Hof Amsterdam, 02-03-2021, nr. 200.264.853/01

Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 27 juni 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 28 maart 2019, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie (hierna: het eindvonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Op 15 december 2020 is een mondelinge behandeling gehouden, waarbij [appellant] en Dexia hun standpunten nader uiteen hebben doen zetten, [appellant] door mr. Maliepaard voornoemd en mr. S.A. Jansen, advocaat te Bleiswijk en Dexia door

mr. J. Cornegoor, advocaat te Amsterdam. Tijdens dezelfde zitting zijn ook de zaken [B] / Dexia, [C] /Dexia, [D] /Dexia en [E] /Dexia behandeld. De spreekaantekeningen van mrs. Maliepaard en Jansen enerzijds en mr. Cornegoor anderzijds zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Dexia zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van al hetgeen hij in het kader van de leaseovereenkomst heeft betaald minus hetgeen hij in het kader daarvan heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.

Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 29 november 2018 onder 2 enkele feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

( i) [appellant] heeft de volgende leaseovereenkomst ondertekend waarop hij als lessee staat vermeld, met als wederpartij (een rechtsvoorgangster van) Dexia:

(ii) Dexia heeft met betrekking tot deze leaseovereenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat:

In totaal heeft [appellant] op grond van de leaseovereenkomst een bedrag van € 27.722,30 aan maandtermijnen en een bedrag van € 11.984,87 aan restschuld aan Dexia betaald. Vervolgens heeft [appellant] een bedrag van € 4.122,80 aan dividenden van Dexia ontvangen.

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd ‒ voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ‒ voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 dan wel artikel 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) en Dexia te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van maximaal € 53.383,01 en subsidiair minimaal € 42.706.41 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van de betalingen van [appellant] . Dexia heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] is verschuldigd.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vorderingen van Dexia toegewezen.

[appellant] komt met vier grieven op tegen de beslissingen in het eindvonnis alsmede de gronden waarop die berusten. Uit grief 2 volgt dat het hoger beroep ook is gericht tegen het tussenvonnis van 29 november 2018.

Orderremisier

Met grief 1 breidt [appellant] zijn stellingen uit de eerste aanleg uit. Onder verwijzing naar het arrest van het hof Den Haag van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1864) betoogt hij dat Spaar Select B.V.(hierna: Spaar Select) een effectenorder van hem aan Dexia heeft doorgegeven en dat Dexia door die order te accepteren in strijd met het verbod in art. 41 NR 1999 heeft gehandeld. Spaar Select beschikte niet over de daarvoor benodigde vergunning of vrijstelling en het doorgeven van orders viel ook niet onder de vrijstelling voor het als cliëntenremisier ‘aanbrengen van cliënten’. Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) volgt dat de kern voor de billijkheidscorrectie ter zake de eigen schuld van de afnemer is dat Dexia de persoon, die was aangebracht door de tussenpersoon die in strijd met de vergunningplicht/vrijstelling handelde, niet als cliënt had mogen accepteren. Dat maakt duidelijk dat die weigeringsplicht en billijkheidscorrectie al gelden doordat de tussenpersoon een effectenorder doorgaf. Dat is dus van invloed op de door Dexia te vergoeden schade nu dat daardoor 100% moet zijn, aldus nog steeds [appellant] .

Het betoog van [appellant] faalt. Het hof is van oordeel dat de cliënt die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikte, is geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan een cliënt die (zonder door een tussenpersoon te zijn geadviseerd) zijn effectenorder heeft opgegeven aan een tussenpersoon die niet over een vergunning/vrijstelling voor het doorgeven van effectenorders beschikte. Dat volgt ook uit het door [appellant] genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018. Onder verwijzing naar zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) overweegt de Hoge Raad dat de aanbieder van een effectenleaseproduct in strijd met het verbod van art. 41 NR 1999 handelt indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 3.4.2). Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (rov. 3.4.3). Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn waarschuwings- en onderzoeksplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend (rov. 3.4.4). Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de in 3.4.3 en 3.4.4 van het arrest van de Hoge Raad vermelde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat het product, door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte, aan het beleggend publiek is aangeboden, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat, ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. De kern van het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) is de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar waarschuwings- en onderzoeksplicht maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (rov. 3.6.4).

