien immer voort uit of hangen samen met de in de legitiemeregeling gelegen, materiele beperkingen van de testeervrijheid. Het erfrecht, of het nu het oude of nieuwe betreft, kan immers zowel juridische als economische hindernissen voor zowel een tijdens leven, als een bij overlijden te realiseren bedrijfsopvolging opwerpen. Bij een onbeperkte testeervrijheid, die een erflater zonder echtgenootgeregistreerde partner en/of afstammelingen overigens in beginsel wel heeft, zouden gemelde hindernissen door erflater vermeden kunnen worden.

Voordat ik verder op deze hindernissen inga, wil ik echter eerst stilstaan bij de volgende, prikkelende stelling die Van Mourik een en andermaal in verband met het thema van dit hoofdstuk ten beste gaf:

De stelling roept enige verbazing op als men bedenkt dat de stellingnemer niet onaanzienlijke aandacht heeft gehad, en nog steeds heeft, voor het onderhavige thema. Wat bedoelt Van Mourik eigenlijk? Het lijkt er namelijk op dat een onderneming niet in het erfrecht kan ‘bestaan’, waarmee het fundament onder deze proeve wel erg licht is geworden of zelfs is verdwenen. Als een onderneming niet in het erfrecht kan bestaan, is er immers ook geen waarde aan toe te kennen.

Volgens Van Mourik is een onderneming geen voorwerp van een subjectief recht; het is geen goed.2 Hij maakt een onderscheid tussen de onderneming en het ondernemingsvermogen, waarbij het laatste volgens hem een algemeenheid van goederen vormt die dienstbaar is aan een ondernemen, een doelgerichte economische activiteit. Deze activiteit is een condicio sine qua non voor het ontstaan en bestaan van een onderneming.3

De onderbouwing van zijn stelling luidt verder als volgt:

De ‘prikkeling’ die de hiervoor gegeven stelling kan oproepen, is – zo blijkt uit het citaat – terug te voeren op de gebruikte terminologie. Indien men met Van Mourik aanneemt dat de term onderneming ziet op de activiteit van het ondernemen (door de erflater), kan – ook mijns inziens – de juistheid van de stelling niet worden ontkend. Het erfrecht is primair objectgericht; het ziet immers op de opvolging van rechtswege door de erfgenamen in erflaters voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap, waarbij zij tevens van rechtswege schuldenaar worden van diens schulden die niet met zijn dood tenietgaan (art. 4:182 BW). De ondernemingsactiviteiten sterven tezamen met de erflater; zij kunnen derhalve niet overgaan.

Als men aanneemt dat een onderneming in laatstbedoelde zin niet kan vererven, is de opvolging daarin dan ook geen erfrechtelijke aangelegenheid.

Er is mijns inziens echter geen juridisch en/of taalkundig gebruik en evenmin een – andere – noodzaak om de term onderneming, maar ook de termen beroep en bedrijf, uitsluitend te bestemmen om het ondernemen als activiteit aan te duiden. Ook de wetgever doet dat niet, zo blijkt bijvoorbeeld uit art. 4:74 lid 1 BW, waarin de voortzetting van het beroep of bedrijf van de erflater ter sprake komt. In Van Mourik’s benadering van de term onderneming (bedrijf) zou dit laatste namelijk niet mogelijk zijn. In deze proeve, en dus ook in de titel daarvan, doel ik met onderneming, alsmede met beroep en bedrijf, op de daaraan dienstbare goederen (en schulden).5 Die onderneming kan wel vererven, en in die betekenis is ondernemings- of bedrijfsopvolging weleen erfrechtelijke aangelegenheid.

