HR, 21-12-2010, nr. 08/04444

21 december 2010

Strafkamer

Nr. 08/04444

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te 's-Hertogenbosch, van 29 februari 2008, nummer 20/000634-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. P.M. van Russen Groen en mr. R. de Bree, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Bij brief van 7 juli 2009 heeft mr. R. de Bree het zesde middel ingetrokken.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot een verbeterde lezing van de bewezenverklaring, vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

1.3. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is - voor zover van belang - aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, subsidiair bewijsuitsluiting en meer subsidiair strafvermindering.

2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte - zakelijk weergegeven - bewezenverklaard dat hij:

1) op tijdstippen in de periode van 25 februari 2000 tot en met 23 januari 2004 tezamen en in vereniging met anderen meermalen telkens opzettelijk bij de Wet op de omzetbelasting 1968 voorziene aangiften ten name van [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., de fiscale eenheid [D] B.V. [E] B.V. c.s. ([F] B.V.) alsmede de fiscale eenheid [D] B.V. [E] B.V. c.s. ([E] B.V.), onjuist heeft gedaan door daarin telkens een te laag bedrag aan omzet en te betalen omzetbelasting te hebben opgegeven, terwijl die feiten er telkens toe hebben gestrekt dat te weinig belasting werd geheven;

2) op tijdstippen in de periode van 23 februari 2000 tot en met 21 januari 2004 tezamen en in vereniging met anderen meermalen telkens opzettelijk bij de Wet op de loonbelasting 1964 voorziene aangiften ten name van [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [F] B.V. en [E] B.V. onjuist heeft gedaan door daarin telkens een te laag bedrag aan loon en/of te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen te hebben opgegeven, terwijl die feiten er telkens toe hebben gestrekt dat te weinig belasting werd geheven;

3A) in de periode van 1 januari 2000 tot en met 20 januari 2004 tezamen en in vereniging met anderen telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [F] B.V., [A] B.V. en [B] B.V. opzettelijk niet voeren van een deugdelijke administratie en het opzettelijk niet bewaren van boeken, bescheiden en andere primaire gegevensdragers, terwijl die feiten er telkens toe hebben gestrekt dat te weinig belasting werd geheven;

3B) in de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 januari 2004 tezamen en in vereniging met anderen telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [C] B.V. opzettelijk niet voeren van een deugdelijke administratie en het opzettelijk niet bewaren van boeken, bescheiden en andere primaire gegevensdragers, terwijl die feiten er telkens toe hebben gestrekt dat te weinig belasting werd geheven;

3C) in de periode van 1 januari 2000 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [E] B.V. opzettelijk niet bewaren van boeken, bescheiden en andere primaire gegevensdragers, terwijl die feiten er telkens toe hebben gestrekt dat te weinig belasting werd geheven;

4A) in de periode van 24 februari 2003 tot en met 20 januari 2004 tezamen en in vereniging met anderen telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [F] B.V., [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. valselijk opmaken van tot bewijs bestemde geschriften, te weten urenlijsten, dienstroosters, dag- en weekstaten en kassabestanden, telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken;

4B) in de periode van 24 februari 2003 tot en met 20 januari 2004 tezamen en in vereniging met anderen telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [E] B.V. valselijk opmaken van tot bewijs bestemde geschriften, te weten urenlijsten, dienstroosters en dag- en weekstaten, telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken;

5) in de periode van 1 januari 2000 tot en met 20 januari 2004 heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven.

6A) in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 januari 2004 tezamen en in vereniging met anderen telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [F] B.V., [A] B.V., [B] B.V. en [E] B.V. als werkgeefsters in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekeringen telkens opzettelijk niet juist voldoen aan hun verplichting om opgave te doen van al het door de werknemers genoten loon aan GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen en/of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV-GAK);

en

6B) in de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 januari 2004 tezamen en in vereniging met anderen telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [C] B.V. als werkgeefster in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekeringen telkens opzettelijk niet juist voldoen aan haar verplichting om opgave te doen van al het door de werknemers genoten loon aan GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen en/of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV-GAK).

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

B.1.