Dat de effectenleaseovereenkomst niet alleen met schending van de precontractuele waarschuwings- en onderzoeksplicht van Dexia tot stand is gekomen, maar ook met schending van art. 41 NR 1999 betekent op zichzelf niet dat de schadeverdeling dient af te wijken van het hofmodel. De billijkheidscorrectie vindt haar grond in de omstandigheid dat de cliënt bij een door de tussenpersoon geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De schending door Dexia van art. 41 NR 1999 is dan relevant, omdat het daarin vervatte verbod er juist toe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een effectenleaseovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Door het enkele doorgeven van een order wordt de cliënt niet geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Voor hem geldt dus niet dat hij minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s. Hij bevindt zich in een positie die vergelijkbaar is met degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of het inzenden van het aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst moet worden gekwalificeerd als ‘het doorgeven van een order’. De grief faalt.

Bewijslastverdeling

Met grief 2 stelt [appellant] dat de kantonrechter in rov. 5.12 van het tussenvonnis van 29 november 2018 ten onrechte heeft geoordeeld dat geen grond aanwezig is voor een bijzondere bewijslastverdeling. [appellant] meent dat er voldoende reden is om een bewijsvermoeden aan te nemen dat hij door de medewerker van Spaar Select een financieel advies heeft gekregen en dat Dexia daarvan wist. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er geen grond aanwezig is voor een bijzondere bewijslastverdeling. Nu [appellant] een beroep doet op de billijkheidsgronden als bedoeld in art. 6:101 BW berust de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit die gronden moeten blijken bij [appellant] , hetgeen ook redelijk is aangezien het gegevens betreft die zich voornamelijk in zijn privésfeer bevinden of zich hebben bevonden. Mogelijke bewijsproblemen als gevolg van het feit dat [appellant] meer dan 14 jaar na het aangaan van de effectenleaseovereenkomst Dexia in rechte heeft betrokken, komen voor zijn rekening en risico.

Advisering

Met grief 3 betwist [appellant] het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.7 van het eindvonnis, dat de vraag of sprake is geweest van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies aan [appellant] ontkennend moet worden beantwoord.

[appellant] stelt dat hij wel degelijk persoonlijk financieel geadviseerd is door mevrouw [A] (hierna: [A] ), een medewerker van Spaar Select. Zij heeft dat persoonlijk financiële advies ook op papier gezet (zie productie 18 bij memorie van grieven). [A] is op 12 februari 2001 bij [appellant] thuis geweest. Voorafgaand aan dit gesprek heeft een telemarketeer van Spaar Select de financiën van het gezin in kaart gebracht. Zowel de telemarketeer als [A] hamerden op de overwaarde van de woning waar op dat moment niks mee werd gedaan. Van meet af aan was het de insteek van Spaar Select om hier iets mee te doen. Vandaar ook alle vragen over het werk, spaarloonregeling, eigen woning, hypotheek en de overwaarde van de woning. Ook de schuldenpositie is in kaart gebracht. Vervolgens is een advies gegeven dat inhoudt dat de overwaarde van de woning wordt opgenomen door middel van een aflossingsvrije hypothecaire lening bij de Postbank en dat deze vervolgens wordt belegd in het product Overwaarde Effect. Doel van het advies is vermogensopbouw. Er wordt belegd in de aandelen Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unilever omdat deze aandelen volgens het advies nauwelijks onderhevig zijn aan schommelingen in de economie, aldus [appellant] .

Het hof is van oordeel dat een persoon die telefonisch wordt benaderd door een telemarketeer die voor Spaar Select optreedt en die erin toestemt dat een medewerker van Spaar Select hem thuis bezoekt, zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan iemand die zich wendt tot een beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. Het is een feit van algemene bekendheid dat telefonische benaderingen als hier aan de orde, zijn gericht op het verkopen van producten en dat met het oog daarop een bezoekafspraak wordt gemaakt. De vraag die dan voorligt is of [appellant] op grond van de omstandigheden die hij aanvoert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [A] geen medewerker van Spaar Select was die hem een specifiek effectenleaseproduct van Dexia wilde verkopen, maar een deskundig beleggingsadviseur die uitsluitend zijn belangen behartigde en hem kosteloos een onafhankelijk, op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies zou geven, kortom dat sprake was van een adviesrelatie.

