HR, 19-05-2009, nr. 07/12328E

HR, 19-05-2009, nr. 07/12328E

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 19‑05‑2009

Mr. Bleichrodt

Partij(en)

Conclusie inzake (bij vervroeging)

[Verdachte]

1.

De Economische Kamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 22 juni 2007 de verdachte, met vrijspraak van het onder 2 primair tenlastegelegde, ter zake van 1. ‘overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 7, eerste lid (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd’, 2 subsidiair. ‘overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 4, eerste lid (oud) van de Wet toezicht beleggingsinstellingen, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, waaraan hij feitelijk leiding heeft gegeven’, en 4. ‘medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’,1. veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, met teruggave aan de verdachte van een inbeslaggenomen geldbedrag zoals in het arrest omschreven.

2.

Namens verdachte heeft mr. P. Figge, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mr. S.V. Jansen, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1

Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

‘1.

hij in de periode van 8 mei 1998 tot en met 1 januari 2003 te Amsterdam en/of te Kamperland en /of te Rijswijk en/of elders in Nederland meermalen, telkens opzettelijk zonder vergunning als vermogensbeheerder in Nederland diensten heeft aangeboden aan en/of heeft doen aanbieden aan en/of heeft verricht aan/voor een of meer natuurlijke personen, te weten:

—

[betrokkene 1] en

—

[betrokkene 2] en

—

[betrokkene 3],

immers heeft hij verdachte opzettelijk telkens

—

bovengenoemde personen een beleggingsconstructie via een vereniging aangeboden en

—

vervolgens een overeenkomst met bovengenoemde personen gesloten waarbij een vereniging (beleggingsclub) werd opgericht, waarbij hij, verdachte als enig bestuurder en beschikkingsbevoegde over de gelden en effecten van voornoemde vereniging kon beschikken en

—

het beleggingsbeleid van de vereniging (beleggingsclub) bepaald, terwijl voornoemde personen geen invloed hadden op de beleggingsbeslissingen die hij, verdachte, nam, en/of effecten aangekocht en/of verkocht met de door genoemde personen ingelegde gelden.’

2.

De Vereniging [A] op tijdstippen in de periode van 8 mei 1998 tot en met 1 januari 2003 te Amsterdam en/of te Kamperland en/of te Rijswijk opzettelijk in Nederland buiten besloten kring gelden ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend heeft gevraagd aan natuurlijke personen, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3], aan welke verboden gedragingen hij, verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.’

3.2

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1.

De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van het Hof van 8 juni 2006, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven:

‘Ik heb een aantal besloten beleggingsverenigingen opgericht. Er was sprake van één inleg, niet van een collectief vermogen. Ik was telkens zelf enig bestuurder en tekeningsbevoegde. Deze constructie werd gehanteerd bij de leden [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].’

2.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een kopie van de aangifte ter zake van [verdachte] van de Autoriteit Financiële Markten gericht aan officier van justitie J.H. Tonino d.d. 8 juli 2002 (geen pagina- of bijlagenummer) voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Hierbij doet de Autoriteit-FM (hierna te noemen: AFM) aangifte van een overtreding van het verbod van artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna te noemen: Wte 1995) door [verdachte].

Aanleiding onderzoek:

Op 15 april 2002 heeft de bank Insinger de Beaufort (hierna te noemen: BIB) een brief gestuurd aan de AFM, waarin zij meldt dat er in juni 2001 naar voren is gekomen dat er meerdere beleggingsclubs rekeningen hadden geopend, waarbij de tekeningsbevoegde op de rekeningen [verdachte] was. Dit gaf het vermoeden dat [verdachte] optrad als vermogensbeheerder/orderremisier zonder vergunning.

Bevindingen:

[Verdachte] is bestuurder en als enige beschikkingsbevoegd over 14 beleggingsclubs, waarvan 12 aan hetzelfde adres zijn gevestigd en twee beleggingsclubs zijn gevestigd aan het adres [a-straat 1] te [plaats A].

[Verdachte] beschikt niet over een vergunning om als vermogensbeheerder op te treden en staat niet als cliëntenremisier ingeschreven in het register dat de AFM voert op grond van artikel 21, eerste lid, van de Wte 1995. Aan de hand van de informatie van de BIB en de Kamer van Koophandel, is de AFM van oordeel dat [verdachte] in Nederland mogelijk vermogensbeheeractiviteiten verricht zonder de vereiste vergunning. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende bevindingen:

•

[verdachte] neemt, met uitzondering van beleggingsclub ‘[B]’, in de beleggingsclubs als enige bestuurder/beschikkingsbevoegde deel in de verenigingen;

•

de verenigingen hebben volledige rechtspersoonlijkheid;

•

de comparanten van de opgerichte verenigingen worden niet in de oprichtingsakte als medebestuurder en/of lid van de club vermeld;

•

de eerste stortingen, alsmede een groot aantal vervolgstortingen, op de betreffende rekeningen van de beleggingsclubs geschieden bijna allemaal door/via een notaris ([betrokkene 4] te [plaats B]) of door ‘[A]’;

•

nadat de BIB schriftelijk had meegedeeld de effectenrekeningen te willen opheffen, zijn in opdracht van [verdachte] de tegoeden op deze rekeningen voornamelijk overgemaakt naar ‘[A]’;

•

de rekening van bovenvermelde club fungeert als ‘spin in het web’. Er worden bedragen naar overgeboekt, met name bij opheffing van rekeningen. Ook worden er tussentijds bedragen naar overgemaakt onder vermelding van ‘ter belegging’;

•

[A] is een vereniging, waarvan [verdachte] als enige bestuurder/beschikkingsbevoegde staat vermeld. Tevens staat in de statuten vermeld dat [verdachte] naast de enige comparant van de vereniging ook ‘beleggingsadviseur is;

•

[verdachte] handelt met gelden, die van derden afkomstig zijn, in put en call opties.

