HR, 17-03-2023, nr. 21/04458

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.9.

[verweerders] zijn werkzaam als internationaal vrachtwagenchauffeur.

De besloten vennootschap [Het Nederlandse transportbedrijf] B.V. (hierna: [Het Nederlandse transportbedrijf]) oefent vanuit [plaats] een transportonderneming uit. [Het Nederlandse transportbedrijf] en Silo-Tank zijn zusterondernemingen. [de bestuurder en aandeelhouder] is bestuurder en aandeelhouder van [Het Nederlandse transportbedrijf] en van Silo-Tank .

Silo-Tank is een in Hongarije gevestigde transportonderneming die transporten verzorgt, niet enkel voor [Het Nederlandse transportbedrijf] .10.

Zowel [Het Nederlandse transportbedrijf] als Silo-Tank maakt op het gebied van planning, orderverwerking, administratie, ICT en ‘quality’ gebruik van [B] B.V.

[Het Nederlandse transportbedrijf] is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Deze vereniging heeft met FNV de cao Goederenvervoer gesloten, laatstelijk (voor zover in deze procedure van belang) per 1 januari 2012. Deze cao heeft een looptijd tot en met 31 december 2013 en is niet algemeen verbindend verklaard. De cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur mobiele kranen (hierna: cao Beroepsgoederenvervoer) is met ingang van 31 januari 2013 tot en met 31 december 2013 algemeen verbindend verklaard.

[verweerders] hebben schriftelijke arbeidsovereenkomsten met Silo-Tank gesloten. Deze arbeidsovereenkomsten bevatten geen rechtskeuze.11.De basisarbeidsvoorwaarden uit de cao Beroepsgoederenvervoer worden niet op [verweerders] toegepast en evenmin de financiële arbeidsvoorwaarden van het Nederlandse arbeidsrecht.

[verweerders] hebben in november 2013 aanspraak gemaakt op betaling van loon conform de hiervoor onder 2.1.5 genoemde cao’s. Kort daarna heeft Silo-Tank [verweerders] bericht dat zij tot en met 24 februari 2014 niet meer zullen worden opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden.

Bij brief van 11 februari 2014 heeft Silo-Tank het dienstverband met [verweerders] met onmiddellijke ingang beëindigd.

Ik roep in herinnering dat [verweerders] in deze procedure een veroordeling vorderen van Silo-Tank tot betaling aan [verweerders] van achterstallige salarissen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging op voet van art. 7:625 BW en de wettelijke rente over deze bedragen, alsmede tot het verstrekken van gegevens waaruit de door [verweerders] gewerkte tijd op eenvoudige wijze kan worden afgeleid, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Hieraan leggen zij, onder meer, ten grondslag dat Silo-Tank gehouden is Nederlandse arbeidsvoorwaarden toe te passen en Nederlands loon aan [verweerders] te betalen op grond van art. 6 EVO, dan wel art. 8 Rome I.13.Deze vorderingen waren aanvankelijk ook ingesteld tegen de Nederlandse vennootschap [Het Nederlandse transportbedrijf] .14.

De kantonrechter heeft in een tussenvonnis van 8 januari 2015 overwogen dat – ongeacht welk recht op de arbeidsovereenkomsten van toepassing is – op grond van de Detacheringsrichtlijn de basisarbeidsvoorwaarden die in het land van detachering gelden op grond van de wet of algemeen verbindend verklaarde cao, van toepassing zijn indien deze voor de werknemer gunstiger zijn.15.

Silo-Tank is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het hof ‘s-Hertogenbosch. Dat hof heeft bij het reeds genoemde arrest van 2 mei 2017 het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigd en de zaak naar de kantonrechter terugverwezen. Naar het oordeel van het hof ‘s-Hertogenbosch is Hongaars recht van toepassing op de arbeidsovereenkomsten, zijnde het recht van het gewone werkland van [verweerders] , althans het land waarmee de arbeidsovereenkomsten het nauwst verbonden zijn. Voorts oordeelde het hof dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft tussentijds cassatieberoep ingesteld.

[verweerders] zijn van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch in cassatie gekomen. Zij hebben onder meer16.bestreden het oordeel dat Hongarije moet worden aangemerkt als het gewone werkland, althans als het land waarmee de arbeidsovereenkomsten tussen Silo-Tank en [verweerders] het nauwst verbonden zijn (onderdeel 1).

Verwijzingsarrest van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch vernietigd en het geding naar het hof Arnhem-Leeuwarden verwezen.

De Hoge Raad geeft in het verwijzingsarrest eerst een algemene uiteenzetting van het (Unierechtelijke) kader voor de beoordeling van het toepasselijke recht op een arbeidsovereenkomst met een grensoverschrijdend karakter (rov. 3.4.1-3.4.2). Dan komen aan bod de arresten van het HvJEU van 15 maart 2011, ECLI:EU:C:2011:151 (Koelzsch) over het criterium van het gewone werkland uit art. 6 lid 2, onder a, EVO en art. 8 lid 2 Rome I (rov. 3.4.3), en van 12 september 2013, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker) over de uitzonderingsbepaling in art. 6 lid 2, slotzin, EVO en art. 8 lid 4 Rome I en het criterium van de ‘nauwere band’ (rov. 3.4.4). Op basis daarvan overweegt de Hoge Raad (onderstrepingen toegevoegd):

“3.4.5 Uit het voorgaande volgt - voor zover voor deze zaak van belang - dat als uitgangspunt geldt dat het recht van het gewoonlijke werkland op de arbeidsovereenkomst van toepassing is (art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO, dan wel art. 8 lid 2 Verordening Rome I). De rechter dient echter ook te onderzoeken of toepassing moet worden gegeven aan de uitzonderingsbepaling van art. 6 lid 2, slotzin, EVO, dan wel art. 8 lid 4 Verordening Rome I.

3.4.6 Het criterium van het gewoonlijke werkland wordt aldus verstaan dat het gaat om het land “waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult” (arrest Koelzsch, punt 50; zie hiervoor in 3.4.3). Om vast te stellen in of vanuit welk land de werknemer het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult, dient de rechter “met name” te onderzoeken in welk land zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden; verder moet de rechter nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert (arrest Koelzsch, punt 49). Deze door het HvJEU gegeven opsomming van gezichtspunten is niet limitatief. De rechter moet immers rekening houden met “alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken” (arrest Koelzsch, punten 48 en 50). Wel komt veel gewicht toe aan de gezichtspunten die volgens het HvJEU “met name” moeten worden onderzocht. De rechter dient in elk geval die door het HvJEU genoemde gezichtspunten in zijn beoordeling te betrekken.

3.4.7 Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewoonlijke werkland, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden die de arbeidsbetrekking kenmerken, waarbij belangrijke betekenis toekomt aan de vraag in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Ook dient de rechter rekening te houden met omstandigheden zoals de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden, (arrest Schlecker, punten 40 en 41; zie hiervoor in 3.4.4)

3.4.8 Het rechterlijk oordeel dat, ook al is sprake van een gewoonlijk werkland, de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, behoeft motivering. Daaruit moet volgen waarom uit het geheel der omstandigheden blijkt van een kennelijk nauwere band met dat andere land die rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt van toepasselijkheid van het recht van het gewoonlijke werkland.”

Over de klachten van [verweerders] uit onderdeel 1 van hun cassatiemiddel oordeelt de Hoge Raad vervolgens:

“3.5.1 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.1-3.4.8 is overwogen, klaagt onderdeel 1 terecht over het oordeel van het hof (…) dat Hongarije het gewoonlijke werkland is, en in ieder geval het land waarmee de overeenkomsten tussen Silo-Tank en [verweerders] het nauwst verbonden zijn.

3.5.2 Het hof heeft voor zijn oordeel dat Hongarije het gewoonlijke werkland is, redengevend geacht dat (i) Silo-Tank een in Hongarije gevestigde transportonderneming is, (ii) Silo-Tank niet enkel voor [Het Nederlandse transportbedrijf] vervoer verzorgt, (iii) [verweerders] arbeidsovereenkomsten hebben gesloten met Silo-Tank , (iv) [verweerders] Hongaren zijn, in Hongarije wonen en daar sociaal verzekerd en belastingplichtig zijn, (v) [verweerders] regelmatig na transporten terugkeerden naar Hongarije en van daaruit weer te werk werden gesteld, (vi) [verweerders] vanaf het moment van vertrek vanuit hun woonplaats in Hongarije naar de opstapplaats loon ontvingen, en (vii) de door Silo-Tank in opdracht van [Het Nederlandse transportbedrijf] gereden internationale ritten voor slechts een zeer beperkt deel in Nederland werden uitgevoerd. Aldus heeft het hof verzuimd in zijn beoordeling elk van de gezichtspunten te betrekken die volgens het HvJEU met name in aanmerking moeten worden genomen bij het vaststellen van het gewoonlijke werkland (zie hiervoor in 3.4.6).

3.5.3 Aan het voorgaande doet niet af dat het hof wel een deel van die door het HvJEU bedoelde gezichtspunten in aanmerking heeft genomen, waar het heeft overwogen dat de omstandigheid dat de desbetreffende internationale ritten als zodanig in de relevante periode werden uitgevoerd vanuit [plaats] en aldaar weer eindigden, en dat wellicht ook instructies werden gegeven vanuit [Het Nederlandse transportbedrijf] , onvoldoende gewicht in de schaal legt om aan te knopen bij Nederland als het gewoonlijke werkland. Immers, deze omstandigheden wijzen eerder erop, zoals het hof zelf ook heeft onderkend, dat Nederland en niet Hongarije als het gewoonlijke werkland moet worden aangemerkt.

3.5.4 Daarnaast heeft het hof ten onrechte nagelaten te onderzoeken of (…) omstandigheden, die volgens [verweerders] erop wijzen dat Nederland en niet Hongarije als het gewoonlijke werkland moet worden aangemerkt, gezichtspunten zijn die “de werkzaamheid van de werknemer kenmerken” in de door het HvJEU bedoelde zin (zie hiervoor in 3.4.6), en, voor zover dat het geval is, die omstandigheden als relevante gezichtspunten kenbaar in zijn oordeelsvorming te betrekken.