Op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnotities vervat, waarbij tevens zijn herhaald verweren met de onderbouwing daarvan zoals die zijn gevoerd in eerste aanleg, heeft de raadsman bepleit dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.

Dit verweer valt uiteen in twee delen welke delen hierna kort en zakelijk worden weergegeven onder B.2. (met de daarbij behorende onderdelen) en B.3.

B.2.

De raadsman voert aan dat [G] (het hof begrijpt: de in de tenlastelegging genoemde [G] vennootschappen te weten [F] B.V., [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [E] B.V. en [D] B.V.: hierna [G]) tijdens de controlefase als verdachte had moeten worden aangemerkt. Doordat dit is verzuimd zijn de waarborgen die aan een verdachte toekomen ten tijde van de uitoefening van controlebevoegdheden geschonden.

De onregelmatigheden die aldus hebben plaatsgevonden hadden voor het openbaar ministerie aanleiding moeten zijn om niet tot vervolging over te gaan en dienen thans, zo begrijpt het hof, voor het hof aanleiding te zijn om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging. In het verlengde daarvan dient het oordeel van het openbaar ministerie om wél tot vervolging over te gaan, zo begrijpt het hof, eveneens bij de beoordeling van de ontvankelijkheid in de vervolging te worden betrokken.

Het hof merkt op dat - nu in de pleitnotities meermalen wordt gesteld dat [G] door de ambtenaren van de belastingdienst als verdachte had moeten worden aangemerkt dat [G] niet de gedagvaarde verdachte is. Het hof begrijpt het betoog van de raadsman aldus dat hij betoogt dat (ook) zijn cliënt destijds reeds als verdachte had moeten worden aangemerkt en dat ook waarborgen die hem toekwamen zijn geschonden bij de uitoefening van controlebevoegdheden door de ambtenaren van de belastingdienst.

Ter onderbouwing van dit verweer heeft de raadsman een aantal (deel-)aspecten naar voren gebracht, te weten - kort en zakelijk weergegeven - (B.2.1. tot en met B.2.6.):

B.2.1.

De ambtenaren van de belastingdienst hebben onrechtmatig gehandeld omdat zij verdachte reeds bij de start van het preplanningsonderzoek, te weten op 10 februari 2003, hadden dienen aan te merken als verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (verder te noemen: SV) en hem dientengevolge de cautie hadden moeten geven.

Immers, reeds op dat moment was er sprake van een vermoeden dat fiscale regels niet werden nageleefd, gelet op een melding van [betrokkene 1] in november 2002. Deze melding werd betrouwbaar geacht en kreeg in december 2002 en januari 2003 een vervolg door diverse gesprekken die toen met [betrokkene 1] zijn gevoerd.

Vervolgens zijn op 12 februari 2003 papiersnippers aangetroffen naast een vuilcontainer, hetgeen zou wijzen op vernietiging van de administratie. Het preplanningsonderzoek is echter eerst na een melding van [betrokkene 2] in maart 2003 stopgezet.

B.2.2.

De belastingdienst heeft voorts, doordat verdachte niet tijdig als verdachte is aangemerkt gevolghandelingen teweeg gebracht, bestaande uit het weggooien van de administratie en het aanwenden van de gumregel (het hof: de verborgen optie in het programma Tickview van het kassasysteem Finishing Touch), of althans aanvang van het gebruik van die gumregel en voortzetting van het gebruik teweeggebracht.

B.2.3.

De belastingdienst heeft voorts misbruik gemaakt van haar controlebevoegdheden en het preplanningsonderzoek heeft in strijd met de beginselen van een goede procesorde plaatsgevonden. De controlehandelingen die tijdens het preplanningsonderzoek werden uitgeoefend hadden niet tot doel om inzicht te krijgen in de administratie van de betreffende [G]vennootschappen, maar zagen op het verifiëren en controleren van hetgeen [betrokkene 1] tegenover de ambtenaren van de belastingdienst had verklaard, zodat er sprake is van détournement de pouvoir.

B.2.4.