Op grond van het dossier van [verdachte] heeft De Nederlandsche Bank (hierna te noemen: DNB) het ernstige vermoeden dat er sprake is van een overtreding van artikel 4 van de Wtb. Hieraan liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

•

[verdachte] heeft 14 beleggingsclubs opgericht. Een beleggingsclub die gelden ter collectieve belegging verkrijgt kwalificeert zich als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 1 van de Wtb;

•

in ieder geval is DNB van mening dat ten aanzien van ‘[A]’ het ernstige vermoeden bestaat dat deze zich kwalificeert als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 1 Wtb. De eerste stortingen op de rekeningen van de verschillende beleggingsclubs geschiedden vaak door ‘[A]’. Uit de stukken blijkt dat ook tussentijds diverse malen geldbedragen van de beleggingsclubs naar ‘[A]’ worden overgemaakt, onder vermelding van ‘ter belegging’. Op het moment dat BIB schriftelijk de effectenrekeningen van de betreffende beleggingsclubs had opgeheven, zijn de gelden van de beleggingsclubs door [verdachte] voornamelijk overgemaakt naar ‘[A]’. Hier komen de gelden van de verschillende beleggingsclubs weer samen. Op grond van het bovenstaande kwalificeert ‘[A]’ zich naar de mening van DNB als een beleggingsinstelling waarvoor een vergunning is vereist.

Conclusie

Gezien de door DNB vastgestelde feiten heeft DNB de AFM medegedeeld dat zij het ernstige vermoeden heeft dat [verdachte] artikel 4 van de Wtb heeft overtreden, doordat hij in Nederland buiten een besloten kring gelden ter deelneming in een beleggingsinstelling, waaraan geen vergunning is verleend heeft verkregen, dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling heeft aangeboden.’

3.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een aanvulling op de aangifte ter zake van [verdachte] van de Autoriteit Financiële Markten gericht aan officier van justitie Biemond d.d. 28 augustus 2002 (geen pagina- of bijlagenummer), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Structuur:

[Verdachte], officieel woonachtig te [plaats C], [b-straat 1], was of is bestuurder van en als enige beschikkingsbevoegd over de onderstaande beleggingsverenigingen:

—

[A];

—

[C];

—

De Besloten Aandelen en Opties Beleggingsclub [D];

—

De Besloten Aandelen en Opties Beleggingsclub [E].’

4.

Een proces-verbaal van verhoor van politie van 5 november 2003, voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven— als de tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte (bijlage VE 01-01):

‘Ik ben zoals ik zojuist vertelde altijd gevraagd door beleggers en tevens gaf ik ook nog garantie af van 8% dus in mijn ogen had ik een vergunning. Ik bedoel hiermee te zeggen dat ik binnen een besloten club handelde en dus binnen de wet.

U toont mij een kopie van een dagafschrift van de BIB. Ik heb deze effectengaranties verricht voor [betrokkene 1]. Zijn geld was belegd in opties en dat het daarna in beleggingen in onroerend goed is gegaan, noem ik zelf een heel wijs besluit van mij ook al druiste het besluit in tegen de statuten van de oprichting van de vereniging ‘[E]’. Het was toch nooit wat geworden met die beleggingen en ik moest ook denken aan mijn eigen portemonnee. Ik heb [betrokkene 1] een meer dan gemiddeld rendement van 8% gegarandeerd en ook uitgekeerd.

Op een bepaald moment heb ik het onroerend goed verkocht waarin [betrokkene 1] zijn geld had belegd. Ik vind dat, als [betrokkene 1] het niet eens was met de beleggingen in onroerend goed, hij die opbrengsten uit onroerend goed niet had moeten accepteren.

U vraagt mij naar de constructie van verenigingen. De was zelfbestuurder van die verenigingen omdat de dagelijkse beslommeringen van het beleggen, bijvoorbeeld de opties doorgeven, door mij werden gedaan. Ik opende zelfde bankrekeningen bij BIB. Ik heb destijds ook de statuten van de verenigingen moeten overleggen aan BIB. Ik wil nog benadrukken dat elke vereniging maar één inlegger/belegger had. BIB heeft toen besloten dat zij de relatie met betrekking tot de rekeningen van andere verenigingen: [E], [D] wilden beëindigen, zonder opgaaf van redenen.

U toont mij een werkgeversverklaring met betrekking tot [betrokkene 5] en een werkgeversverklaring met betrekking tot [betrokkene 6]. De herken deze werkgeversverklaringen; die zijn namelijk ook door mij ondertekend.’

5.

Een proces-verbaal van verhoor van politie van 25 juni 2003, voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven— als de tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (bijlage GE 01-01):

‘De bedoeling was dat wij zelf een beleggingsclub zouden oprichten in de vorm van een vereniging en dat [verdachte] met het gezamenlijke vermogen van de verschillende beleggingsclubs zou gaan handelen in effecten.