Het persoonlijk financieel plan bevat onder het kopje ‘Huidige situatie’ informatie over het inkomen van [appellant] en zijn echtgenote en de diverse spaarvormen waaraan wordt deelgenomen. Ook wordt het doorlopend krediet genoemd en het totale positieve saldo op diverse bankrekeningen. Daarnaast wordt vermeld dat de woning een vrije verkoopwaarde heeft van f 575.000, dat op de woning twee hypotheken rusten van in totaal f 315.000 en dat de bruto maandlast f 2.125 bedraagt.

Onder het kopje ‘Spaarselect Advies’ wordt het volgende vermeld:

“Uw huidige hypotheekomvang bedraagt f 315.000. De vrije verkoopwaarde van de woning bedraagt f 575.000. U heeft dus een overwaarde op uw woning van f 260.000.

Overwaarde is vermogen dat u niet benut en dus ook niets oplevert. Door nu de overwaarde voor u aan het werk te zetten, kunt u in 5 jaar tijd een behoorlijk kapitaal opbouwen. Dit gaan we doen middels het Overwaarde Effect.”

Onder het kopje ‘Overwaarde Effect’ is de volgende tekst opgenomen:

“We nemen van uw f 260.000 overwaarde f 58.700 aan hypotheek op.

Bij een vooruitbetaling van f 55.200 gaat er vanaf dag één een aandelenpakket aan het werk van f 98.443. Dit bedrag wordt belegd in aandelen Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unilever. De reden dat er voor deze aandelen is gekozen, is dat ze nauwelijks onderhevig zijn aan de schommelingen in de economie.

Het werkelijk gerealiseerd rendement dat deze aandelen sinds beursnotering in 1963 hebben behaald is gemiddeld 21,9% per jaar geweest. Voorzichtigheidshalve rekent Spaar Select met een rendement van 12,5%.

Als u een aandelenpakket van f 98.443 maandelijks zou leasen, dan zou u hiervoor maandelijks aan rente en aflossing f 1.150 betalen.

Na 5 jaar zou u betaald hebben: f 1.150 x 60 maanden = f 69.000.

Bij een vooruitbetaling voor 5 jaar, krijgt u een eenmalige korting van 20%. Dit komt neer op een eenmalige inleg van f 55.200.”

Op basis van een jaarlijkse koersstijging van 12,5% wordt dan voorgerekend dat bij verkoop van de aandelen na vijf jaar een bedrag van f 95.601 wordt uitbetaald en op basis van een jaarlijks dividend van 2% in vijf jaar f 12.633 aan dividend wordt ontvangen.

Uit hetgeen [appellant] stelt en in het persoonlijk financieel plan is opgenomen volgt niet dat [A] hem een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gegeven. [A] heeft [appellant] overgehaald een deel van de overwaarde van zijn woning aan te wenden voor de aanschaf van het effectenleaseproduct Overwaarde Effect van Dexia. Iedereen met overwaarde op zijn woning kan in aanmerking komen voor een dergelijk kant-en-klaar effectenleaseproduct. Uit het eerste telefoongesprek met [appellant] blijkt al dat de overwaarde van de woning de bijzondere belangstelling van Spaar Select had. Van meet af aan was het de insteek van Spaar Select om hier iets mee te doen, zo stelt [appellant] . Dat de overwaarde van zijn woning, voordat Spaar Select telefonisch contact met hem opnam, al de speciale aandacht van [appellant] had, in die zin dat hij daarover wenste te worden geadviseerd, blijkt niet uit zijn stellingen. De tekst “Overwaarde is vermogen dat u niet benut en dus ook niets oplevert. Door nu de overwaarde voor u aan het werk te zetten, kunt u in 5 jaar tijd een behoorlijk kapitaal opbouwen” is veeleer een algemene aanprijzing van het idee om met de overwaarde van de eigen woning te gaan beleggen, dan een op de persoonlijke situatie van [appellant] toegesneden advies. [A] heeft alleen informatie verstrekt over het product Overwaarde Effect en geen enkel ander product onder zijn aandacht gebracht. [A] heeft [appellant] geen beredeneerde aanbeveling gedaan. [appellant] stelt immers niet dat [A] heeft onderbouwd waarom het product Overwaarde Effect geschikter voor hem was dan andere beleggings- en spaarvormen/producten. Het moet ook voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat [A] hem het product Overwaarde Effect wilde verkopen. Het incidentele gebruik van het woord advies en adviseur maakt dat niet anders.