3.5.5 Ten slotte heeft het hof zijn oordeel dat Hongarije (in ieder geval) het land is waarmee de overeenkomsten tussen Silo-Tank en [verweerders] kennelijk nauwer zijn verbonden in de zin van de uitzonderingsbepaling van art. 6 lid 2, slotzin, EVO, dan wel art. 8 lid 4 Verordening Rome I, gegrond op dezelfde omstandigheden als die waarop het zijn oordeel heeft gestoeld dat Hongarije het gewoonlijke werkland van [verweerders] is. Weliswaar heeft het hof daarbij enkele omstandigheden vermeld waaraan volgens het HvJEU belangrijke betekenis toekomt bij de toepassing van de uitzonderingsbepaling - te weten het land waar [verweerders] sociaal verzekerd zijn en waar zij belasting betalen (zie hiervoor in 3.4.7) - maar ook in dat verband heeft het hof nagelaten de (…) door [verweerders] gestelde omstandigheden op hun betekenis te onderzoeken en kenbaar in zijn beoordeling te betrekken. Zo heeft het hof niet kenbaar acht geslagen op de omstandigheden (…) die verband houden met de vaststelling van het salaris en de arbeidsvoorwaarden van [verweerders] (zoals bedoeld in het arrest Schlecker onder punt 41 slot).

3.5.6 Het vorenstaande betekent dat zowel het oordeel van het hof dat Hongarije het gewoonlijke werkland is als bedoeld in art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO, dan wel art. 8 lid 2 Verordening Rome I, als het oordeel van het hof over de uitzonderingsbepaling van art. 6 lid 2, slotzin, EVO, dan wel art. 8 lid 4 Verordening Rome I, hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende is gemotiveerd. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht of Hongarije dan wel Nederland het gewoonlijke werkland is en of er aanleiding bestaat voor toepassing van de uitzonderingsbepaling. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 treffen doel.”

Procedure na verwijzing

Na het verwijzingsarrest hebben [verweerders] Silo-Tank opgeroepen om voor het hof Arnhem-Leeuwarden verder te procederen. Zij hebben op 7 mei 2019 een memorie na verwijzing (met producties) genomen. Daarna heeft Silo-Tank een memorie van antwoord na verwijzing (met producties) genomen. Op 28 juli 2020 hebben partijen schriftelijk gepleit.

Het hof heeft bij het bestreden arrest (overigens een tussenarrest) het tussenvonnis van de kantonrechter van 8 januari 2015 bekrachtigd, onder aanpassing van gronden, en de zaak teruggewezen voor verdere berechting, met veroordeling van Silo-Tank in de kosten. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen.

Eerst zet het hof het procesrechtelijke beoordelingskader na verwijzing uiteen (rov. 3.11-3.12).

Dan gaat het hof over tot de beoordeling van het gewone werkland (rov. 3.13-3.21). Daartoe destilleert het hof de voor die beoordeling relevante gezichtspunten uit rov. 3.4.6 van het verwijzingsarrest (rov. 3.13). Het hof loopt vervolgens die gezichtspunten af (waarbij het laatste gezichtspunt wordt overgeslagen).

Het eerste gezichtspunt is de vraag van waaruit de transportopdrachten door [verweerders] werden verricht. Volgens het hof is dit Nederland. In verreweg de meeste gevallen begon en eindigde hun serie vervoersopdrachten namelijk in Nederland (rov. 3.14-3.16).

Het volgende gezichtspunt is volgens het hof van waaruit de opdrachten werden verstrekt en het werk werd georganiseerd. De instructies werden volgens het hof vanuit Nederland gegeven. Ook werd een aantal algemene zaken zoals administratie, planningsoftware en de tolheffing voor de Duitse snelwegen, vanuit Nederland geregeld. Bovendien woonde en werkte de verantwoordelijke HR-manager die leiding gaf aan de chauffeurs, in Nederland (rov. 3.17).

Dan komt het gezichtspunt aan bod waar de arbeidsinstrumenten zich bevonden. De arbeidsinstrumenten zijn de vrachtwagens waarmee [verweerders] transportopdrachten verrichtten. Die werden vanaf de wisselplaats in Nederland aan hen ter beschikking gesteld. (rov. 3.18).

Ten aanzien van het gezichtspunt waar het vervoer hoofdzakelijk werd verricht, constateert het hof dat de transportdrachten hoofdzakelijk in Noordwest Europa werden verricht. 18,6% van de gereden kilometers werd in Nederland gereden. Transportdrachten werden niet hoofdzakelijk in één ander land in Europa uitgevoerd. Het aantal gereden kilometers in Hongarije was verwaarloosbaar klein (rov. 3.19).

Tot slot bespreekt het hof het gezichtspunt waar de goederen werden gelost. Dit was op diverse plaatsen in (Noordwest) Europa, meestal buiten Nederland, en nooit in Hongarije (rov. 3.20).

Het hof komt tot de slotsom dat een aantal van de gezichtspunten duidelijk naar Nederland wijst als het gewone werkland. Een aantal andere gezichtspunten is minder uitgesproken. Evenwel zijn er geen relevante gezichtspunten die wijzen op een specifiek ander land als het gewone werkland.

Het hof wijst vervolgens nog op drie andere aspecten die wijzen op Nederland als het gewone werkland, namelijk (i) dat de ‘banklicentie’ voor de bankrekening van waaraf de loonbetalingen werden gedaan, op naam stond van [Het Nederlandse transportbedrijf] , (ii) dat ziekmeldingen en verlofaanvragen van de Hongaarse chauffeurs bij [Het Nederlandse transportbedrijf] plaatsvond, en (iii) dat de brandstofpas die de chauffeurs gebruikten om te tanken op naam stond van [Het Nederlandse transportbedrijf] (rov. 3.21).

Het hof beoordeelt vervolgens of er factoren zijn die maken dat de arbeidsovereenkomsten nauwer verbonden zijn met een ander land, en benoemt enkele voor deze beoordeling relevante factoren (rov. 3.22).

Het hof bespreekt de genoemde factoren, maar acht deze onvoldoende om de arbeidsovereenkomsten nauwer verbonden te achten met Hongarije dan met Nederland als het gewone werkland. Een afweging van alle omstandigheden van het geval brengt het hof tot de conclusie dat de arbeidsrelatie met [verweerders] wordt beheerst door Nederlands recht als het recht van het gewone werkland (rov. 3.23).

Het hof heeft bij arrest van 26 oktober 2021 tussentijds cassatieberoep tegen het bestreden arrest opengesteld.

Cassatie

Bij procesinleiding van 27 oktober 2021 heeft Silo-Tank (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, voor [verweerders] mede door mr. A.L. Koster. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden.

Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat Nederland als het gewone werkland moet worden aangemerkt. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomsten tussen [verweerders] en Silo-Tank niet nauwer verbonden zijn met Hongarije, althans met een ander land dan Nederland.

Onderdeel 1 – Nederland als het ‘gewone werkland’

Onderdeel 1 valt uiteen in negen subonderdelen, die zich richten tegen een of meer van de oordelen in rov. 3.13-3.21 (het middel richt geen zelfstandige klacht tegen rov. 3.13 en 3.20).

Onderdeel 1.1 richt een algemene rechtsklacht tegen genoemde rechtsoverwegingen. Het hof zou ervan uit zijn gegaan dat het ofwel Nederland, ofwel Hongarije – of in ieder geval een land – als het gewone werkland van [verweerders] moest aanmerken. Het hof miskent daarmee dat het ook mogelijk is dat geen enkel land als het gewone werkland kan worden aangewezen. Als geen gewoon werkland is aan te wijzen, moet worden teruggevallen op het subsidiaire criterium van art. 8 lid 3 Rome I: de arbeidsovereenkomst wordt dan beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.17.In dit geval is dat Hongaars recht omdat Silo-Tank [verweerders] in dienst heeft genomen en Silo-Tank in Hongarije is gevestigd.18.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Voorafgaand aan de bespreking van de gezichtspunten stelt het hof in rov. 3.13 voorop dat het “aan de hand van het door de Hoge Raad uit de rechtspraak van het HvJEU gedestilleerde criterium, eerst [moet] vaststellen of en zo ja welk land als het gewone werkland kan worden aangewezen.” (mijn onderstreping). Daaruit blijkt dat het hof heeft onderkend dat er ook situaties kunnen zijn waarin géén land als het gewone werkland kan worden aangewezen. Bij de daaropvolgende bespreking van enkele gezichtspunten beoordeelt het hof weliswaar in hoeverre die gezichtspunten wijzen naar Nederland dan wel naar Hongarije. Dat lijkt mij evenwel het gevolg van het partijdebat waarin [verweerders]19.en Silo-Tank20.hebben betoogd dat de gezichtspunten naar Nederland respectievelijk Hongarije wijzen als het gewone werkland. Het hof constateert bovendien dat enkele gezichtspunten niet naar één specifiek land als het gewone werkland wijzen.21.De bestreden overwegingen getuigen dus niet van een miskenning door het hof dat het ook mogelijk is dat géén land als het gewone werkland kan worden aangewezen.

De overige klachten van onderdeel 1 zien op de gezichtspunten waarvan de Hoge Raad in rov. 3.4.6 van het verwijzingsarrest in navolging van punt 49 van het arrest Koelzsch heeft bepaald dat daaraan moet worden getoetst (zonder andere gezichtspunten uit te sluiten). Ik maak voorafgaand aan de bespreking van die klachten enkele inleidende opmerkingen.

Uit het Koelzsch-arrest kunnen zes gezichtspunten, hierna ook aan te duiden als ‘criteria’, worden afgeleid waaraan moet worden getoetst. De eerste drie criteria dient de rechter ‘met name’ te onderzoeken. Die duid ik hierna aan als de ‘met name-criteria’. Zonder dat een formele rangorde is aangebracht tussen de criteria, lijkt namelijk toch te zijn bedoeld dat de ‘met name-criteria’ zwaarder wegen dan de drie overige criteria.22.In de literatuur is opgemerkt dat die benadering ook naar voren komt uit het verwijzingsarrest. Ik citeer Van Overbeeke:23.