Wij zijn hiertoe naar [plaats A] gereisd en hebben daar met [verdachte] gesproken. We hebben afgesproken dat we met hem naar de notaris zouden gaan om een vereniging op te richten. [verdachte] zei ons dat hij bij BIB een rekening voor ons zou openen. Deze rekening werd geopend op naam van de vereniging die wij bij de notaris hadden opgericht. Het handelen in effecten voor onze belegging werd steeds verricht door [verdachte]. [Verdachte] was van deze vereniging de voorzitter/secretaris, en penningmeester en alleen bevoegd. [Verdachte] kon daarom met ons geld handelen zonder dat hij daarvoor van ons toestemming nodig had. Maar [verdachte] gaf aan dat deze opzet nodig was om hem de ruimte geven om te kunnen handelen. De vereniging is uiteindelijk opgericht op 14 juli 2000 en draagt de naam De besloten aandelen en opties beleggingsclub [E].

Uiteindelijk hebben wij voor de tweede optie gekozen en bedongen dus 8% op jaarbasis over NLG 100.000,00. Na lezing van de conceptakte hebben wij nog een aanvulling in de akte laten opnemen die inhield dat bij het niet halen van 8% rendement door [verdachte] uit eigen middelen dit bedrag zou worden betaald. De notaris heeft op 17 juli 2000 een bedrag van NLG 100.000,00 overgeboekt op rekeningnummer [001] van onze vereniging. Vrij snel na de oprichting, in juli 2000, is [verdachte] voor ons gaan handelen in effecten. Door middel van aan- en verkoopnota's werden wij op de hoogte gehouden van de aan- en verkopen. We hadden met [verdachte] afgesproken dat hij ons steeds op de hoogte zou houden van de stand van onze portefeuille, maar vanaf omstreeks eind oktober 2000 ontvingen wij steeds minder informatie.

Eind februari 2001 belde [verdachte] en vertelde mij dat hij ons wilde uitnodigen om de zaak te bespreken. Tijdens dat gesprek op 5 februari 2001 vertelde [verdachte] dat hij onze gelden op een rekening had gestort van [A]. Ik overhandig u een tweetal kopieën van rekeningafschriften van de Fortis bank ten name van [A].’

6.

Een proces-verbaal van verhoor van politie van 9 september 2002, voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven— als de tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (bijlage GE 01-02):

‘Ik kwam in contact met [betrokkene 7], de zoon van [verdachte]. [Betrokkene 7] vertelde dat hij en zijn vader een beleggingskantoor bezaten. Ze deden onder andere beleggingshandelingen voor mensen met beleggingsclubs. Hierbij vertelden ze dat ze in deze clubs volledig bevoegd waren. Dit kantoor was gevestigd te [plaats A], [a-straat 1].

Voorafgaand aan het notarisbezoek vertelde [verdachte] mij dat hij een bankrekening bij BIB zou gaan openen. Direct nadat alle gelden overgeboekt waren is [verdachte] met mijn geld beleggingshandelingen gaan verrichten. Zo kocht hij diverse pakketten aandelen.’

7.

Een proces-verbaal van verhoor van politie van 14 augustus 2003, voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven— als de tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (bijlage GE 03-01):

‘Ik heb eind 1995 voor het eerst contact gehad met [verdachte]. Hij gaf in dat gesprek aan dat ik via de beleggingen die ik via hem zou doen, geen enkel risico zou lopen. [Verdachte] had een systeem ontwikkeld via het handelen in opties, waardoor het risico volgens [verdachte] nul was. In één van de eerste gesprekken gaf hij aan dat het bedrag van NLG 100.000,00 te laag was voor het systeem van de opties dat hij mij kort daarvoor had uitgelegd. [Verdachte] gaf aan dat er een bedrag van NLG 400.000,00 nodig was. [Verdachte] nam toen het initiatief om de waarde van mijn huis te laten taxeren. Uiteindelijk is het huis getaxeerd op NLG. 460.000,00. Omdat mijn woning reeds vrij was van hypotheek kon ik een hypotheek krijgen voor NLG. 460.000,00. [Verdachte] heeft de aanvraag van de hypotheek, in mijn bijzijn, geregeld bij de ING-bank. De rekening die [verdachte] zou gebruiken om te kunnen beleggen met mijn ingelegd vermogen werd aangehouden bij de Generale Bank in [plaats D]. De NLG. 260.000,00 die is overgemaakt naar [F] is naar die bank overgemaakt omdat [verdachte] beloofde mij per jaar 8% rente over die 260.000,00 uit te keren. Tot en met het jaar 2000 heb ik ook onderdaad 8% rente van de NLG 260.000,00 uitbetaald gekregen. Per saldo stond er dus op de Generale Bank bankrekening circa NLG 391.500,00. [verdachte] zou met dit geld voor mij gaan beleggen. Om [verdachte] de mogelijkheid te geven om met dit geld te handelen heb ik hem gevolmachtigd op de rekening met rekeningnummer 64.30.02.960 van de Generale Bank. Regelmatig ontving ik bankafschriften van deze effectenrekening waaruit bleek dat hij voor mij effectentransacties verrichtte.’

8.