Alle tijdens het preplanningsonderzoek verkregen informatie, welke gelet op het vorenstaande als onrechtmatig verkregen moet worden bestempeld, is het strafrechtelijk onderzoek ingestroomd en houdt rechtstreeks verband met beslissingen die zijn genomen in het selectieoverleg en het tripartite-overleg (verder te noemen: TPO), alsmede met de definitieve beslissing van het openbaar ministerie tot vervolging.

Zo is door de mededeling van de directie, dat het loon uitsluitend per bank/giro wordt betaald, - naast de verdenking dat er fiscale delicten waren gepleegd (waaraan twee punten zijn toegekend gelet op het fiscale nadeel) - tevens de verdenking ontstaan dat er sprake was van andere strafbare feiten dan fiscale delicten en is daaraan tijdens het TPO een derde punt toegekend in het kader van de Aanmelding, Transactie en Vervolgingsrichtlijnen (verder te noemen ATV). Vervolgens is besloten om over te gaan tot strafvervolging, terwijl voornoemde mededeling, gelet op het cautieverzuim, niet in de ATV-melding opgenomen had mogen worden.

B.2.5.

Voorts zijn tijdens het preplanningsonderzoek diverse kassabestanden verkregen, welke enerzijds in het strafrechtelijk onderzoek zijn gebruikt, terwijl anderzijds deze kassabestanden actief en afhankelijk van de wil van de belastingplichtige zijn opgeslagen - omdat de ambtenaren van de belastingdienst de belastingplichtige daartoe hebben verplicht - en verstrekt.

B.2.6.

De conclusie van de raadsman met betrekking tot de hiervoor weergegeven deelaspecten luidt dat het openbaar ministerie niet tot vervolging had mogen overgaan. De officier van justitie die bij het TPO aanwezig is geweest, had moeten concluderen dat de tijdens het preplanningsonderzoek vergaarde informatie op onrechtmatige wijze was verkregen, nu het bepaalde van artikel 27 SV niet in acht is genomen. Door die informatie toch te gebruiken bij het TPO maar ook daarna heeft het openbaar ministerie gehandeld in strijd met het beginsel van fair trial en heeft het artikel 6 EVRM geschonden.

B.3.

Naast het onder B2 weergegeven standpunt is voorts naar voren gebracht dat het openbaar ministerie, aldus de raadsman, een kwalijke rol heeft gespeeld bij het verhullen van stukken. Ten aanzien van dit standpunt merkt het hof op dat de pleitnota van de raadsman (pleitnotitie in hoger beroep, randnummers beginnend met 2.6.) op dit punt, gelet op de opbouw van de pleitnota, in dier voege zal worden gelezen dat de raadsman met dit standpunt eveneens heeft bedoeld de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te bepleiten, een en ander niettegenstaande de toch heldere bewoordingen gebezigd in randnummer 2.7.3. van de pleitnotitie van de raadsman van verdachte.

Zowel de belastingdienst als het openbaar ministerie hebben jegens verdachte geen transparantie betracht en hebben de gang van zaken tijdens de (aanloop tot de) controle door ambtenaren van de belastingdienst in februari 2003 willen verhullen. Zo is tijdens het preplanningsonderzoek niet aan verdachte gemeld dat er een tipgever was en dat er zodoende sprake was van een ernstige verdenking jegens [G]. Voorts werden de ATV-melding en andere stukken, waaronder de gespreksverslagen met [betrokkene 1], niet aan het dossier toegevoegd. Hierbij heeft de officier van justitie een actieve rol gespeeld door de ambtenaren van de belastingdienst opdracht te geven geen stukken te verstrekken, hetgeen onder meer volgt uit het gevoerde e-mailverkeer tussen de officier van justitie en de toenmalige voorzitter van de rechtbank Rotterdam, nevenzittingsplaats Maastricht. Pas in hoger beroep zijn de ATV-melding en een aantal andere stukken in het dossier gevoegd en daarmee ter beschikking van de verdediging gekomen (pleitnotitie raadsman verdachte, randnummers beginnend met 2.6.).

Verdachte heeft door de handelwijze van de belastingdienst en het openbaar ministerie ernstig nadeel ondervonden, aldus de raadsman.

C.

Het hof overweegt ten aanzien van deze verweren als volgt.

C.1.

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het navolgende.