“Interessant is overigens dat de Hoge Raad een zekere rangorde lijkt te lezen in de gezichtspunten uit de indiciënlijst doordat wordt geoordeeld dat specifiek de gezichtspunten die ‘met name’ moeten worden getoetst in acht moeten worden genomen. De FNV had aangevoerd dat er een verschil zou bestaan tussen de eerste reeks door het Hof van Justitie gekwalificeerde gezichtspunten en de tweede reeks, waarbij de eerste reeks een zwaarder gewicht toekomt omdat het hof ten aanzien daarvan de woordjes ‘met name’ hanteert en bij de tweede reeks enkel aangeeft dat daarmee ‘tevens’ rekening gehouden moet worden. De Hoge Raad lijkt deze redenering dus te volgen.”

De ‘met name-criteria’ zijn:

1. de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht

2. de plaats van waaruit de werknemer instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, en

3. de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden

De overige gezichtspunten zijn:

4. in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht

5. in welke plaatsen de goederen worden gelost

6. en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert

Ik loop hierna deze zes criteria langs en bespreek daarmee tevens de onderdelen 1.2-1.9.

1. Eerste ‘met name-criterium’: van waaruit worden de transportopdrachten verricht?

Onderdelen 1.2 en 1.3 richten rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.14-3.16 van het bestreden arrest. Het hof overweegt als volgt:

“3.14 [verweerders] verrichtten gedurende hun dienstverband met Silo Trans voornamelijk transportopdrachten in (Noord-)West Europa. In verreweg de meeste gevallen begon en eindigde hun serie vervoersopdrachten in Nederland. Daar stonden de vrachtwagens klaar en vanuit Nederland vertrokken zij weer naar hun woonplaats. Silo-Tank wil ingang doen vinden dat de opdrachten in Hongarije begonnen, omdat Silo-Tank de aanreistijd van [verweerders] vanuit hun woonplaatsen in Hongarije naar de opstapplaats en de terugreistijd van de afstapplek terug naar hun woonplaats als werktijd aanmerkte. Het hof verwerpt die stelling. Het werk van [verweerders] was het chaufferen op een vrachtwagen gedurende internationale ritten, niet het reizen naar de plek van waaruit de rit met de vrachtwagen begon of het terugreizen vanaf de afstapplek. Dat zij voor hun reisuren betaald werden maakt niet dat daarmee hun werk begon in hun woonplaats. Daarbij komt nog dat [verweerders] hebben aangevoerd dat zij formeel wel voor hun reisuren werden betaald, maar dat zij daar feitelijk niet beter van werden omdat de daadwerkelijk op de vrachtwagen gereden uren (overuren) niet uitbetaald werden.

3.15 Silo-Tank heeft daarnaast gesteld dat [verweerders] vanaf 2013 niet of nauwelijks meer in Nederland opstapten, wisselden of afstapten. Dit verdraagt zich niet goed met het hiervoor ingenomen standpunt over de uitbetaling van reisuren naar Nederland. Ook het hof ’s-Hertogenbosch is ervan uitgegaan dat de ritten werden uitgevoerd vanuit Nederland en daar ook weer eindigden. Silo-Tank heeft ook geen stukken in het geding gebracht die het standpunt ondersteunt dat de ritten niet in Nederland begonnen en eindigden. Haar aanbod om dat alsnog te doen is te laat. Silo-Tank heeft overigens bij haar antwoordmemorie een analyse van de ritten van een drietal Hongaarse chauffeurs in september 2012 overgelegd, een maand waarvan zij zelf stelt dat deze als representatief geldt. Daaruit blijkt dat het aan- en afkoppelen aan het begin en het eind van een serie ritten toch meestal in Nederland is.

3.16 Wat Silo-Tank heeft opgemerkt over de wijze waarop haar Hongaarse chauffeurs hebben gewerkt ná 11 februari 2014 is voor de beoordeling van deze zaak niet van belang.”

Het oordeel van het hof dat [verweerders] hun transportopdrachten vanuit Nederland verrichtten wordt bestreden met een primair en een subsidiair betoog. In onderdeel 1.2 betoogt Silo-Tank primair dat dit oordeel onjuist, dan wel onbegrijpelijk, is omdat het hof is uitgegaan van het gebruikelijke begin- en eindpunt van een serie vervoersopdrachten. Het hof had echter moeten beoordelen wat de begin- en eindpunten van afzonderlijke vervoersopdrachten waren. Die waren over diverse landen verspreid. Bovendien heeft het hof aangeknoopt bij de op- en afstapplaats in Nederland ( [plaats] ), maar dat is een willekeurig gegeven dat niets zegt over de vraag van waaruit een chauffeur gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht. Zij wordt bovendien door de werkgever bepaald.24.

Naar mijn oordeel stond feitelijk vast dat de internationale ritten in de relevante periode werden uitgevoerd vanuit [plaats] .25.De werkzaamheden begonnen en eindigden daar. Na een rittencyclus heeft de chauffeur een week (of langer) vrij. Dat de werkgever bepaalt waar de opstapplaats is, maakt dit criterium niet minder geschikt. Ik ga nog even in op de kwalificatie ‘van waaruit’ opdrachten worden verricht.

Na het Koelzsch-arrest heeft het HvJEU geen arrest meer gewezen waarin het een nadere invulling heeft gegeven aan de daarin geformuleerde gezichtspunten voor het internationale wegtransport. Het HvJEU heeft wel in het Voogsgeerd-arrest26.(zeevaartsector) en in het Ryanair-arrest27.(luchtvaartsector) een verdere invulling gegeven aan het begrip ‘land waar gewoonlijk de werkzaamheden worden verricht’. Deze arresten bevatten aanknopingspunten die deels overlappend zijn en deels zijn toegespitst op de betrokken vervoerssoort.28.Zij bevestigen het belang van de plaats van waaruit transportopdrachten worden verricht.

In het Voogsgeerd-arrest heeft het HvJEU ten aanzien van (alleen)29.de zeevaartsector als subregel geformuleerd dat indien blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht steeds dezelfde plaats is als de plaats waar hij de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, deze plaats moet worden beschouwd als (te liggen in) het gewone werkland (punt 39). De plaats waar fysieke werkzaamheden worden verricht –de handelingen van de werknemers op plaatsen waar(tussen) individuele vervoersopdrachten plaatsvinden – is met deze subregel voor de zeevaartsector van ondergeschikte betekenis geworden.30.

In het Ryanair-arrest besprak het HvJEU de plaats van waaruit transportopdrachten worden verricht voor luchtcabinepersoneel. Ik roep in herinnering dat het Ryanair-arrest de uitleg van art. 19 lid 2, onder a, EEX-Verordening (oud) betrof (thans art. 21 lid 1, sub b, onder i, EEX-Vo).31.In het bijzonder lag de vraag voor of de ‘plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt’ gelijkgesteld kan worden met het begrip ‘thuisbasis’ uit de Europese wetgeving over de burgerluchtvaart.32.

Onder verwijzing naar het Koelzsch-arrest overwoog het HvJEU in Ryanair dat het criterium van het gewone werkland ruim moet worden uitgelegd (punt 57) en dat daarmee wordt gedoeld op de plaats waar of van waaruit de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens de werkgever vervult (punt 59). Bij de vaststelling van het gewone werkland dient de rechter acht te slaan op de gezichtspunten uit het Koelzsch-arrest, waarbij om onbekende redenen het gezichtspunt ‘de plaats waarnaar de werknemer na zijn opdrachten terugkeert’ in de opsomming van gezichtspunten naar voren is gehaald (zie punt 63 van dat arrest).33.

Het HvJEU oordeelde dat de ‘plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt’ niet kan worden gelijkgesteld met het begrip ‘thuisbasis’ (punt 65-66). Dat betekent volgens het HvJEU echter niet dat het begrip ‘thuisbasis’ volledig irrelevant is voor het bepalen vanaf welke plaats de werknemer gewoonlijk werkt (punt 67). Het begrip ‘thuisbasis’ is een factor die bij de bepaling daarvan een belangrijke rol kan spelen (punt 69).

In haar proefschrift duidt Van Overbeeke de toevoeging ‘van waaruit’ aan de definitie van het gewone werkland in het Koelzsch-arrest als een (impliciete) keuze van het HvJEU voor een soort ‘standplaatscriterium’.34.Dit standplaatscriterium brengt voor een hoog mobiel beroep zoals vrachtwagenchauffeur die in de regel geen vaste werkplaats heeft, mee dat niettemin een gewoon werkland kan worden aangewezen in die gevallen waarin wel een vaste plaats valt aan te wijzen waar de werkzaamheden worden aangevangen en beëindigd. Bij een standplaats is in ieder geval iets van een centrum van werkzaamheden van de chauffeur aanwezig. Van Overbeeke wijst er bovendien op dat op die standplaats eveneens sprake is van enige organisatie van het werk.35.Het HvJEU heeft aldus met de ‘met name’ genoemde gezichtspunten in het Koelzsch-arrest bij de standplaats willen aanknopen.36.

Dan nu de klacht. Uit de zojuist besproken arresten volgt dat het HvJEU handvatten heeft willen bieden om ook voor beoefenaars van mobiele beroepen (zoals chauffeurs) die in diverse landen werkzaamheden verrichten en geen vaste werkplek hebben, niettemin een centrum van werkzaamheden te kunnen identificeren. Met de specificering van de plaats van waaruit transportopdrachten worden verricht als onderscheidend criterium ten opzichte van de plaats waar transportopdrachten worden verricht, heeft het HvJEU mijns inziens bedoeld aan te knopen bij een (stand)plaats van waaruit een dienstperiode aanvangt en eindigt waarin meerdere individuele transportopdrachten kunnen worden uitgevoerd. Van ondergeschikt belang heeft het HvJEU geacht de plaats waar de individuele transportopdrachten fysiek plaatsvinden. Dat betekent dat de door de klacht voorgestane benadering dat het steeds om individuele transportopdrachten moet gaan, moet worden verworpen.