Een proces-verbaal van verhoor van politie van 1 september 2003, voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven— als de tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (bijlage GE 03-02):

‘Ik heb met [verdachte] over de wijze waarop hij mijn vermogen beheerde nooit een contract afgesloten. Zoals ik in mijn eerste verklaring heb gezegd had ik volledig vertrouwen in het systeem dat [verdachte] had ontwikkeld. [verdachte] wilde handelen in opties en gebruikte het systeem op zo'n manier dat hij de ene positie met de andere positie afdekte. Volgens [verdachte] was het risico nihil.

Op enig moment kwam [verdachte] met het verhaal dat bij de ABN-AMRO bank een hogere rente werd uitgekeerd dan bij de Generale Bank. Ik heb toen besloten om mijn kapitaal van de Generale Bank af te halen en op de rekening van de ABN-AMRO te zetten.

In de periode van 17 januari — 20 februari 1998 is de rekening van de ABN-AMRO opgeheven en is het totale saldo overgeboekt naar de Rabobank te [plaats D]. In de periode bij de Rabobank gingen de koersen van één positie met een rap tempo omlaag. Op enig moment ontvingen wij van de Rabobank brieven waarin zij ons meldden dat de margin in het gedrang kwam. [verdachte] kwam toen met het idee om een vereniging op te richten, zodat de correspondentie van de bank niet bij ons thuis terecht kwam en wij minder verontrust werden. Uiteindelijk heeft [verdachte] mij van het nut van een vereniging kunnen overtuigen. Ik ben op enig moment met [verdachte] naar het notariskantoor van notaris [betrokkene 4] in [plaats B] gegaan. Daar is een akte gepasseerd voor het oprichten van de vereniging [C]. De kosten van de oprichting van deze vereniging zijn betaald door [verdachte]. Hij werd bestuurder en was alleen bevoegd om namens de vereniging te handelen. Uiteindelijk is de rekening van de Rabobank opgeheven en is op naam van [C] een rekening met het nummer [002] geopend bij Staal bankiers. Vanaf het moment dat [C] is opgericht heb ik geen zicht meer op wat [verdachte] met mijn geld deed. Ik weet dus ook niet of hij nog voor mij handelde. Zelfs als ik hem er naar vroeg kreeg ik geen afschriften of andere beleggingsoverzichten. Hij vertelde mij dat de zaken goed gingen. Eind 2001 hoorde ik van [verdachte] dat mijn belegde gelden in [G] (het hof begrijpt: [C]) intussen waren belegd in onroerend goed. Dit ging om huizen in [plaats E], [plaats A], de boerderij in [plaats F] en woningen te [plaats C], [b-straat 1].’

9.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een kopie van een memo van Insinger de Beaufort van 27 februari 2002 aan Dossier Compliance met als onderwerp: Bijlagen bevindingen effectenmutaties, beleggingsbeleid en resultaten (bijlage bij B/AH014/01), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘[006] [D] 14/08/2000–04/07/2001:

Op 03-08-2000 wordt een bedrag van € 3.403,35 ontvangen van rekeningnummer [003] (Bank van Zeeland) ten laste van [A].

Op 1 1-08-2000 wordt een bedrag van € 15.730,84 telefonisch overgemaakt naar rekeningnummer [004] ten gunste van Staal bankiers, waardoor een tekort ontstaat van €12.334,30.

Op 14-08-2000 wordt dit tekort aangezuiverd door een overboeking van € 44.341,67 ten name van [betrokkene 3] (comparant van deze rekening) account [005]. Tevens worden dan de eerste transacties uitgevoerd.

Op 17-08-2000 en 21-08-2000 wordt een aantal stukken ontvangen van […] ter waarde van €15.000,00.

Op 24-08-2000 vindt een telefonische overboeking plaats naar [betrokkene 4], onder vermelding van drie woningen [plaats G] ten bedrage van € 22.689,01. De dispositieruimte blijft echter voldoende.

Vanaf half september 2000 ontstaat er een tekort op de dispositieruimte, doordat de in portefeuille gehouden aandelen KPN aan het dalen zijn. Dit leidt uiteindelijk tot een tekort van ongeveer €13.000,00 per 28-12-2000. Op 29-12-2000 wordt dit tekort aangezuiverd via een (interne) overboeking van € 13.400,00 afkomstig van [G].

In totaal worden er zeven aandelen transacties uitgevoerd, waarvan vijf tussen 14 augustus 2000 en 17 augustus 2000.

[006] [E]

Op 17-07-2000 komt via derden Notaris [betrokkene 4] te [plaats B] een bedrag van €45.378,02 binnen.

Er vinden hoofdzakelijk aandelentransacties plaats. Zodra er een klein winstje op de transacties te behalen is, worden de stukken weer verkocht. Indien een positie verliesgevend is worden er lagere niveaus bijgekocht, om daarna op hogere niveaus weer te verkopen.

Er is een viertal optietransacties uitgevoerd, die niet stroken met de statuten van de vereniging (artikel 2 lid 3 van de statuten).

Het eerste verenigingsjaar (14-07-2000 tot 31-12-2000) mag uitsluitend in aandelen worden belegd. Er mag dus niet in opties worden gehandeld.

Op 06-07-2001 wordt het eindkapitaal van € 23.466,58 overgeboekt naar rekeningnummer [003] ten name van [A] in opdracht van [verdachte].