- [verdachte 1], [verdachte 2], [verdachte 3] en [verdachte 4] maakten in de ten laste gelegde periode deel uit van de directie van een of meer vennootschappen van [G]. Het hof slaat daarbij acht op het feit dat [A] BV per 19 december 2003 is verkocht.

- In 2000 en 2001 hebben zogenaamde waarnemingen ter plaatse (verder te noemen: WTP) plaatsgevonden bij [B] BV, [A] BV en [F] BV. Eind 2002 is het belastingdossier van de tot het [G]-concern behorende vennootschappen overgedragen aan een andere eenheid binnen de Belastingdienst, te weten de eenheid Grote Ondernemingen Rotterdam (verklaring [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris d.d. 22 september 2005).

- Vervolgens is een zogenoemd preplanningsonderzoek (verder te noemen: (preplannings)onderzoek) opgezet, teneinde de organisatie en administratie van het concern in kaart te brengen. De reden daarvoor was gelegen in het feit dat de vorige eenheid daar niet aan was toegekomen.

- Tijdens de voorbereiding van het (preplannings)-onderzoek is op 11 november 2002 bij de belastingdienst een brief van [betrokkene 1] binnengekomen over [F] BV en hebben een aantal gesprekken met haar plaatsgevonden.

- De voorbereiding is voortgezet en uiteindelijk is per brief van 4 februari 2003 bij [G] het (preplannings)-onderzoek, in het kader waarvan het eerste bezoek zou plaatsvinden op 10 februari 2003, aangekondigd. Laatstgenoemde datum is in overleg met [betrokkene 4], de adviseur van de directie van [G], bepaald.

- De bezoeken aan [G] hebben plaatsgevonden op 10, 11 en 12 februari 2003 (zie onder meer [betrokkene 5], gespreksaantekeningen gevoegd bij de brief van de advocaat-generaal d.d. 9 januari 2008). Bij die bezoeken zijn de bedrijven van verschillende vennootschappen van [G] bezocht waaronder die van vennootschappen die niet in de tenlastelegging zijn genoemd. Bij een deel van die bezoeken waren steeds [verdachte 1] en [verdachte 3] aanwezig.

- Tijdens die bezoeken hebben ambtenaren van de belastingdienst gesproken met medewerkers van de bezochte bedrijven.

- Na de vorenbedoelde bezoeken van ambtenaren van de belastingdienst zijn op 12 februari 2003 naast een vuilcontainer diverse restanten papier gevonden die kennelijk afkomstig waren uit een papierversnipperaar.

- Op 13 maart 2003 heeft [betrokkene 2], floormanager bij [F] BV zich bij de belastingdienst gemeld met een tip over het betalen van zwarte lonen bij [F] BV. Vervolgens is het (preplannings)onderzoek stopgezet en is op 1 april 2003 een ATVmelding opgesteld, omdat naar aanleiding van de melding van [betrokkene 2] bij de ambtenaren van de belastingdienst een redelijk vermoeden was ontstaan dat er binnen [G] strafbare feiten werden gepleegd.

C.2.1.

Het hof stelt voorop dat het in de artikelen 47 en 49 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder te noemen AWR), melding maakt van verplichtingen van een ieder. Uit deze verplichtingen vloeien bevoegdheden van de ambtenaren van de belastingdienst voort. De uitoefening van deze bevoegdheden zullen in de regel plaatsvinden in het kader van een controle bij een belastingplichtige.

Naar het oordeel van het hof heeft de in de praktijk gegroeide typering van facetten van een onderzoek - waaronder de typering preplanningsonderzoek - niet tot gevolg dat er dan sprake zou zijn van een ander onderzoek dan als bedoeld in de artikelen 47 en 49 AWR.

Het hof merkt voorts op dat - ingeval er een verdenking bestaat zoals bedoeld in artikel 27 SV - controlebevoegdheden mede ten behoeve van de opsporing mogen worden ingezet. Daarbij dienen dan de waarborgen die aan een verdachte toekomen in acht te worden genomen. Dit betekent onder meer dat, als aan een persoon - indien hij als verdachte dient te worden aangemerkt - vragen worden gesteld tegen de achtergrond van een controlebevoegdheid, aan die persoon de cautie zal moeten worden gegeven.