De gestelde willekeurigheid van de keuze van een wisselplaats, en de risico’s op forumshopping, doen mijns inziens niet af aan de zekere binding die voor de werknemer ontstaat met het land waarin de wisselplaats is gelegen als, zoals hier door het hof is vastgesteld (rov. 3.14), in verreweg de meeste gevallen een serie ritten ook vanuit die (zelfde) wisselplaats begint. De keuze is bovendien in zoverre niet een willekeurig nu zij door de werkgever wordt bepaald. In het Ryanair-arrest achtte het HvJEU van belang achtte dat de ‘thuisbasis’ voor bemanningsleden van vliegtuigen niet door toeval en evenmin door de werknemers werden bepaald, maar door de werkgever voor ieder bemanningslid.37.De gestelde willekeurigheid kan ik overigens moeilijk rijmen met het door Silo-Tank benadrukte belang van efficiënte logistieke planning.38.

Onderdeel 1.3 bevat een subsidiair betoog. Áls al moet worden gekeken naar een serie vervoersopdrachten in plaats van naar afzonderlijke vervoersopdrachten, dan moet de reistijd van een werknemer van en naar de wisselplaats worden meegewogen. Die reistijd is relevante werktijd waarvoor [verweerders] ook betaald kregen. Als de slotzin van rov. 3.14 van het bestreden arrest zo moet worden begrepen dat [verweerders] in feite niet werden betaald voor hun reistijd, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing miskend. Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 2 mei 2017 namelijk vastgesteld dat [verweerders] vanaf het moment vanaf hun vertrek vanuit hun woonplaats in Hongarije naar de opstapplaats loon ontvingen (rov. 3.11), aan welke vaststelling het hof na verwijzing was gebonden. Tot slot heeft het hof niet (kenbaar) op enkele essentiële stellingen gerespondeerd. Zo heeft Silo-Tank gesteld dat reistijd ook meetelt in het kader van de rij- en rusttijdenregeling, en dat chauffeurs gedurende de reistijd instructies van Silo-Tank moeten opvolgen.

Deze klacht gaat mijns inziens niet op. Het hof heeft in de bestreden rov. 3.14 vastgesteld dat het werk van [verweerders] bestond uit het besturen van vrachtwagens en niet uit het reizen van en naar de vrachtwagens. In dat oordeel ligt besloten dat het reizen van en naar de vrachtwagens geen onderdeel uitmaakte van de door [verweerders] verrichte transportopdrachten, zodat die verplaatsingen bij de beoordeling van het gezichtspunt van waaruit de transportopdrachten werden verricht, buiten beschouwing konden blijven. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Overigens legt de door het middel gegeven interpretatie sterk de nadruk op het woonland van de chauffeurs. Dat acht ik niet juist, nu de overkoepelende toets van art. 6 lid 2, onder a, EVO en art. 8 lid 2 Rome I ziet op het vaststellen van het centrum van de werkzaamheden van de chauffeur. Als een vergoeding voor reistijd bij de beoordeling van het gezichtspunt een relevante factor is, zou dat er bovendien toe kunnen leiden dat het belang van een effectieve (stand)plaats van waaruit transportopdrachten worden verricht, kan worden omzeild door de werknemers loon te betalen gedurende die reistijd en daarmee het belang van het woonland in plaats van het werkland te versterken.39.

Dat reistijd werd meegenomen in de berekening van rij- en rusttijden en dat [verweerders] instructies moesten opvolgen, lijkt mij niet relevant nu dat geen verband houdt met de plaats van waaruit transportopdrachten werden verricht. Indien juist, maken die omstandigheden immers niet dat daarmee transportopdrachten vanuit Hongarije werden verricht.

De overige klachten van het subonderdeel behoeven geen afzonderlijke bespreking.

2. Tweede ‘met name-criterium’: plaats van waaruit de werknemer instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert

Onderdeel 1.4 is gekant tegen rov. 3.17, waar het hof het volgende overweegt:

“3.17 De planning van de transporten vond feitelijk vanuit [plaats] plaats. “Deze regiefunctie in de supply chain is gecentraliseerd in [plaats] ”, aldus Silo-Tank zelf (conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie sub 7). Silo-Tank erkent ook dat de instructies over de transportopdracht (laad- en losadressen) vanuit Nederland gegeven werden, rechtstreeks aan de desbetreffende chauffeur. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Silo-Tank dat deze instructies formeel aan Silo-Tank werden gegeven en alleen werden doorgezonden aan de desbetreffende chauffeur. Dit doet er immers niet aan af dat de feitelijke instructies voor de chauffeurs uit Nederland kwamen. Bij inleidende dagvaarding (productie 6) is een dergelijke instructie, gericht aan [verweerder 1] van 5 augustus 2013 overgelegd. Dat de routing in 2019 anders was met een tussengeschoven charterportal – waarvan Silo-Tank bij haar antwoordmemorie een voorbeeld heeft overgelegd – is daarbij niet van belang.

Verder staat vast dat ook een aantal algemene zaken zoals de administratie, de planningssoftware, de “Maut” (tolheffing) voor de Duitse snelwegen vanuit [B] werd geregeld, die in de relevante periode in Nederland was gevestigd. Verder hebben [verweerders] erop gewezen dat [betrokkene 1] , die in de relevante periode de HRM-taken binnen het concern voor haar rekening nam en leidinggaf aan de chauffeurs, in [plaats] woonde en daar (hoofdzakelijk) werkte.”

Hiertegen richt het middel een rechts- en motiveringsklacht. Het hof heeft miskend dat het er niet om gaat van waaruit de instructies door de werkgever worden verstrekt en ook niet van waaruit het werk door de werkgever wordt georganiseerd, maar dat van belang is in welke plaats de werknemer zijn instructies ontvangt en in welke plaats de werknemer zijn werkzaamheden organiseert. Centraal staan het ‘werknemersperspectief’ en de organisatie van de werknemer.40.Daarover heeft het hof niets vastgesteld. In zoverre is het oordeel onvoldoende gemotiveerd. Als het hof meende dat het daaraan voorbij kon gaan, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting.41.

[verweerders] houden deze interpretatie voor onjuist. Zij maken zich hard voor het ‘werkgeversperspectief’; het gezichtspunt stelt volgens hen de organisatie van de werkgever centraal, boven die van de werknemer.42.Zij benadrukken de tekstuele betekenis van de plaats van waaruit de werknemer instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werkzaamheden organiseert. Deze nadruk op ‘van waaruit’ volgt direct uit het Koelzsch-arrest (rov. 49), en rov. 3.4.6 van het verwijzingsarrest. In rov. 3.5.3 van het verwijzingsarrest oordeelt de Hoge Raad bovendien dat het door het hof ‘s-Hertogenbosch in aanmerking genomen gezichtspunt dat “wellicht ook instructies werden gegeven vanuit [Het Nederlandse transportbedrijf]”, eerder erop wijst dat Nederland en niet Hongarije als het gewone werkland moet worden aangemerkt.

Strikt kijkend naar de tekst van het gezichtspunt zoals in het Koelzsch-arrest geformuleerd en in het verwijzingsarrest herhaald, komt het mij voor dat de onderscheiden perspectieven niet tot een verschillende uitkomst hoeven leiden. Naar mijn mening gaat het om de vraag waar de werknemer zijn instructies vandaan krijgt. Dat daarbij niet bepalend is waar de werknemer zich bevindt op het moment dat de instructie hem bereikt, lijkt mij evident. Hij kan bijvoorbeeld thuis zitten of in de vrachtauto onderweg zijn. Gezocht moet echter worden naar een vast punt. In deze zaak is dat [plaats] . Immers werden vanuit [plaats] de betrokken vervoersoperaties aangestuurd en de instructies verstuurd. Het in het vorige randnummer genoemde gezichtspunt dat “wellicht ook instructies werden gegeven vanuit [Het Nederlandse transportbedrijf], ziet naar ik begrijp op de situatie waarin ‘ [plaats] ’ rechtstreeks met de chauffeurs communiceerde en niet via Silo-Tank .

Dat voert mij naar het tweede gedeelte van dit tweede ‘met name-criterium’: de plaats van waaruit het werk wordt georganiseerd. Het geheel van vaststaande feiten laat mijns inziens geen andere beoordeling toe dan dat het werk van de chauffeurs in kwestie wordt georganiseerd vanuit [plaats] . In het Koelzsch-arrest spreekt het HvJEU van de plaats van waaruit de werknemer zijn werk organiseert (punt 49), maar de eerlijkheid gebiedt mij te zeggen dat ik mij juist in het geval van internationaal vrachtvervoer daarbij weinig kan voorstellen. De chauffeur dient ervoor te zorgen dat hij tijdig aanwezig is op de aangewezen opstapplaats en de hem opgedragen ritten correct uitvoert. Uit het dossier blijkt niet dat hij het opgedragen werk (bijvoorbeeld de volgorde van de ritten) naar eigen inzicht kan organiseren. Maar ook als dat anders zou zijn, kan daaraan niet een te lokaliseren vaste plaats worden verbonden.

De bijkomende omstandigheden waarnaar het hof verwijst aan het slot van rov. 3.17 (“Verder staat vast …”), wijzigen het voorgaande niet.

In deze zaak is de plaats van waaruit de instructies komen dezelfde als de plaats van waaruit de chauffeur zijn rittenserie begint, namelijk opstapplaats [plaats] (waar een deel van de instructies mogelijk ter plaatse werden gegeven). Uitgaan van het recht van het land waar die plaats zich bevindt draagt bij aan de voorspelbaarheid van het toepasselijk recht en de beoogde bescherming van de werknemer. Dit kan ook het op het oog nogal paradoxale gegeven verklaren dat Silo-Tank het perspectief van de werknemer tot uitgangspunt neemt (de plaats van waar deze zijn instructies ontvangt) en [verweerders] uitgaan van het perspectief van de werkgever (plaats van waaruit deze zijn instructies geeft).