Beleggingsbeleid:

Voor rekening van ‘[D]’ is een bedrag overgeboekt naar [betrokkene 4] onder vermelding van ‘drie woningen [plaats G]’. Het beleggen in onroerend goed behoort niet tot het in de statuten genoemde doel van deze ‘Besloten Aandelen en Opties Beleggingsclub’. Voor alle rekeningen (‘[D]’, ‘[E]’) is een aantal bedragen ontvangen van en/of overgeboekt naar ‘[A]’. De bestuurder van de besloten studieclub is [verdachte] en hij is alleen/zelfstandig bevoegd.’

10.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een uittreksel-informatie van internet, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden van 16 september 2003 (bijlage B/AH015/01), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Rechtspersoon

Rechtsvorm: Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid (statuten in notariële akte)

Statutaire naam : [A]

Statutaire zetel : [plaats H]

Adres : [b-straat 1], [0000 AA] [plaats C]

Akte van oprichting: 24-01-1995

Bestuurder

Naam: [Verdachte]

Infunctietreding : 11-08-1997

Titel: Bestuurslid

Bevoegdheid: Alleen/zelfstandig bevoegd

Aanvang vertegenwoordigingsbevoegdheid: 11-08-1997.’

11.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een uittreksel-informatie van internet, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden van 16 september 2003 (bijlage B/AH015/02), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Rechtspersoon

Rechtsvorm Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid (statuten in notariële akte)

Statutaire naam De Besloten Aandelen en Opties Beleggingsclub [E]

Statutaire zetel [plaats H]

Adres [b-straat 1], [0000 AA] [plaats C]

Akte van oprichting 14-07-2000

Bestuurder

Naam [Verdachte]

Infunctietreding 14-07-2000

Bevoegdheid Alleen/zelfstandig bevoegd.’

12.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een uittreksel-informatie van internet, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden van 16 september 2003 (bijlage B/AH015/05), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Rechtspersoon

Rechtsvorm Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid (statuten in notariële akte)

Statutaire naam [C]

Statutaire zetel [plaats H]

Adres [b-straat 1], [0000 AA] [plaats C]

Akte van oprichting 16-02-1999

Bestuurder

Naam [Verdachte]

Infunctietreding 16-02-1999

Titel Enig bestuurder

Bevoegdheid zie bovenstaande bevoegdheid’

13.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een afschrift van de oprichtingsakte van de vereniging genaamd: ‘De Besloten Aandelen en Opties Beleggingsclub [E]’ zetel te [plaats H], opgesteld door notaris [betrokkene 4] (bijlage B/GEO1-02/02), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Heden, veertien juli tweeduizend, verscheen voor mij, [betrokkene 4], notaris gevestigd te [plaats B], gemeente […]:

[Verdachte], wonende te [plaats H];

[Betrokkene 1], wonende te [woonplaats].

Doel

Artikel 2
1.

De club heeft ten doel haar leden inzicht bij te brengen in het verkrijgen van een meer dan gemiddeld rendement bij het beleggen van gelden in aandelen, opties, futures en andere financiële derivaten en met dat verkregen inzicht gelden zodanig te beleggen, dat een meer dan gemiddeld rendement wordt verkregen.

Financiën

Artikel 7

De club vergoedt aan de inleggers een rente van acht procent (8%) per jaar. Indien de club niet in staat blijkt voldoende rendement te halen om (8%) rente uit te keren, staat de comparant sub 1 garant voor bij storting uit eigen kas.

De netto-winst behaald in de club komt toe aan de comparanten sub 1 en 2, ieder voor de helft.

Tenslotte verklaren de comparanten:

a.

Het eerste verenigingsjaar vangt aan heden en eindigt op éénendertig december tweeduizend;

h.

Voor de eerste maal wordt tot bestuurder benoemd: [verdachte] voornoemd.

Deze akte is beperkt voorgelezen en onmiddellijk daarna ondertekend, eerst door de verschenen personen en vervolgens door mij, notaris.’ Volgt ondertekening.’

14.

De schriftelijke bescheiden, zijnde afschriften van overzichten van effectentransacties geadresseerd aan [C] te [plaats A] ter attentie van [verdachte] (bijlage B/GE03-02/03), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Geschrift nummer 1

Voor u gekocht per 11-11-99 op de beurs

AMS (EO) Calls (Calls Close)

Call Royal Dutch Oct/58.99 2001

Aantal 10 à EUR 9,10 EUR 9.100,00

Wisselkoers EUR -NLG 2,2037 NLG 20.053,76

Provisie 75,00

Valutadatum 12-11-99 NLG 19.978,76

Geschrift nummer 2

Voor u gekocht per 11-11-99 op de beurs

AMS (EO) Calls (Calls Close)

Call Royal Dutch Oct/40.84.2001

Aantal 130 à EUR 20,80 EUR 270.400,00

Wisselkoers EUR -NLG 2,2037 NLG 595.883,18

Provisie 975,00

Valutadatum 12-11-99 NLG 594.908,18’

15.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een kopie van een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden van 8 februari 2002, voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Rechtspersoon

Rechtsvorm Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid (statuten in notariële akte)

Statutaire naam De Besloten Aandelen en Opties Beleggingsclub [D]

Statutaire zetel [plaats H]

Adres [b-straat 1], [0000 AA] [plaats C]

Akte van oprichting 16-02-1999

Bestuurder

Naam [Verdachte]

Infunctietreding 30-03-2000

Titel Enig bestuurder

Bevoegdheid Alleen/zelfst. bevoegd’

16.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een afschrift van de oprichtingsakte van de vereniging genaamd: ‘De Besloten Aandelen en Opties Beleggingsclub [D]’ van 30 maart 2000, opgesteld door notaris [betrokkene 4], voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Heden, dertig maart tweeduizend, verscheen voor mij, [betrokkene 4], notaris gevestigd te [plaats B], gemeente […]:

3.

