3.3.2.4.4 De jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen toegepast op de aanbestedingsverhouding

De vraag is nu of, en zo ja welke aanknopingspunten de jurisprudentie van onder andere de Hoge Raad over afgebroken onderhandelingen biedt voor het aannemen van gebondenheid van particuliere aanbesteders aan aanbestedingsrechtelijke beginselen. Of is deze jurisprudentie zo specifiek toegesneden op het traditionele onderhandelingsmodel, dat daaruit geen maatstaf kan worden gedestilleerd voor particulieren die vrijwillig een aanbestedingsprocedure organiseren?

De hiervoor genoemde de derde fase biedt naar mijn mening in ieder geval geen aanknopingspunten voor een verplichting tot gelijke behandeling van inschrijvers.1 Inherent aan een aanbesteding is dat tegelijkertijd meerdere partijen meedingen naar dezelfde opdracht. Tot aan de bekendmaking van de uitkomst van de aanbesteding kan er geen vertrouwen ontstaan bij de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure op de totstandkoming van een overeenkomst.

De hiervoor genoemde, enigszins in de vergetelheid geraakte tweede fase biedt naar mijn mening wel aanknopingspunten. De grondregel, die bepaalt dat rekening moet worden gehouden met elkaars gerechtvaardigde belangen, loopt als een rode draad door het onderhandelingsproces. Zij geldt dus ook op het moment dat er nog geen vertrouwen bestaat op de totstandkoming van een overeenkomst. De particuliere aanbesteder is ook aan die grondregel gebonden. Hiervoor kwam aan de orde dat in de zogenaamde tweede fase een vergoedingsplicht kan bestaan voor nodeloos veroorzaakte kosten. Het is in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt om de ander in de waan te brengen of te laten, dat hij een kans maakt op het verwerven van een opdracht. Op de wederpartij van degene die een aanbieding doet en onderhandelingen voert en daarvoor kosten maakt, rust een rechtsplicht om de ander een reële kans te bieden op het verwerven van de opdracht.2 In de specifieke context van een aanbestedingsverhouding omvat deze rechtsplicht een verplichting om alle inschrijvers een gelijke kans te bieden op het verwerven van de opdracht.3 Inschrijvers aan wie die gelijke behandeling wordt onthouden, hebben geen reële kans op het verwerven van de opdracht. De kosten die zij maken voor het indienen van een inschrijving kunnen als nodeloos veroorzaakte kosten worden beschouwd.

Als uitgangspunt geldt dat particuliere aanbesteders zijn gebonden aan aanbestedingsrechtelijke beginselen. Er is geen reden daarin principieel onderscheid te maken tussen professionele partijen en consumenten.4 De ongeschreven zorgvuldigheidsnorm om de ander niet nodeloos op kosten te jagen is universeel. In tegenstelling tot aanbestedende diensten, die rechtstreeks op grond van de Aanbestedingswet 2012 aan de aanbestedingsregels gebonden zijn, genieten particuliere aanzienlijke vrijheid om een aanbestedingsprocedure naar eigen goeddunken in te richten. Er is naar mijn mening in beginsel niets op tegen dat een particuliere aanbesteder bepaalde voorbehouden maakt of de toepassing van aanbestedingsrechtelijke beginselen zelfs volledig uitsluit.5 Bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld het bestaan van een machtspositie, kunnen dit anders maken.6 Door inschrijvers op voorbehouden en uitsluitingen te wijzen houdt de particuliere aanbesteder voldoende rekening met de belangen van inschrijvers. Een marktpartij die kennis neemt van dergelijke voorbehouden en uitsluitingen, weet waar zij aan toe is en kan een bewuste keuze maken of zij ondanks de onzekerheid over haar kans op het verwerven van de opdracht een inschrijving indient of niet.

Uit KLM/CCC blijkt dat uitsluiting van de toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke beginselen snel moet worden aangenomen. Een expliciete mededeling is niet noodzakelijk. Van uitsluiting is volgens de Hoge Raad al sprake, wanneer de aanbesteder voorbehouden maakt waarvan gebruikmaking onverenigbaar zou zijn met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.7 Dit oordeel gaat in mijn ogen erg ver. Wanneer gebruikmaking van een specifiek voorbehoud aan de toepassing van de aanbestedingsrechtelijke beginselen in de weg staat, hoeft een (potentiële) inschrijver er nog geen rekening mee te houden dat de aanbesteder op alle mogelijke fronten de aanbestedingsrechtelijke beginselen aan zijn laars zal lappen. Wanneer een aanbesteder zich in algemene zin wil vrijtekenen voor gebondenheid aan aanbestedingsrechtelijke beginselen, dan mag van hem naar mijn mening worden verwacht dat hij dit ondubbelzinnig in de aanbestedingsdocumenten tot uitdrukking brengt.8