Uit de financiële informatie die in het persoonlijk financieel plan is opgenomen, volgt dat [A] heeft voldaan aan de op Spaar Select en/of Dexia rustende verplichting inlichtingen in te winnen over het inkomen en vermogen van [appellant] en zijn echtgenote. Anders dan [appellant] stelt, volgt uit het inwinnen van die inlichtingen niet reeds dat [A] aan [appellant] een persoonlijk advies heeft gegeven. Dat de verplichtingen uit het product Overwaarde Effect naar verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden, is overigens gesteld noch gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat de vraag of [appellant] op grond van de omstandigheden die hij aanvoert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [A] een op zijn persoonlijke situatie toegesneden beleggingsadvies zou geven, ontkennend moet worden beantwoord. De grief faalt.

Verder geldt nog het volgende. Onderaan elke bladzijde van het persoonlijk financieel plan is de volgende waarschuwing opgenomen: “5. U belegt met geleend geld; dit betekent dat u de kans loopt, dat u uw geld verliest en zelfs dat u een schuld kunt overhouden.” Daarmee heeft Spaar Select [appellant] schriftelijk gewaarschuwd voor het aan het product Overwaarde Effect verbonden risico van het verlies van de inleg en het overhouden van een restschuld. Nu jegens [appellant] in zoverre is voldaan aan de op Spaar Select en/of Dexia rustende waarschuwingsplicht en ook is voldaan aan de op hen rustende onderzoeksplicht (zie 3.13) is er, ook indien [appellant] erop zou hebben mogen vertrouwen dat [A] een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies zou geven, geen grond de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand te laten. Uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 volgt niet dat een adviesrelatie als zodanig rechtvaardigt dat [appellant] niet of minder alert hoeft te zijn op de aan hem meegedeelde risico’s of dat hij zich minder hoeft in te spannen om wat hem is meegedeeld te begrijpen.

Oneerlijk beding

[appellant] heeft de leaseovereenkomst vervroegd beëindigd. Bij het opstellen van de eindafrekening (productie 10.3 bij inleidende dagvaarding) heeft Dexia kennelijk toepassing gegeven aan het daarop toepasselijke art. 3 van de overeenkomst, waarin is bepaald: “Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen (…). Bij beëindiging binnen deze 60 maanden zal naast betaling of verrekening van de restant-hoofdsom met de verkoopopbrengst van de waarden, door lessee een bedrag verschuldigd zijn gelijk aan 50% van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen t/m de 60e maand, vermeerderd met 20% van de reeds verstreken bruto maandtermijnen en verminderd met de nog niet verstreken vooruitbetaalde bruto maandtermijnen. Onder bruto maandtermijnen wordt verstaan de maandtermijnen zonder korting.”

Het hof dient ambtshalve na te gaan of art. 3 een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is. Het toenmalige art. 7A:1576e lid 1 (oud) BW bepaalt dat de huurkoper (lessee) steeds bevoegd is tot vervroegde betaling van één of meer termijnen. Art. 7A:1567e lid 2 (oud) BW bepaalt dat in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag de huurkoper recht heeft op een aftrek, berekend naar 5% per jaar van elke daarbij vervroegd betaalde termijn. Op grond van het bepaalde in art. 7A:1576e lid 3 (oud) BW kan alleen ten voordele van de huurkoper van dit artikel worden afgeweken. Art. 7A:1576e (oud) BW is bij wet van 19 mei 2011, Stb. 2011, 246, op 25 mei 2011 vervallen, maar is van toepassing gebleven op overeenkomsten die vóór 21 mei 2011 zijn aangegaan. De vraag die voorligt is of in art. 3 ten nadele van [appellant] van art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW is afgeweken. Alleen als die vraag bevestigend wordt beantwoord, kan sprake zijn van een oneerlijk beding. De eindafrekening is onvoldoende inzichtelijk voor het hof om hierover thans een beslissing te kunnen nemen. Het hof zal Dexia daarom opdragen een nieuwe berekening over te leggen waarbij voor de leaseovereenkomst bij de beëindiging toepassing is gegeven aan art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW. [appellant] zal zich daarover kunnen uitlaten, waarna het hof verder zal beslissen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 30 maart 2021 voor akte aan de zijde van Dexia (zie rov. 3.16);

bepaalt dat [appellant] zich vervolgens bij antwoordakte mag uitlaten;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.