[Verdachte], wonende te [plaats H];

4.

[Betrokkene 3], wonende te [woonplaats].

Doel

Artikel 2
2.

De club heeft ten doel haar leden inzicht bij te brengen in het verkrijgen van een meer dan gemiddeld rendement bij het beleggen van gelden in aandelen, opties, futures en andere financiële derivaten en met dat verkregen inzicht gelden zodanig te beleggen, dat een meer dan gemiddeld rendement wordt verkregen.

Tenslotte verklaren de comparanten:
a.

Het eerste verenigingsjaar vangt aan heden en eindigt op éénendertig december tweeduizend;

b.

Voor de eerste maal wordt tot bestuurder benoemd: [verdachte] voornoemd.

Deze akte is beperkt voorgelezen en onmiddellijk daarna ondertekend, eerst door de verschenen personen en vervolgens door mij, notaris. Volgt ondertekening.’

17.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een overzicht van overboekingen, voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Naam: Account: […]:

[D]

[006] [D] ter belegging [A], [003]; [0000 BB] [plaats G]

Value: EURO 3.403.35 Postingdate: 4 /08 /2000

[006] [D] machtiging [A],

[003]; [0000 BB] [plaats G]

Value: EURO 1.317.04 Postingdate: 6 juli 2001

[006] [E] tel. Ovb. naar [A]

[003] [plaats G]

Value: EURO 23.466,58 Postingdate: 6 /07/2001’

18.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een handtekeningenkaart van Insinger de Beaufort (bijlage VI bij voornoemde aanvullende aangifte), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Naam: Besloten Beleggingsclub ‘[D]’

Woonplaats : [plaats H]

Datum : 3 augustus 2000

[Verdachte], bestuurder ‘[D]’ Handtekening.’

19.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een handtekeningenkaart van Insinger de Beaufort (bijlage XIV bij voornoemde aanvullende aangifte), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Naam : De Besloten Aandelen en Optie Beleggingsclub ‘[E]’

Woonplaats : [plaats H]

Datum : 3 augustus 2000

[Verdachte], bestuurder ‘[E]’

Handtekening.’

20.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een brief van de Fortisbank gericht aan de AFM van 22 augustus 2002, voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘[A] houdt een

rekening aan bij Fortis Bank met rekeningnummer [003]. De rekening is op 4 september 1997 geopend.

Bevoegd om namens voomoemde vereniging over de rekening te beschikken zijn:

[Verdachte] wonende te [plaats A].

[Betrokkene 8] te [plaats G].’

4.

Wettelijk kader ten tijde van de bewezenverklaarde feiten:

4.1

Van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (verder Wte 1995) zijn van belang:

‘Art. 1. Wte 1995, inhoudende:

‘In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt — voor zover niet anders is bepaald — verstaan onder:

(…)

c.

vermogensbeheerder:

1o.

degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten;

(…)’

Art. 7. Wte 1995, voor zover luidende:

‘1.

Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.

2.

Het eerste lid is niet van toepassing op:

(…)

f.

beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen, alsmede beheerders als bedoeld in artikel 1, onder e van die wet, voor zover het betreft de inkoop of verkoop van rechten van deelneming in de betrokken beleggingsinstellingen door de beleggingsinstellingen zelf, onderscheidenlijk door de aan die beleggingsinstellingen verbonden beheerders.

(…).’

4.2

De Wet toezicht beleggingsinstellingen (verder: Wtb) hield in:

‘Art. 1. Wtb.

‘In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a.

beleggingsmaatschappij: de rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of heeft verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;

b.

beleggingsfonds: een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;

beleggingsinstelling: beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds.’

Art. 4. Wtb

1.

Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsmaatschappij waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden.

(…)’

5.1

Het eerste middel, betrekking hebbende op feit 1, klaagt in de kern genomen:

a)

in de eerste plaats dat het Hof niet expliciet heeft gereageerd op het verweer dat de verdachte geen ‘vermogensbeheerder’ in de zin van de Wte 1995 was,

b)

verder dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, en

c)

dat het Hof het beroep op rechtsdwaling ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.2.

Het middel stelt dus verschillende kwesties aan de orde, die in de toelichting juridisch niet altijd scherp worden onderscheiden. Als voorbeeld noem ik de stelling dat het Hof de verdachte, ‘bij gebrek aan opzet, [had] moeten ontslaan van alle rechtsvervolging wegens een verschoonbaar beroep op dwaling zijnerzijds omtrent het toepasselijke recht…’. Het is duidelijk dat a) en b) betrekking hebben op de bewijsbeslissing en c) op de vraag of de verdachte strafbaar is. Hieronder volgen eerst de nadere overwegingen van het Hof die op de verschillende aan de orde gestelde punten betrekking hebben.