Verder heeft de digitalisering gevolgen voor de plaats waar een chauffeur instructies ontvangt. Aannemelijk is – het hof heeft daarover echter niets vastgesteld – dat werknemers in mobiele beroepen zoals internationale vrachtwagenchauffeurs instructies en aanwijzingen op afstand krijgen toegestuurd, bijvoorbeeld per e-mail en wanneer zij onderweg zijn (tevens) op de boardcomputer.43.Het is in die situatie niet goed mogelijk om te lokaliseren waar precies de werknemer de instructie ontvangt, althans om aan die plaats bijzondere waarde te hechten bij de vaststelling van het gewone werkland.

Ik concludeer dat het oordeel van het hof dat criterium 2 op Nederland wijst als het gewone werkland niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk is. De bijkomende aspecten die het hof noemt aan het slot van rov. 3.17, doen daar verder niet aan toe of af.

3. Derde ‘met name-criterium’: plaats waar de arbeidsinstrumenten zich bevinden

Onderdeel 1.5 keert zich tegen rov. 3.18:

“3.18 De vrachtwagens waarmee [verweerders] hun transportopdrachten verrichtten, werden aan hen in Nederland ( [plaats] ) ter beschikking gesteld; daar was in de relevante periode de wisselplaats en werden de vrachtwagens gereed gemaakt voor de volgende rit. Volgens Silo-Tank beschikten de vrachtwagens over een Hongaars kenteken en behoorden ze tot het ondernemingsvermogen van Silo-Tank . Bewijsstukken voor dié stelling heeft het hof niet aangetroffen. Maar dan nog: de vrachtwagens stonden aan [verweerders] ter beschikking in en vanuit [plaats] .”

Dit oordeel is volgens Silo-Tank rechtens onjuist. Het gaat er volgens haar om waar de arbeidsinstrumenten zich gedurende de uitvoering van de werkzaamheden bevinden.

De klacht faalt langs twee lijnen. Ten eerste heeft het HvJEU het gezichtspunt waar de arbeidsinstrumenten zich bevinden geïnterpreteerd als te verwijzen naar de plaats waar de arbeidsinstrumenten zijn gestationeerd,44.bijvoorbeeld (in de Ryanair-zaak) de plaats waar de vliegtuigen zijn gestationeerd.45.

Ten tweede betekent de door Silo-Tank voorgestane uitleg dat dit derde gezichtspunt in wezen samenvalt met het eerste hierna te bespreken vierde gezichtspunt (waar het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht). Het feit dat het HvJEU dit als apart gezichtspunt heeft geformuleerd, duidt er echter op dat het gezichtspunt ‘waar de arbeidsinstrumenten zich bevinden’ niet beoogt te duiden op de plaats waar de vrachtwagens op enig moment toevallig rijden. In de context van het internationale vrachtvervoer dient ook dit derde criterium mijns inziens betrekking te hebben op de plaats waar de vrachtauto’s zich bevinden bij de start van een rittenserie, en dat is – naar voor de relevante periode feitelijk is vastgesteld – in [plaats] .

4. Eerste overige gezichtspunt: waar wordt het vervoer hoofdzakelijk verricht?

Onderdeel 1.6 acht het in rov. 3.19 gegeven oordeel onbegrijpelijk. Het hof overweegt daar:

“3.19 [verweerders] verrichtten in de relevante periode hoofdzakelijk transportopdrachten in Noord-West Europa. Silo-Tank heeft (bij akte overlegging producties voor het pleidooi van 5 april 2016) een overzicht verstrekt van het aantal gereden kilometers binnen Nederland door [verweerders] in de volgens haar representatieve periode september 2012. Dit komt neer op 18,6 % van het totaal aantal gereden kilometers. Uit de door Silo-Tank in het geding gebrachte gegevens blijkt niet dat [verweerders] hun transportopdrachten hoofdzakelijk in één ander land in Europa uitvoerden. Het aantal kilometers dat zij in Hongarije reden was in de desbetreffende periode verwaarloosbaar klein.”

Volgens het middel is niet duidelijk hoe het hof deze feiten en omstandigheden waardeert en in zijn beoordeling betrekt. Als het oordeel zo moet worden begrepen dat het vervoer niet slechts zeer beperkt in Nederland plaatsvond, miskent het hof de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en is het oordeel rechtens onjuist.

De klacht mist feitelijke grondslag. Silo-Tank heeft aangevoerd dat dit gezichtspunt naar Hongarije wijst, althans niet naar Nederland.46.Ook het hof constateert kennelijk dat de transportopdrachten hoofdzakelijk in Noordwest Europa plaatsvinden, maar dat ook voor een (naar verhouding klein) deel in Nederland werd gereden. Dit is echter niet voldoende voor het hof om, zoals het wel doet bij de bespreking van de eerste drie gezichtspunten, te constateren dat dit gezichtspunt naar Nederland wijst. Het aan de orde gestelde gezichtspunt valt kennelijk onder wat het hof in de afsluitende rov. 3.21 de “minder uitgesproken” gezichtspunten noemt, die naar géén specifiek land als het gewone werkland wijzen.

Daarmee is duidelijk wat het hof heeft bedoeld te beslissen. Het heeft de grenzen van de rechtsstrijd daarbij niet miskend, temeer niet omdat ook het hof ’s-Hertogenbosch al had vastgesteld dat de “internationale ritten, waarop [verweerders] werden ingezet, slechts voor een zeer beperkt deel in tijd en in kilometrage in Nederland werden uitgevoerd”.47.

5. Tweede overige gezichtspunt: waar worden de goederen gelost?

Ten aanzien van dit gezichtspunt overweegt het hof:

“3.20 Uit de verstrekte gegevens blijkt dat de vervoerde goederen op diverse plaatsen in (Noord-West) Europa werden gelost, meestal buiten Nederland en blijkens de overgelegde gegevens nooit in Hongarije.”

Net als het vorige gezichtspunt valt hier dus geen aanknopingspunt te vinden voor Nederland dan wel Hongarije als het gewone werkland. Hiertegen is geen klacht gericht.

6. Derde overige gezichtspunt: naar welke plaats keren de werknemers terug?

Dit gezichtspunt laat het hof onbehandeld. Dit heeft het hof er niet van weerhouden om in rov. 3.21 (slot) te concluderen:

“Het hof merkt daarom Nederland aan als het gewone werkland.”

Onderdeel 1.7 klaagt dat de rechter op grond van het Koelzsch-arrest dit (laatste) gezichtspunt bij de vaststelling van het gewone werkland moet betrekken. Dit zesde gezichtspunt is een contra-indicatie dat Nederland het gewone werkland van [verweerders] is, nu zij na hun werkzaamheden onbetwist naar Hongarije terugkeerden, aldus de klacht.

De klacht is terecht voorgesteld. Silo-Tank had op dit gezichtspunt een beroep gedaan.48.Anders dan [verweerders] betogen,49.acht ik de bespreking van dat gezichtspunt niet besloten liggen in rov. 3.14. Het hof merkt daar weliswaar op dat [verweerders] hun serie transportopdrachten in Nederland eindigden en dat zij vanuit Nederland weer vertrokken naar hun woonplaats, maar het hof bespreekt dit in de context van het verweer van Silo-Tank dat het woon-werk verkeer tussen Hongarije en Nederland mee moet worden gewogen bij het (eerste) gezichtspunt van waaruit de transportopdrachten worden verricht, en dat het werk dus al in Hongarije begon. Dat kan niet gezien worden als een bespreking van het zesde gezichtspunt naar welke plaats [verweerders] na hun opdrachten terugkeerden en dus ook niet als een weging van dat gezichtspunt ten opzichte van de overige gezichtspunten.

Het niet bespreken van dit gezichtspunt klemt te meer nu het hof ‘s-Hertogenbosch reeds had vastgesteld (wat in de eerste cassatieprocedure niet was bestreden en na verwijzing dus vaststaat) dat [verweerders] na hun opdrachten naar Hongarije terugkeerden (rov. 3.11).

7. Andere door het hof zelf genoemde gezichtspunten

De onderdelen 1.8-1.9 richten zich tegen rov. 3.21. Aan het slot daarvan concludeert het hof dat Nederland het gewone werkland is na drie andere aspecten te hebben behandeld:

“Gewone werkland – slotsom

3.21 Het hof oordeelt dat een aantal van de hiervoor besproken gezichtspunten, waar het de organisatie van de transportopdrachten betreft, duidelijk naar Nederland wijzen als het gewone werkland. Een aantal andere zijn wat minder uitgesproken, maar er zijn geen relevante gezichtspunten die wijzen op een specifiek ander land - en dus ook niet op Hongarije - als het gewone werkland. Ook de andere aspecten die partijen nog hebben aangedragen wijzen meer op Nederland als het gewone werkland:

- Loonbetaling gebeurde weliswaar in Hongaarse valuta (forint) vanaf een rekening bij de ING die op naam van Silo-Tank stond, maar de banklicentie van deze rekening, die aan de andere rekeningen van [Het Nederlandse transportbedrijf]50.en [B]51.was gekoppeld, stond op naam van [Het Nederlandse transportbedrijf] ;

- Ziekmeldingen en verlofaanvragen van Hongaarse chauffeurs vonden (ook) plaats bij [Het Nederlandse transportbedrijf] en

- De brandstofpas die de chauffeurs gebruikten om te tanken stond op naam van [Het Nederlandse transportbedrijf] .

Het hof merkt daarom Nederland aan als het gewone werkland.”

Onderdeel 1.8 is gekant tegen de drie met gedachtestreepjes aangeduide ‘andere aspecten’, die volgens het hof ‘meer’ zouden wijzen op Nederland als het gewone werkland. Dat oordeel is volgens het middel onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat de genoemde omstandigheden niet zijn aan te merken als ‘elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken’, zoals bedoeld in het Koelzsch-arrest. Het hof licht ook niet toe waarom het hier wél elementen betreft die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken.