Controlebevoegdheden mogen - ingeval er een verdenking bestaat als bedoeld in artikel 27 SV - niet louter ten behoeve van de opsporing mogen worden ingezet. Dat zou kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van misbruik van die bevoegdheid (détournement de pouvoir).

C.2.2.

Het hof is van oordeel - tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder C.1. is weergegeven - dat de aanwezigheid van informatie van slechts één tipgever voorafgaand aan de bezoeken aan [G] in februari 2003, wellicht de vraag heeft doen rijzen bij de ambtenaren van de belastingdienst of mogelijk bij [F] strafbare feiten werden gepleegd, doch zeker niet dwong tot de conclusie dat er sprake was van een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 27 SV ten aanzien van [F] BV of verdachte, laat staan ten aanzien van de overige [G]-vennootschappen of verdachte.

Ook overigens is niet gebleken van aanwijzingen dat er reeds voorafgaande aan het (preplannings)onderzoek sprake was van een redelijk vermoeden in de zin van artikel 27 SV ten aanzien van [G] of verdachte. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de ambtenaren van de belastingdienst bereid waren om in overleg met [betrokkene 4] tot een datum te komen voor wat betreft de bezoeken. Gelet op de risico's die kunnen voortvloeien uit zo'n "afspraak op termijn" is deze opstelling van de belastingdienst een contra-indicatie voor de stelling dat er op dat moment bij de belastingdienst reeds een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 27 SV zou bestaan.

Het vorenstaande in ogenschouw nemend is er derhalve geen aanleiding te concluderen dat de ambtenaren van de belastingdienst tijdens het (preplannings)onderzoek op onrechtmatige wijze jegens [G] en verdachte gebruik hebben gemaakt van de hen toekomende controlebevoegdheden. De ambtenaren waren niet gehouden verdachte de cautie te geven.

Nu in het verweer tevens is opgemerkt dat ook aan anderen dan verdachte met wie tijdens die bezoeken is gesproken, de cautie had moeten worden gegeven, overweegt het hof enerzijds dat niet is gebleken dat die anderen in die fase als verdachte werden c.q. hadden moeten worden aangemerkt als verdachte en anderzijds dat - zelfs indien daar anders over zou moeten worden geoordeeld - een eventuele schending van het bepaalde in artikel 27 SV niet leidt tot het oordeel dat daardoor verdachte in enig rechtens te beschermen belang is getroffen. Ook onder die omstandigheden zijn derhalve verklaringen van anderen bruikbaar voor het bewijs voor zover het de zaak van verdachte betreft.

Het feit dat op 12 februari 2003 papiersnippers zijn aangetroffen dwingt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat er vanaf dat moment sprake zou zijn van een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 27 SV.

Nu er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een verdenking zoals bedoeld in artikel 27 SV jegens [G] of verdachte, ook niet wanneer de onderdelen van het verweer in onderlinge samenhang worden bezien, zijn de door de ambtenaren gehanteerde controlebevoegdheden dus niet ingezet mede ten behoeve van de opsporing, laat staan louter ten behoeve van opsporing.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de belastingambtenaren niet onrechtmatig hebben gehandeld en dat er geen misbruik is gemaakt van de controlebevoegdheden.

Er zijn geen gronden waarop geoordeeld zou moeten worden dat de informatie die tijdens het (preplannings)onderzoek is verkregen, op onrechtmatige wijze is verkregen.

C.2.3.

Hetgeen overigens in dit verband nog door de verdediging is aangevoerd ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie behoeft, gelet op het vorenstaande, geen verdere bespreking.

C.2.4.

Dit onderdeel van het verweer wordt in al zijn facetten verworpen.

D.

Nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging in de weg zou staan, is het Openbaar Ministerie derhalve ontvankelijk in zijn strafvervolging.

(...)

10. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(...)

F.2.

De raadsman van verdachte heeft - geheel subsidiair - aangevoerd dat de argumenten als hiervoor onder B.2. tot en met B.3. genoemd, dienen te leiden tot bewijsuitsluiting met als gevolg dat verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd.

Het hof overweegt dienaangaande dat deze subsidiair gevoerde verweren op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven onder C.2. tot en met C.3. worden verworpen.