5.2.1

Het Hof heeft ten aanzien van het bewezenverklaarde opzet in een nadere bewijsoverweging overwogen:

‘De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte met betrekking tot feit 1 geen opzet heeft gehad op het beroepsmatig handelen in effecten zonder vergunning. De verdachte heeft — zo stelt de raadsman — niet beroepsmatig gehandeld en heeft ook geen personen of rechtspersonen actief aangetrokken; voorts heeft hij zich onvoldoende gerealiseerd dat hij vergunningsplichtig was.

Het hof overweegt dat het in de tenlastelegging weergegeven bestanddeel ‘opzet’ betrekking heeft op het zonder vergunning handelen als vermogensbeheerder en niet betrekking heeft op de kennis of deze vergunning al dan niet geoorloofd was. De verdachte heeft zich kennelijk onjuist of onvoldoende geïnformeerd over een vergunningsverplichting. Deze omissie is voor rekening en risico van de verdachte. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.’

5.2.2

Het Hof heeft onder het hoofd ‘Strafbaarheid van de verdachte’ overwogen:

‘De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte met betrekking tot feit 1 dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu bij de verdachte sprake is geweest van dwaling omtrent het recht, dan wel de feiten. De verdachte heeft getracht zekerheid te krijgen over de situatie en heeft zich daartoe ingespannen.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt daartoe als volgt.

Aan de raadsman kan worden toegegeven dat de verdachte enige inspanning heeft verricht om de toelaatbaarheid van de door hem bedachte constructie te toetsen, maar het hof is van oordeel dat een eventuele daaruit voorvloeiende dwaling voor zijn eigen rekening en risico dient te komen.

Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de verdachte van een terzake bevoegde instantie, zoals de Autoriteit Financiële Markten (AFM), zou hebben vernomen dat de door hem bedachte constructie toelaatbaar was. Een eventuele goedkeuring van een medewerker van de Bank Insinger De Beaufort kan niet als zodanig gelden.’

5.3.1

De term ‘vermogensbeheerder’ in de tenlastelegging is kennelijk in overeenkomstige zin gebruikt als in art. 1 Wte 1995. In cassatie wordt een beroep gedaan op art. 7, lid 2 sub f, Wte 1995, dus op de uitzondering voor wat betreft de vergunningplicht van art. 7, eerste lid, Wte 1995, die geldt voor beleggingsinstellingen in de zin van de Wtb.

Uit de pleitnota in hoger beroep kan mijns inziens niet volgen dat een uitdrukkelijk beroep is gedaan op die uitzonderingsbepaling, zodat het Hof niet gehouden was daaraan bijzondere overwegingen te wijden.

Gelet op de definitie van beleggingsinstelling zoals vervat in art. 1 onder c Wtb, naar welke omschrijving art. 7 Wte 1995, zoals opgemerkt, verwijst, is het overigens duidelijk dat bedoeld beroep niet opgaat. Er is immers, naar uit de bewijsmiddelen volgt, voor wat betreft de constructie die in feit 1 aan de orde is, geen sprake van gelden of goederen ter ‘collectieve belegging’ (zie onder meer ook bewijsmiddel 1).

Uit genoemde pleitnota blijkt dat in de eerste plaats is aangevoerd dat het de verdachte met de desbetreffende constructie er om te doen is geweest om niet onder de vergunningplicht van de Wtb te vallen. In dat verband heeft de raadsman er toen op gewezen dat niet buiten een besloten kring is gehandeld (vgl. art. 4, eerste lid, Wtb). Voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde, toegespitst op art. 7, eerste lid, Wte 1995, was dat verweer echter niet relevant.3.

5.3.2

Verder is ter terechtzitting van het Hof slechts in het voorbijgaan gesteld dat verdachte niet beroepsmatig heeft gehandeld.4. Direct daarop wordt de stap naar de kwestie van het opzet gemaakt. Ik meen dat het Hof, gelet daarop, niet gehouden was op die opmerking over de beroepsmatigheid in zijn arrest uitdrukkelijk terug te komen. Het verweer vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen.

5.3.3

Uit de bewijsmiddelen volgt dat niet incidenteel maar min of meer stelselmatig een bepaalde beleggingsconstructie aan derden is aangeboden, welke constructie bestaat uit de oprichting met de cliënt van een vereniging waarbinnen de verdachte de vrije hand krijgt om effectentransacties te verrichten met door de cliënt aan de vereniging ter beschikking gestelde gelden. In het onderzoek zijn veertien van dergelijke verenigingen betrokken. Van een speciale, al voordien bestaande, relatie van verdachte met de in de bewezenverklaring genoemde personen blijkt niet. Er werd gehandeld met winstoogmerk.

Het kan bijvoorbeeld zijn dat bepaald beheer als een bijkomende werkzaamheid, naast het eigenlijke beroep, moet worden beschouwd. In de wetsgeschiedenis is het voorbeeld genoemd van de notaris die bepaalde beheerswerkzaamheden uitvoert die rechtstreeks voorvloeien uit en dus verband houden met zijn eigenlijke notariële werkzaamheden.5. In dat geval kan de notaris — anders dan wanneer dat rechtstreekse verband met de hoofdwerkzaamheden er niet is — niet als een vermogensbeheerder in de zin van de wet worden beschouwd. Over een zodanige uitzondering of een andere reden waarom ondanks de feiten en omstandigheden die op bedrijfsmatig handelen wijzen, daarvan toch geen sprake was, is echter niets aangevoerd. Dat had mijns inziens, gezien die feiten, op de weg van de verdediging gelegen.