De klacht slaagt. In rov. 3.5.4 van het verwijzingsarrest oordeelt de Hoge Raad dat het hof ‘s-Hertogenbosch ten onrechte niet had onderzocht of door [verweerders] genoemde omstandigheden elementen zijn die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken. Ten aanzien van de hier door het hof besproken drie ‘andere aspecten’ blijkt uit het bestreden arrest ook niet waarom die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken en, voor zover dat al het geval is, die omstandigheden als relevante gezichtspunten kenbaar in zijn oordeelsvorming te betrekken.

Zonder nadere toelichting is voorts niet begrijpelijk waarom de tenaamstelling van de ‘banklicentie van de rekening’ (eerste gedachtestreepje) een aspect is dat de werkzaamheid van de werknemer betreft. Ook vraag ik me af of de omstandigheid op wiens naam de tankpassen stonden (derde gedachtestreepje), de werkzaamheden van de werknemer betreft. Silo-Tank heeft in dit verband immers gesteld dat die tankpassen op de naam van [Het Nederlandse transportbedrijf] stonden omdat die vennootschap de brandstof voor het hele concern centraal inkocht.52.

Met onderdeel 1.9 richt het middel zich met rechts- en motiveringsklachten specifiek tegen de drie ‘andere aspecten’ genoemd in rov. 3.21.

De klachten onder a) en onder b) van het middel zien op de aspecten onder het eerste gedachtestreepje. Onder a) klaagt het middel over de begrijpelijkheid van het door het hof gegeven oordeel. Enkel de licentie van het bankprogramma – dat is de licentie voor de software voor internetbankieren – stond op naam van [Het Nederlandse transportbedrijf] . Daarnaast is het onbegrijpelijk dat het hof er kennelijk van is uitgegaan dat de loonbetaling van [verweerders] feitelijk door [Het Nederlandse transportbedrijf] gebeurde. Onder b) klaagt het middel dat het oordeel in ieder geval onbegrijpelijk is omdat het hof geen inzicht heeft geboden in de reden waarom deze aspecten ‘meer’ op Nederland als het gewone werkland wijzen, in het bijzonder nu het hof ook heeft vastgesteld dat loonbetaling plaatsvond in Hongaarse florint, vanaf een rekening die op naam van Silo-Tank stond.

Onder c) en onder e) wijst het middel op het feit dat Silo-Tank de vaststellingen van het hof onder het tweede en derde gedachtestreepje, uitdrukkelijk heeft betwist en dat met stukken heeft onderbouwd. Het is onjuist (want in strijd met art. 149 Rv), althans onbegrijpelijk, dat het hof deze omstandigheden zonder nadere motivering als vaststaand heeft aangenomen. Het middel onder d) en onder f) bevat vergelijkbare klachten als onder b).

De klachten onder b), d) en f) slagen in het voetspoor van onderdeel 1.8. Nu het hof heeft nagelaten toe te lichten waarom de genoemde aspecten de werkzaamheden van de werknemer betreffen, is ontoereikend gemotiveerd waarom die aspecten ‘meer’ wijzen op Nederland dan op een ander land als het gewone werkland.

De klachten onder a) falen daarentegen. Met de vaststelling van het hof dat de ‘banklicentie’ van de rekening op naam van [Het Nederlandse transportbedrijf] stond, respondeert het hof kennelijk op de stellingen van Silo-Tank over de tenaamstelling van de software voor het internetbankieren.53.Het hof onderschrijft die stellingen en ziet daarin kennelijk een aanwijzing dat Nederland het gewone werkland is. Wat anders onder de term ‘banklicentie’ moet worden begrepen wordt door het middel niet toegelicht. De klacht over de uitbetaling van het loon mist feitelijke grondslag omdat uit de rechtsoverweging niet kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat dit feitelijk door [Het Nederlandse transportbedrijf] werd gedaan, mede in het licht van de vaststelling dat de uitbetaling vanaf een rekening van Silo-Tank plaatsvond.

De klacht onder c) slaagt. Silo-Tank heeft namelijk gemotiveerd betwist dat ziekmeldingen in Nederland plaatsvinden met de stelling dat ziekmeldingen moesten gebeuren bij de werkgever, Silo-Tank , en dus in Hongarije, en dat dit gebeurde op basis van de in Hongarije geldende wet- en regelgeving.54.Daarmee kon het hof het feit dat ziekmeldingen ‘(ook)’ in Nederland plaatsvinden niet zonder meer als vaststaand aannemen. Dat dit onvoldoende gemotiveerd zou zijn betwist door Silo-Tank licht het hof niet toe.

De klacht onder e) ten slotte faalt. Uit de door het middel genoemde vindplaatsen in het procesdossier blijkt niet dat Silo-Tank voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de brandstofpas op naam van [Het Nederlandse transportbedrijf] stond. Silo-Tank heeft veeleer stellingen betrokken over de wijze van inkoop van brandstof, en gesteld dat het feit dat de brandstofpas op naam van [Het Nederlandse transportbedrijf] stond, niet betekent dat de vrachtwagenchauffeurs in dienst van die vennootschap zijn.55.

Slotsom onderdeel 1

Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de klachten van de onderdelen 1.7, 1.8, en 1.9, onder b), c), d) en f), slagen. De andere klachten falen. Maar leiden de slagende klachten ook tot cassatie? Ik meen van niet en licht dat toe.

Alle drie de ‘met name-criteria’ wijzen op Nederland als het gewone werkland. Doordat het HvJEU in het Koelzsch-arrest deze gezichtspunten 1, 2 en 3 voorop heeft gesteld, meen ik dat het oordeel van het hof dat Nederland als het gewone werkland moet worden aangemerkt (rov. 3.21 slot), op die gezichtspunten kan steunen, tenzij er een of meer contra-indicaties zouden zijn met een vergelijkbaar gewicht. Mijns inziens zijn die er niet. De gezichtspunten 4 en 5 zijn ‘neutraal’; zij wijzen noch op Nederland noch op Hongarije. Het hof heeft nagelaten gezichtspunt 6 in zijn beoordeling te betrekken. Deze omissie acht ik echter niet fataal. Het staat vast dat [verweerders] na een rittencyclus naar Hongarije terugkeerden. Daar hoefde het hof geen onderzoek naar te doen. Het gegeven dat dit gezichtspunt naar Hongarije verwijst, kan de beoordeling omtrent het gewone werkland niet doen kantelen. Het feit dat een vrachtwagenchauffeur na het uitvoeren van een serie opdrachten terug reist naar het land waar hij woont zegt wel beschouwd ook niet bijster veel over de vraag waar het centrum van zijn werkzaamheid ligt. Daarvoor lijkt mij belangrijker waar de chauffeur heen reist om zijn werk uit te voeren. De beoordeling van de ‘overige aspecten’ in rov. 3.21 ten slotte vormt een (ten dele onjuiste) respons op stellingen van partijen. Deze motiveringsgebreken laten onverlet dat de eerste drie gezichtspunten ( de ‘met name-criteria’) het oordeel kunnen dragen dat Nederland het gewone werkland is.

De commentaren op het bestreden arrest zitten, met de nodige nuances, op dezelfde lijn. De verschillende auteurs merken op dat de door het hof uitgevoerde toetsing niet vlekkeloos is, met name omdat het zesde gezichtspunt niet kenbaar in de beoordeling is betrokken. Zij achten niettemin het oordeel dat Nederland het gewone werkland is niet, althans niet zonder meer, onjuist.56.

Ik concludeer daarom dat de gegronde klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Daarmee kom ik toe aan de klachten in onderdeel 2 over de ‘nauwere band-exceptie’ als bedoeld in de slotzin van art. 6 lid 2 EVO en in art. 8 lid 4 Rome I.

Onderdeel 2 – De ‘kennelijk nauwere band’ met een ander land dan het gewone werkland

Onderdeel 2 valt uiteen in negen subonderdelen, die zich richten tegen een of meer van de oordelen in rov. 3.22-3.23. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof geoordeeld dat de arbeidsovereenkomsten niet nauwer verbonden zijn met een ander land dan Nederland, dus ook niet met Hongarije:

“Zijn de arbeidsovereenkomsten nauwer verbonden met een ander land dan Nederland?

3.22 Het hof moet vervolgens beoordelen of er factoren zijn die maken dat de arbeidsovereenkomsten nauwer verbonden zijn met een ander land dan het gewone werkland, zodanig dat het recht van het gewone werkland buiten toepassing moet worden gelaten en het recht van dat andere land de arbeidsovereenkomsten beheerst. Volgens de rechtspraak van het HvJEU moet daarbij rekening worden gehouden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken. Belangrijke factoren zijn in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en bij de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.57.

3.23 [verweerders] zijn Hongaarse chauffeurs en waren in de relevante periode woonachtig in Hongarije, daar belastingplichtig en aangesloten voor de sociale zekerheid en andere relevante verzekeringen. De vaststelling van hun loon gebeurde formeel door Silo-Tank , maar feitelijk door [Het Nederlandse transportbedrijf] waarbij het hof wijst op de onder 3.21 genoemde omstandigheden betreffende de invloed van [Het Nederlandse transportbedrijf] op loonbetaling en wijze van ziekmelding, de rol van [betrokkene 1] als HRM-functionaris die in [plaats] verbleef en (hoofdzakelijk) werkte en op de positie van [de bestuurder en aandeelhouder] in Silo-Tank .

Het feit dat [verweerders] belasting en premies betaalden in Hongarije was bovendien niet het gevolg van een keuze voor dat land als werkland, maar enkel en alleen het gevolg van het feit dat zij daar woonden. De werkzaamheden waren immers, zoals hiervoor uiteengezet, het meest verbonden met Nederland. Dat Silo-Tank in Hongarije gevestigd was vond zijn grondslag evenmin in de verbondenheid van de werkzaamheden met Hongarije. Al met al zijn er dus onvoldoende redenen om de arbeidsovereenkomsten te laten beheersen door het Hongaarse recht in plaats van het Nederlandse recht als het recht van het gewone werkland. Ten aanzien van de premies voor de sociale voorzieningen tekent het hof daarbij nog aan dat, zoals [verweerders] hebben aangevoerd, niet vaststaat dat de heffing van Hongaarse sociale zekerheidspremies in dit geval geheel juist is geweest, gelet op de bepalende rol van [Het Nederlandse transportbedrijf] op de inhoud van de arbeidsrelatie.58.Afweging van alle omstandigheden van het geval brengt het hof tot het oordeel dat de arbeidsrelatie met [verweerders] beheerst wordt door het Nederlandse recht als het recht van het gewone werkland.”