Dit brengt mij weer terug bij het thema Erfrecht en Bedrijf, en de hiervoor bedoelde juridische en economische hindernissen die het erfrecht voor een bedrijfsopvolging kan opwerpen. In een integrale benadering van dit thema is mij gebleken dat een grote verscheidenheid van zeer uiteenlopende onderwerpen voor een onderzoek in aanmerking kunnen komen. Zo kan het erfrecht impact hebben op zowel een tijdens leven als bij overlijden uitgevoerde bedrijfsopvolging, krijgen niet slechts eenzijdige maar ook meerzijdige rechtshandelingen en overeenkomsten in Boek 4 BW aandacht, mag de rol van bijvoorbeeld het huwelijksvermogensrecht en het vennootschapsrecht niet uit het oog worden verloren, om nog maar te zwijgen van de fiscale wetgeving. De omvang en de variëteit van de onderwerpen bleek te groot om deze – gezien de mij toegemeten ruimte – aan een onderzoek voor de onderhavige proeve te onderwerpen.

Voor de concretisering van het onderzoeksonderwerp, diende het thema allereerst te worden ‘teruggebracht’ tot het erfrecht, en vervolgens tot de kern van de invloed daarvan op een bedrijfsopvolging, hetgeen naar algemeen wordt aangenomen in de beperkingen van de testeervrijheid door de legitieme portie is gelegen.6 Tot 1 januari 2003 hing de ‘goederenrechtelijke legitieme portie’ als een zwaard van Damocles boven iedere rechtshandeling die een inbreuk op de rechten van de legitimaris maakte. Met de metamorfose van de legitiemeregeling per 1 januari 2003 kunnen, naar algemeen werd en wordt aangenomen, de bedoelde juridische hindernissen worden geëcarteerd. De wetgever heeft daarmee in het huidige Boek 4 BW enerzijds de legitieme portie van een juridische hindernis in een louter economische hindernis getransformeerd, maar anderzijds ook andere, nieuwe hindernissen – te weten de andere wettelijke rechten – gecreëerd. Deze laatstbedoelde hindernissen blijven zowel in de literatuur als in de parlementaire geschiedenis – anders dan de telkens opnieuw ten tonele gevoerde legitiemeregeling – geheel buiten beschouwing als mogelijke stoorzender voor een bedrijfsopvolging. De verklaring daarvoor kan en zal mijns inziens gelegen zijn in het ‘karakterverschil’ tussen de legitieme portie en de andere wettelijke rechten; de laatstbedoelde rechten verschaffen in beginsel slechts op de verzorging of de billijkheid gebaseerde aanspraken indien daaraan ‘behoefte’ bestaat, terwijl de legitieme portie bij de overschrijding van het ‘beschikbaar deel’ zonder meer beschikbaar is.

Zoals uit de voorgaande paragrafen blijkt, lijkt zich in de tweede helft van de zestiger jaren van de vorige eeuw een opmerkelijke ontwikkeling voor te doen in het ‘denken’ over bedoelde juridische en economische hindernissen. Enerzijds kan men vaststellen dat algemeen wordt aangenomen dat met de nieuwe legitiemeregeling de juridische hindernissen voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging kunnen worden weggenomen. Erflaters bedrijf kan ‘ongedeeld en in het geheel’ op de voortzetter overgaan, door ten behoeve van hem bijvoorbeeld in een ‘verticale erfstelling’ te voorzien en de niet-voortzetters met geld te bedenken. In de parlementaire behandeling wordt voorts – mijns inziens terecht – aandacht gevraagd voor het waarderingsvraagstuk, dat immers een economische hindernis voor een bedrijfsopvolging kan vormen, nu met de legitimarissen ‘afgerekend’ dient te worden op basis van de marktwaarde van erflaters onderneming. Zoals in paragraaf 3 is vastgesteld, is dit vraagstuk door minister Samkalden in de mondelinge behandeling op 6 oktober 1965 ‘afgeserveerd’, en nadien niet meer in de parlementaire behandeling van Boek 4 BW teruggekeerd.7 Ook Polak wijst in 1965 nog op het feit dat ‘we’ er met de nieuwe legitiemeregeling nog niet zijn, omdat de tegemoetkoming van de legitimarissen op basis van de ‘vrije marktwaarde’ dient te worden bepaald.8 De legitiemeregeling lijkt niet ‘af’ zonder een waarderingsregeling.