(...)

F.4.

Bewijsoverweging ten aanzien van feit 3

F.4.1.

Zijdens verdachte is het volgende naar voren gebracht.

1. Er is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Verdachte en zijn medeverdachten zijn immers niet gewezen op het feit dat bij de belastingdienst het vermoeden bestond dat artikel 52 van de AWR werd overtreden en evenmin is verdachte de cautie medegedeeld.

(...)

F.4.2.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ad 1.

Zoals hiervoor onder C.2. reeds overwogen is het hof van oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de belastingdienst tijdens het (preplannings)onderzoek. Nu er in die fase geen sprake was van een verdenking krachtens artikel 27 Sv, bestond er geen verplichting tot het geven van de cautie op grond van artikel 29 SV. Het verweer wordt verworpen.

(...)

Op te leggen straffen

(...)

H.2.

De raadsman van verdachte heeft allereerst - meer subsidiair - aangevoerd dat de elementen als hiervoor onder B.2. tot en met B.3. genoemd, dienen te leiden tot strafvermindering met als gevolg dat verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd.

Het hof overweegt dienaangaande dat deze meer subsidiair gevoerde verweren op dezelfde gronden als hiervoor overwogen onder C. tot en met C.3.1. worden verworpen.

(...)"

2.4. Gelet op de door het Hof onder C1 genoemde, in cassatie onbestreden vaststellingen geeft zijn oordeel dat voorafgaande aan het (pre)planningsonderzoek geen sprake was van een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Dat oordeel behoefde, ook in het licht van het gevoerde verweer, geen nadere motivering.

2.5. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het vierde middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof een met betrekking tot het onder 5 tenlastegelegde gevoerd verweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

3.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 5 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 2000 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam en 's-Gravenhage, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en [verdachte 3] en [verdachte 4] en [verdachte 2] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11] en [betrokkene 12] en [betrokkene 13] en [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en [F] B.V. en [A] B.V. en [B] B.V. en [C] B.V. en [E] B.V. en [D] B.V. en [H] B.V., welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk niet, niet juist of niet volledig nakomen van de in artikel 10 van de Coordinatiewet sociale verzekering bedoelde verplichtingen

en

het plegen van valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht

en

het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van bij de belastingdienst (de Hoge Raad leest: de belastingwet) voorziene aangiften voor de omzetbelasting en loonbelasting, als bedoeld in artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen

en

het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan of bij de krachtens de belastingwet gestelde eisen, en

het opzettelijk niet voeren van een zodanige administratie als bedoeld in artikel 68, tweede lid, onderdeel d, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen,

en

het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting tot het bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers als bedoeld in artikel 68, tweede lid, onderdeel e, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen."

3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(...)

Het hof is van oordeel dat [H] en de natuurlijke personen [betrokkene 14] en [betrokkene 15] vanaf 2003 wel degelijk hebben deelgenomen aan de criminele organisatie zoals bewezen verklaard, aangezien [H] - en wel in de persoon van [betrokkene 14] (mededirecteur van [H] en verantwoordelijk voor het commerciële gedeelte van het bedrijf, te weten de verkoop en levering van kassasystemen en het onderhoud met de klanten die gebruik maken van een door verdachte geleverd kassasysteem) - de gumregel als middel voor het afromen van de omzet heeft geïntroduceerd bij [verdachte 1] (procesverbaal verhoor verdachte bij de rechter-commissaris op 2 mei 2006). [betrokkene 15] heeft vervolgens blijkens de verklaring van [verdachte 4] (proces-verbaal verhoor bij de rechter-commissaris op 25 april 2006, welk proces-verbaal blijkens het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg eveneens in de onderhavige zaak is voorgehouden) de gumregel uitgelegd dan wel gedemonstreerd bij [G]. Deze gumregel stond niet in de officiële handleiding vermeld maar betrof een verborgen instructie in het kassasysteem, waarvan [G] gebruik maakte.