Ik merk op dat de Hoge Raad na het verwijzingsarrest in een andere zaak, die ook ziet op internationaal vervoer, opnieuw heeft geoordeeld over de toepassing van de nauwere band-exceptie. Ik doel op het arrest Turistik Hava, waarin in geding was of op de arbeidsovereenkomst van een Nederlandse copiloot in dienst van een Turkse vliegtuigmaatschappij op grond van genoemde exceptie Turks recht van toepassing was.59.De Hoge Raad herhaalde de criteria uit het Schlecker-arrest toe (mijn onderstrepingen):60.

“3.4 Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewone werkland, dient de rechter volgens de rechtspraak van het HvJEU rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken. Belangrijke factoren zijn in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.”

Vervolgens toetste de Hoge Raad in hoeverre het gerechtshof in die zaak met de ‘belangrijke factoren’ en de andere factoren had rekening gehouden:

“3.5 Het hof heeft zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland, gegrond op dezelfde omstandigheden als die waarop het zijn oordeel heeft gebaseerd dat Nederland het gewone werkland van [verweerder] is. Weliswaar is het hof daarbij ingegaan op enkele van de door Turistik Hava aangevoerde (…) omstandigheden, maar het hof heeft nagelaten om kenbaar in zijn beoordeling te betrekken hetgeen Turistik Hava heeft aangevoerd ten aanzien van het land waar [verweerder] belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de criteria betreffende de vaststelling van het salaris van [verweerder]. Het hof heeft dus verzuimd om voldoende kenbaar in zijn beoordeling te betrekken enkele van de factoren en omstandigheden waaraan bij de toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 8 lid 4 Verordening Rome I belangrijke betekenis toekomt en waarmee de rechter rekening moet houden (zie hiervoor in 3.4).”

Onderdeel 2.1 bevat een klacht die voortbouwt op onderdeel 1. Nu onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden, faalt de klacht. Indien uw Raad evenwel beslist dat onderdeel 1 wél tot cassatie moet leiden, komt het mij voor dat onderdeel 2.1 ook moet slagen, en zal het hof na verwijzing opnieuw moeten beoordelen of er een land is waarmee de arbeidsovereenkomsten van [verweerders] een kennelijk nauwere band hebben.

Onderdeel 2.2 bevat twee klachten. De eerste klacht (bestaande uit een rechts- en motiveringsklacht) betoogt, samengevat, dat het hof het relatieve karakter van de nauwere band-uitzondering heeft miskend. Het hof kon niet volstaan met het uitsluitend nalopen van de factoren genoemd in het Schlecker-arrest, maar diende zich aan de hand van die factoren een oordeel te vormen over de mate waarin de arbeidsovereenkomst een band met het betrokken land heeft. Vervolgens diende het hof (de uitkomst van) zijn bevindingen af te zetten tegen de mate waarin de arbeidsovereenkomst met het gewone werkland is verbonden. Het hof heeft deze exercitie niet, althans niet voldoende gemotiveerd, uitgevoerd.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit de aanhef boven rov. 3.22 en uit de eerste zin van die rechtsoverweging blijkt dat het hof heeft onderzocht of de arbeidsovereenkomsten “nauwer” verbonden zijn met een ander land dan met het gewone werkland. Het hof heeft ook onderkend dat het daarbij rekening moet houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken. In rov. 3.23 heeft het hof de omstandigheden die wijzen op een nauwere band met Hongarije afgezet tegen de reeds vastgestelde omstandigheden die wijzen op een band met Nederland. In de tweede alinea oordeelt het hof, kort gezegd, dat de omstandigheden die ten faveure van een nauwere band met Hongarije zijn aangedragen, onvoldoende gewicht in de schaal leggen om te concluderen dat de werkzaamheden nauwer verbonden zijn met Hongarije dan met Nederland als het gewone werkland. Daarbij wijst het hof uitdrukkelijk op de in de onder rov. 3.21 genoemde aspecten. Tot slot concludeert het hof dat er al met “onvoldoende redenen zijn om de arbeidsovereenkomsten te laten beheersen door het Hongaarse recht in plaats van het Nederlandse recht als het recht van het gewone werkland”. Uit deze rechtsoverwegingen blijkt niet van een miskenning, of onvoldoende gemotiveerde toepassing, van het relatieve karakter van de nauwere band-uitzondering.

De tweede klacht doet een beroep op de ratio van het criterium van het gewone werkland. Het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van dat land, gaat uit van de veronderstelling dat de werknemer in dat land zijn economische en sociale functie vervult en dat zijn arbeid ook in dat land de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat ondergaat. Vervolgens betoogt het middel dat in deze zaak de lat voor toepassing van de nauwere band-uitzondering laag dient te liggen omdat [verweerders] hun economische en sociale functie in Hongarije vervullen en daar ook de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat ondergaan. Het hof heeft dit betoog heeft ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken.

De klacht miskent mijns inziens dat art. 8 lid 4 Rome I een uitzondering vormt op het uitgangspunt van art. 8 lid 2 Rome I.61.De rechter moet eerst vaststellen of er een land is dat als het gewone werkland kan worden aangewezen, en zo ja, welk land. Indien een land als zodanig kan worden aangewezen, kan een uitzondering worden gemaakt op het uitgangspunt van de toepasselijkheid van het recht van dat land indien uit het geheel der omstandigheden blijkt van een kennelijk nauwere band met een ander land die een uitzondering rechtvaardigt. Daarmee verdraagt zich niet de kennelijk door het middel voorgestane benadering dat de rechter eerst zou moeten vaststellen of de Koelzsch-gezichtspunten dan wel de Schlecker-factoren meer recht doen aan de feiten van de zaak, om op basis daarvan de drempel voor toepassing van de nauwere band-uitzondering hoog respectievelijk laag te leggen en, afhankelijk daarvan, aan te knopen bij het recht van het gewone werkland of bij het recht van het land waarmee de nauwste band bestaat.

Onderdelen 2.3-2.5 gaan over het belang dat het hof heeft gehecht aan de omstandigheid dat de lonen feitelijk door [Het Nederlandse transportbedrijf] zouden worden vastgesteld.

De rechtsklacht in onderdeel 2.3 betoogt dat de vraag wie de lonen vaststelt niet een relevante omstandigheid is bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de nauwere band-uitzondering. Op basis van het Schlecker-arrest komt betekenis toe aan de criteria betreffende de vaststelling van het loon en andere arbeidsvoorwaarden en daar valt de vraag wie de lonen vaststelt niet onder. Volgens onderdeel 2.4 is het oordeel bovendien onjuist omdat [verweerders] slechts hebben gesteld dat de uitbetaling van de lonen door [Het Nederlandse transportbedrijf] werd verzorgd. Onderdeel 2.5 koppelt hier drie motiveringsklachten aan vast. Onder a) betoogt het middel dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom uit de aan het slot van de eerste alinea van rov. 3.21 genoemde omstandigheden volgt dat [Het Nederlandse transportbedrijf] feitelijk voor de vaststelling van de lonen zorgdroeg. Onder b) wordt onder meer betoogd dat uit die omstandigheden hooguit volgt dat de uitbetaling van het loon feitelijk door [Het Nederlandse transportbedrijf] gebeurde, maar niet (ook) de vaststelling van het loon. Onder c) klaagt het middel tot slot over het belang dat het hof heeft toegekend aan de positie van [de bestuurder en aandeelhouder] . Dat deze bestuurder was van Silo-Tank betekent niet dat [Het Nederlandse transportbedrijf] feitelijk het loon zou vaststellen. Bovendien heeft Silo-Tank (onbetwist) gesteld dat het bestuurderschap van [de bestuurder en aandeelhouder] slechts een ‘formeel karakter’ had. Het hof heeft op deze laatste stelling niet gerespondeerd.

Ik begin met de ‘criteria betreffende vaststelling van het salaris en overige arbeidsvoorwaarden’ als factor waarmee rekening moet worden gehouden om te beoordelen of de uitzondering als bedoeld in art. 8 lid 4 Rome I zich voordoet. Over dit gezichtspunt schrijft A-G Wahl in zijn conclusie vóór het Schlecker-arrest (onderstrepingen toegevoegd):

“69. Voorts ben ik geneigd te menen dat een zeker belang moet worden gehecht aan de criteria die in aanmerking zijn genomen voor de vaststelling van het loon en de arbeidsvoorwaarden. Meer in het bijzonder kan de rechter onderzoeken aan de hand van welke overeenkomst of nationale schaal het loon en de andere arbeidsvoorwaarden zijn vastgesteld. Mijns inziens kan hij dit onderzoeken aan de hand van de gegevens in de arbeidsovereenkomst en de eventueel daaraan gehechte documenten of de documenten waarnaar in deze overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen.”

Het is juist dat het bepalen van de criteria betreffende de vaststelling van het (bruto) salaris kan worden onderscheiden van de vaststelling van de hoogte van dat salaris. In deze zaak ontvingen [verweerders] een ‘Hongaars loon’, dus een salaris dat overeenstemt met wat in Hongarije kennelijk gebruikelijk is.62.Mogelijk is daartoe besloten vanuit de gedachte dat de chauffeurs in Hongarije wonen en in dat land hun cost of living hebben. De criteria op grond waarvan de hoogte van dat loon wordt betaald, zijn dan afgestemd op Hongarije. Dat dít loon aan [verweerders] werd aangeboden, berustte op een beslissing van de werkgever. Dat was Silo-Tank , die – zo blijkt uit het dossier – uit het werkgeverschap voortvloeiende rechtshandelingen verrichtte.63.