In algemene zin verdient opmerking dat er in aanmerking genomen de ratio van de wettelijke regeling, geen grond bestaat om het begrip ‘beroeps-of bedrijfsmatig’ eng uit te leggen. Zoals uit de wetsgeschiedenis volgt, strekt de regeling van de Wte 1995 tot bescherming van de belangen van beleggers en spaarders. Onder meer moet de belegger die van de diensten van vermogensbeheerders gebruik maakt, naar het oordeel van de regering in zekere mate de waarborg hebben dat die dienstverlening een kwalitatief aanvaardbaar niveau heeft,6. terwijl de aspirant-vermogenbeheerder bij de aanvraag van de vergunning ook zal hebben aan te tonen dat hij over voldoende financiële middelen beschikt.7.

5.3.4

Het voorgaande in aanmerking genomen geeft 's Hofs oordeel dat de verdachte beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. In zoverre is de bewezenverklaring dus toereikend gemotiveerd.

5.3.5

De eerste klacht van het middel faalt.

5.4.1

Voor wat betreft de klacht met betrekking tot het bewezen verklaarde opzet, is wat het Hof dienaangaande heeft overwogen in de eerste zin van wat hiervoor onder 5.2.1 is weergegeven, juist.8. Het gaat hier om een economisch delict en nog betrekkelijk recent heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak bevestigd dat voor dat opzet zogenaamd ‘boos opzet’ niet vereist is.9. Het opzet hoeft dus niet gericht te zijn op het niet naleven van het wettelijke voorschrift.

5.4.2

Ook de tweede klacht faalt dus.

5.5.1

Ten slotte bedoelt het middel kennelijk op te komen tegen wat het Hof heeft overwogen met betrekking tot het beroep op rechtsdwaling, zoals hiervoor onder 5.2.2 weergegeven.

5.5.2

Blijkens de pleitnota heeft de raadsman zich in de eerste plaats beroepen op het feit dat […], toen verbonden aan de Bank Insinger de Beaufort nooit tegen de verdachte heeft gezegd dat de ‘beleggingsclub constructie’ niet juist zou zijn. Verder wordt een beroep gedaan op een in de politieverklaring van de verdachte genoemde fax van de IMG Bank aan De Nederlandse Bank, waarop geantwoord zou zijn dat de constructie toegestaan is en dat geen vergunning noodzakelijk is.

5.5.3

Van een verontschuldigbare onbewustheid van het verboden zijn der gedraging kan sprake zijn indien de betrokkene heeft vertrouwd op het advies van een persoon of instantie, aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op dat advies mocht vertrouwen.10. In zijn arrest van 4 april 2006 NJ 2007, 144 (rubr. 6) heeft de Hoge Raad een aantal factoren genoemd die bij de beoordeling van een verweer dat advies is ingewonnen moeten worden betrokken. Eén daarvan is de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur. Daarvan kan toch moeilijk worden gesproken ten aanzien van een medewerker van de bank, bij welke bank de betrokkene bovendien klant is wat meebrengt dat die bank een financieel belang heeft bij verdachtes handelingen; effectentransacties leveren provisie-inkomsten op.

5.5.4

Vaag is het bij pleidooi gedane beroep op een — niet geproduceerde — fax aan de IMG-bank. Verwezen wordt slechts naar een verklaring van verdachte tegenover de politie. Die blijkt in te houden dat IMG, die verdachte graag als klant wilde, deze de constructie eigener beweging heeft voorgelegd aan De Nederlandse Bank (DNB) en dat IMG van DNB een fax heeft gekregen met de woorden ‘in orde’, welke fax echter niet terug te vinden is. Ik teken hierbij aan dat niet is gesteld wat de IMG-bank precies aan DNB zou hebben voorgelegd en evenmin wanneer dat zou zijn gebeurd en wanneer de verdachte daarvan heeft kennisgenomen. Daar komt nog bij dat weliswaar, zoals eerder opgemerkt, de verenigingsconstructie zoals door de verdachte gehanteerd, op zichzelf niet voldoet aan de definitie van beleggingsinstelling in de zin van de Wtb (en daar gaat de DNB over), maar dat die omstandigheid in het licht van het onder 1 gemaakt verwijt, niet relevant is.

5.5.5

Tegen deze achtergrond geeft het hiervoor onder 5.2.2 weergegeven oordeel van het Hof mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is. Dat oordeel komt er op neer dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte voor wat betreft de hem verweten gedragingen is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan een zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van dat advies mocht vertrouwen.

5.5.6

Ook de derde klacht van het middel faalt.

6.1

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het verweer aangaande feit 2 subsidiair, inhoudende dat sprake is geweest van overmacht ex art. 40 Sr, ten onrechte heeft verworpen.11.

6.2

Ik meen dat het Hof dat verweer, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, op toereikende gronden heeft verworpen. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden, terwijl noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling noch enig ander belang een nadere toelichting vergt.

7.

De middelen falen en kunnen, naar het mij voorkomt met de aan art. 81 RO te ontlenen korte motivering worden afgedaan.

8.

Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.

9.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.