In 1968 blijkt Polak echter de mening toegedaan te zijn dat het waardeprobleem zich in de rechtspraktijk ook zonder een wettelijke regeling wel kan en zal oplossen, als hij schrijft:

De ‘uitkomst’ van het nieuwe erfrecht voor de bedrijfsopvolging lijkt derhalve te luiden, dat de juridische hindernissen door de nieuwe legitiemeregeling kunnen worden weggenomen, en de economische hindernissen worden opgelost door de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de deelgenoten in de ervengemeenschap mede beheersen. Eenzelfde redenering wordt nadien bijvoorbeeld nog aangetroffen in de Leidse oratie van Van Mourik in 1975 en in de dissertatie van Mellema-Kranenburg in 1988.10 Bovendien mag niet worden vergeten dat minister Samkalden, zoals in paragraaf 3 aangegeven, zich van het waarderingsvraagstuk ‘ontdeed’ door te verwijzen naar de parlementaire behandeling van Titel 3.7 Nieuw BW, de gemeenschapstitel dus.

De genoemde schrijvers, maar dat geldt ook voor vele, niet-genoemde anderen, zien in de mogelijk waardecorrigerende/-bepalende invloed van de redelijkheid en billijkheid bij een nalatenschapsverdeling een probaat en afdoende middel om economische hindernissen voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging te slechten. Maar dan moet er, zo merk ik hierbij nadrukkelijk op, wel een verdeling, en dus een gemeenschap, zijn!

Onder het oude erfrecht leidden ‘legitiemeproblemen’ vanwege het goederenrechtelijke karakter daarvan in beginsel altijd tot verdelingskwesties, waarin de redelijkheid en billijkheid een medebepalende rol konden spelen.11 Uit de aard van de legitieme portie, als geldaanspraak, is een legitiemeprobleem onder het nieuwe, huidige erfrecht echter geen verdelingskwestie maar een ‘economisch geschil’, hetgeen overigens niet wegneemt dat verdelingsproblemen tussen legitimarissen uitgesloten zijn. Was het immers niet Meijers die de weg wees door, in plaats van de volgens hem overbodig geworden ouderlijke boedelverdeling, voor bijvoorbeeld een bedrijfsopvolging gebruik te maken van een ‘verticale erfstelling’ ten behoeve van de bedrijfsopvolger, en de niet-opvolgers ‘uit te boedelen’ met zuivere legaten?12 Een gemeenschap, en dus ook de verdeling daarvan, zal ten behoeve van de bedrijfsopvolging als juridische hindernis vermeden – dienen te – worden.

Indien men de oplossing voor het waardevraagstuk als economische hindernis voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging derhalve zoekt in de werking van de redelijkheid en billijkheid bij de verdeling van de nalatenschap, ziet men over het hoofd dat met die verdeling de juridische hindernis voor een ‘ongedeelde opvolging’ weer op de voorgrond treedt. Het lijkt erop dat in de doctrine – te – lang aan het ‘oud- erfrechtelijk denken’ is vastgehouden, door de oplossing van het waarderingsvraagstuk in de verdeling te zoeken. Wat is namelijk de waarde van een onderneming in het erfrecht als een gemeenschap, en dus een verdeling, ontbreekt? Is de waarde daarvan, voor bijvoorbeeld de berekening van de legitieme portie, dezelfde als die voor de verdeling van een nalatenschap in aanmerking genomen kan of moet worden?

De crux, en daarmee ook het concrete onderzoeksonderwerp voor deze proeve, voor de thans nog resterende economische hindernis voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging is derhalve gelegen in de waarde van de betrokken onderneming.

In deze proeve zal ik mij derhalve begeven op het in het (erf)recht onontgonnen terrein van de waarde. Het onderzoek kan en zal zich niet beperken tot de waarde van een onderneming in het kader van de legitiemeregeling, nu het waardevraagstuk zich in verschillende onderdelen van het erfrecht kan manifesteren en daaruit mede zal blijken of het begrip waarde in Boek 4 BW al dan niet een uniforme inhoud heeft. Evenmin ontkom ik aan een inkadering van de onderneming in het erfrecht, nu het object van de ‘schatting’ de waarde immers – mede – bepaalt.