De gedragingen van [betrokkene 14], in het bijzonder het aangeven wel een oplossing te hebben voor de problemen van [G] met de Belastingdienst en vervolgens het verstrekken van een instrument aan [G] om bonnen uit het systeem te laten verdwijnen (de gumregel), kunnen in redelijkheid aan [H] kunnen worden toegerekend. [betrokkene 14] is immers de commerciële directeur van verdachte en volledig verantwoordelijk voor de contacten met de cliënten van verdachte met betrekking tot de verkoop, levering en het onderhoud van de door verdachte geleverde kassasystemen. Ook daarna had [H] een ondersteunende rol aangezien zij beschikbaar was voor vragen en informatie met betrekking tot het kassasysteem (inclusief de gumregel). [H] was aldus op de hoogte van het feit dat bij [G] de omzet werd afgeroomd en dat binnen [G] strafbare feiten werden gepleegd. [H] is door het bij [G] kenbaar maken van de mogelijkheid (gumregel) tot het verwijderen van volledige kassabonnen uit het kassasysteem dat gebruikt werd door [G] met als direct gevolg corrumperen van de kassabestanden en manipulatie van de omzetgegevens van [G] en vervolgens het doen van valse aangiften omzetbelasting door [G] waarop, gelet op de achtergrond waartegen de gumregel is verstrekt, de opzet van [H] evenzeer was gericht, medeplichtig geweest aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en het plegen van valsheid in geschrift door de onder [G] vallende rechtspersonen.

Voor deelneming in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht is overigens voldoende dat de deelnemer in zijn algemeenheid weet dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Niet is vereist dat de deelnemer enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven."

3.4. Blijkens de daarop gegeven toelichting klaagt het middel in de kern genomen dat het Hof, door te overwegen dat [H] en de daaraan verbonden natuurlijke personen medeplichtig zijn geweest aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en het plegen van valsheid in geschrift door de rechtspersonen van het [G]-concern en aldus hebben deelgenomen aan de criminele organisatie als bedoeld in de bewezenverklaring onder 5, een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 140 Sr, althans dat het Hof het verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

3.5.1. Voor zover het middel berust op de opvatting dat gedragingen van een verdachte niet zowel medeplichtigheid aan enig misdrijf waarop het oogmerk van een criminele organisatie was gericht als deelneming aan die organisatie in de zin van art. 140 Sr kunnen opleveren, faalt het, omdat die opvatting onjuist is.

3.5.2. Ook overigens faalt het middel. Vooropgesteld moet worden dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in die bepaling sprake is indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteuning biedt aan, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk (vgl. HR 18 november 1997, LJN ZD0858, NJ 1998/225).

Het Hof heeft blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en in zijn nadere bewijsoverweging vastgesteld dat [H] al dan niet door middel van een of meer van de daaraan verbonden natuurlijke personen:

(i) reeds voorafgaand aan de ontstane problemen met de Belastingdienst de kassasystemen aan het [G]-concern leverde en voor het [G]-concern met betrekking tot het gebruik van dat kassasysteem voor ondersteuning beschikbaar bleef;

(ii) vervolgens, toen de problemen met de Belastingdienst waren ontstaan, eigener beweging de in dat kassasysteem verborgen optie van de 'gumregel', waarmee omzet ongedetecteerd kon worden afgeroomd door bonnen uit het systeem te verwijderen, bij het [G]-concern heeft geïntroduceerd;

(iii) daarna bij het [G]-concern de werking van die gumregel heeft gedemonstreerd en uitgelegd en ook nadien voor het [G]-concern beschikbaar bleef voor het - telefonisch dan wel ter plaatse - beantwoorden van bij het gebruik van die gumregel gerezen vragen of voor het geven van nadere informatie en dat zij

(iv) er aldus van op de hoogte was dat binnen de tot het [G]-concern behorende bedrijven omzet werd afgeroomd doordat de omzetgegevens werden gemanipuleerd en dat daartoe kassabestanden werden gecorrumpeerd.

3.6. Tegen de achtergrond van die vaststellingen en in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.5.2 is voorgesteld, geeft 's Hofs oordeel dat [H] en de daaraan verbonden natuurlijke personen hebben deelgenomen aan de criminele organisatie als bewezenverklaard onder 5 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

3.7. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk.

6. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze elf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 21 december 2010.