Op zichzelf is het denk ik waar dat de rechter bij zijn beoordeling ook rekening mag houden met de vraag wie het salaris heeft vastgesteld, mits hij motiveert waarom die omstandigheid de arbeidsbetrekking kenmerkt.64.Mij lijkt het echter niet noodzakelijkerwijs bevorderlijk voor de nagestreefde bescherming van de werknemers om betekenis, laat staan beslissende betekenis, toe te kennen aan de plaats waar de functionaris zit die feitelijk de hoogte van de lonen bepaalt. Diegene kan zo maar op een ver weg gelegen hoofdkantoor zitten. Ook als daar anders over moet worden gedacht, gaat het daarbij slechts om een extra aspect in de beoordeling van het nauwere band-criterium, naast het hier besproken gezichtspunt ‘criteria betreffende vaststelling van het salaris’, en dus niet om de invulling van dit criterium. Daarnaast kan verwevenheid van de vennootschap-werkgever met de moedervennootschap (of een andere gelieerde vennootschap) een aspect zijn waarmee de rechter rekening kan houden.65.Opnieuw geldt dat dit dan een aspect zou betreffen dat komt naast het genoemde Schlecker-criterium de ‘criteria betreffende de vaststelling van salaris en overige arbeidsvoorwaarden’. Dit criterium heeft het hof ten onrechte onbesproken gelaten.

Uit het voorgaande volgt dat het subonderdeel slaagt. In het licht daarvan behoeft onderdeel 2.4 geen zelfstandige bespreking.

Onderdeel 2.5 klaagt over de verwijzing, aan het slot van de tweede zin van rov. 3.23, naar de aspecten die aan het slot van rov. 3.21 zijn genoemd: de tenaamstelling van de software voor internetbankieren, waar ziekmeldingen en verlofaanvragen plaatsvonden, en op welke naam de tankpassen stonden. Ik ben het met het middel eens dat het hof ten aanzien van geen van die omstandigheden heeft gemotiveerd waarom daaruit zou volgen dat de lonen feitelijk door [Het Nederlandse transportbedrijf] werden vastgesteld. Voorts merk ik op dat het hof in zoverre dezelfde elementen ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de criteria van de nauwe band-uitzondering niet zijn vervuld als waarop het zijn oordeel heeft gebaseerd dat Nederland het gewone werkland is.66.Ook de beweerdelijke centrale rol van de HRM-functionaris (afkomstig uit Hongarije, maar werkzaam in [plaats] ) wijst er niet op dat het loon feitelijk door [Het Nederlandse transportbedrijf] werd vastgesteld. De klacht slaagt.

Onderdelen 2.6-2.8 richten zich tegen de beoordeling (en de weging) door het hof van de omstandigheid dat [verweerders] in Hongarije belasting en sociale premies betaalden.

Onderdeel 2.6 klaagt over de juistheid van het oordeel van het hof (tweede alinea van rov. 3.23) dat geen of slechts beperkte betekenis toekomt aan het feit dat [verweerders] belasting en sociale premies betaalden in Hongarije, omdat dit niet een gevolg was van een keuze voor Hongarije als werkland. Daarmee heeft het hof miskend dat niet van belang is wat de reden was dat belasting en sociale premies werden betaald in Hongarije. Dit staat niet ter vrije keuze van partijen. Dát belastingen en sociale premies werden betaald in Hongarije staat daarentegen vast en is een omstandigheid waaraan belangrijke betekenis toekomt.

De gewraakte rechtsoverweging is ook in de literatuur kritisch ontvangen. Franssen,67.Smit68.en Zwanenburg69.wijzen er op dat de ‘keuze’ voor een werkland niet relevant is. De vraag waar loonbelasting en premies worden betaald, wordt bepaald door belastingverdragen en sociale zekerheidsverdragen of door de sociale zekerheidsverordening.70.Daarin staan objectieve (aanwijs)regels aan de hand waarvan moet worden vastgesteld waar premies en belastingen verschuldigd zijn die in beginsel geen keuzemogelijkheid toestaan. De verwijzingsregels waar Franssen, Smit en Zwanenburg aan refereren, wijzen veelal de wetgeving van het werkland aan als het toepasselijke recht.71.

Deze kritiek is op zichzelf terecht. Ik ben er echter niet zo zeker van dat de ‘keuze’ voor Hongarije als werkland hier de relevante zinsnede is in rov. 3.23. Het gaat vooral om wat daar direct op volgt, namelijk dat de belasting- en premieplichtigheid van [verweerders] in Hongarije het gevolg was van Hongarije als woonland. Volgens het hof wijst die belasting- en premieplichtigheid niet op een nauwere band van de arbeidsovereenkomsten met Hongarije. Dit laat mijns inziens echter onverlet dat het feit dat belasting en premies in een ander land dan het gewone werkland worden afgedragen, een relevante indicatie kan vormen van een nauwere verbondenheid tussen de arbeidsbetrekking en dat andere land.

Door het belang van de belasting- en premieplicht sterk te relativeren op de grond dat de toepasselijkheid daarvan het gevolg was van Hongarije als woonland, heeft het hof de omstandigheid dat in Hongarije belastingen en sociale premies werden betaald, onbesproken gelaten en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Volgens onderdeel 2.7 is het oordeel bovendien onbegrijpelijk. Omstandigheden die relevant zijn voor de bepaling van de ‘nauwere band’ zien immers per definitie op omstandigheden die niet te maken hebben met een keuze voor het betreffende land als werkland. Anders zou (vrijwel) nimmer toepassing kunnen worden gegeven aan de nauwere band-uitzondering.

Deze klacht zie ik niet slagen. Juist als er een gewoon werkland is, kan er toepassing worden gegeven aan ‘de nauwere band-uitzondering’.

Onderdeel 2.8 klaagt over de juistheid van het oordeel van het hof dat belang moet worden gehecht aan de omstandigheid dat niet vaststaat of de heffing van premies in Hongarije geheel juist is geweest, gelet op de bepalende rol van [Het Nederlandse transportbedrijf] op de inhoud van de arbeidsrelatie. Dat [Het Nederlandse transportbedrijf] een bepalende rol had is onjuist. Bovendien is niet van belang of de heffing van Hongaarse premies geheel juist is geweest. Feit is immers dát [verweerders] in Hongarije sociale premies hebben betaald, waardoor de arbeid van [verweerders] onder invloed stond van het Hongaarse politieke en bedrijfsklimaat. Ook is onbegrijpelijk dat het hof heeft volstaan met de overweging dat “niet vaststaat” dat de heffing geheel juist is geweest. Als de juistheid zo van belang was, had het hof ter zake een oordeel moeten geven, in plaats van enkel op basis van de mogelijkheid van onjuistheid het hele gezichtspunt te diskwalificeren. Evenmin staat immers vast dat de heffing niet juist is geweest, aldus de klacht.

Ik stel voorop dat ik de twijfel van het hof over de juistheid van het land van premieheffing in Hongarije op zichzelf wel kan plaatsen, omdat de Europese sociale zekerheidsverordening inderdaad uitgaat van de toepasselijkheid van de wetgeving van het werkland. Het recente arrest AFMB, waar het hof naar verwijst, kan die twijfel mogelijk versterken.72.Met die twijfel kan echter weinig worden gedaan, omdat feitelijk vaststaat dat in Hongarije sociale premies werden betaald c.q. ingehouden en in het geding voor verwijzing niet, althans niet expliciet, is gesteld dat ten onrechte in Hongarije sociale zekerheidsprenies zouden zijn betaald. Over belastingen gaat de genoemde verordening overigens niet. Bovendien is de beoordeling wat het werkland was met het oog op de verschuldigdheid van (loon)belasting en premies gemaakt toen de betrokken werknemers in dienst traden van Silo-Tank .73.Toen is er kennelijk van uitgegaan dat Hongarije het werkland was.

Wat hier verder ook van zij, de betrokken klacht van Silo-Tank mist belang omdat zij is gericht tegen de overweging dat niet vaststaat of de heffing van premies in Hongarije geheel juist is geweest, wat een overweging ten overvloede is. Direct voorafgaand aan de bestreden zinsnede oordeelt het hof namelijk reeds dat er al met al “onvoldoende redenen zijn om de arbeidsovereenkomsten te laten beheersen door het Hongaarse recht in plaats van het Nederlandse recht als het recht van het gewone werkland”. De conclusie dat er geen nauwere band met Hongarije is, gaat aldus vooraf aan de constatering dat niet vaststaat dat de heffing van Hongaarse premies geheel juist is geweest, zodat die laatste overweging niet een voor die conclusie dragende overweging is.

Onderdeel 2.9 richt, tot slot, een gemengde klacht tegen het oordeel van het hof dat geen of slechts beperkte betekenis toekomt aan het feit dat Silo-Tank in Hongarije is gevestigd omdat dit niet zijn grondslag vindt in de verbondenheid van de werkzaamheden met Hongarije. Het hof miskent dat het er niet toe doet waarom Silo-Tank in Hongarije is gevestigd. Dát Silo-Tank daar is gevestigd is een omstandigheid die duidt op een nauwere band met Hongarije.

De klacht slaagt in het verlengde van onderdeel 2.6.

Slotsom onderdeel 2

De slotsom is dat de klachten van de onderdelen 2.3 en 2.5 en van de onderdelen 2.6 en 2.9 slagen. Dient het slagen van deze klachten tot cassatie te leiden? Ik meen van wel. Het hof heeft namelijk verzuimd om in zijn beoordeling voldoende gewicht toe te kennen aan de door het HvJEU in het Schlecker-arrest als ‘belangrijk’ aangeduide factoren en omstandigheden: (i) het land waarin belastingen en sociale premies worden betaald en (ii) het land waar de betrokken werknemers zijn aangesloten bij de sociale zekerheid (waaronder pensioen-, ziektekosten- en invaliditeitsregelingen). Elk van deze als ‘belangrijk’ aangemerkte factoren wijst volgens vaststellingen van de feitenrechter naar Hongarije. Andere door het hof in aanmerking genomen omstandigheden wijzigen het voorgaande niet.

Gelet op hetgeen voorafgaat kan de beslissing van het hof dat met Hongarije niet een nauwere band bestaat, niet in stand blijven en dient de zaak (opnieuw) te worden verwezen.