Gem. Hof NA en Aruba, 20-04-2010, nr. EJ 430/09 – H 249/09

Op 2 juli 2009 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna te noemen ‘GEA’) tussen partijen een beschikking gegeven. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA wordt verwezen naar die beschikking.

[werkneemster] is in hoger beroep gekomen van de beschikking door op 29 juli 2009 een hoger beroepschrift in te dienen. Daarin heeft zij zes grieven geformuleerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking zal vernietigen en de vorderingen van [werkneemster] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Radisson in de proceskosten in beide instanties.

Radisson heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend.

De zaak in hoger beroep is op 27 november 2009 ten overstaan van een lid van het Hof behandeld. Partijen hebben daarbij hun standpunten, [werkneemster] aan de hand van een pleitnota, toegelicht.

Beschikking is nader bepaald op heden.

Blijkens de ontslagbrief van 20 december 2008, is [werkneemster] op staande voet ontslagen omdat zij — zakelijk samengevat — volgens Radisson op 10 december 2008 de geldende cash-handling procedures heeft geschonden. Uit de in deze procedure door Radisson gegeven toelichting volgt dat zij [werkneemster] verwijt op 10 december 2008 zonder geldige reden twee bestellingen (het betrof bestellingen van glazen wijn) niet dan wel niet juist in het zogenoemde micros systeem te hebben geregistreerd.

Het Hof onderkent het belang van Radisson bij een correcte naleving van de cash-handling procedures. Deze regels zijn er immers met name voor bedoeld om ervoor te waken dat alle cashtransacties op juiste wijze worden verwerkt en de inkomsten terecht komen daar waar zij horen. Dit wil evenwel niet zeggen dat niet-naleving van deze regels zonder meer ontslag op staande voet rechtvaardigt. [werkneemster] diende in haar functie van bartender/cashier dagelijks vele bestellingen op te nemen en te verwerken en werkte daarbij, zo blijkt uit de stellingen van partijen, ook samen met anderen. Daarbij kunnen incidenteel fouten of vergissingen worden gemaakt, zoals een onjuiste registratie van een bestelling. Voor de conclusie dat [werkneemster] de bestellingen opzettelijk onjuist heeft geregistreerd of dat haar terzake overigens een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is onvoldoende gesteld. Dat [werkneemster] zich de met de bestellingen samenhangende betalingen (opzettelijk) zou hebben toegeëigend, is niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Indien dat ten tijde van het ontslag wel als ontslaggrond zou zijn gebezigd, geldt overigens dat onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van verduistering of diefstal door [werkneemster]. De omstandigheid dat de kassa geen overschot vertoonde aan het einde van de dag, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat [werkneemster] geld uit de kassa heeft genomen en met dat doel opzettelijk niet of onjuist heeft geregistreerd. De enkele schijn, het enkele vermoeden of zelfs de enkele ‘ernstige verdenking’ van diefstal of verduistering is onvoldoende voor ontslag op staande voet (vgl. ook o.a. HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 en HR 13 april 1984, NJ 1985, 2). Voorts is onweersproken dat [werkneemster] een onberispelijke staat van dienst heeft en in het verleden zelfs uitdrukkelijk is geprezen om haar eerlijkheid. Nu niet is komen vast te staan dat [werkneemster], met het kennelijke doel zich aan Radisson toekomende gelden te kunnen toe-eigenen, opzettelijk de regels niet heeft nageleefd, kan niet worden geoordeeld dat [werkneemster] het vertrouwen van haar werkgever onwaardig is geworden en dat van Radisson in redelijkheid niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het enkel onjuist registreren van een tweetal bestellingen levert, in het licht van het voorgaande, geen dringende reden voor ontslag op.

Aangezien geen sprake was van een dringende reden en Radisson geen toestemming had van de Directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek, is het ontslag op staande voet nietig en behoeven de overige tegen het andersluidende oordeel van het GEA gerichte grieven, geen bespreking. De verzochte verklaring van recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst nietig is, zal niet worden toegewezen omdat [werkneemster] daarbij geen belang heeft nu de verzoeken tot doorbetaling van loon en schadevergoeding zullen worden toegewezen.

Radisson heeft een beroep gedaan op matiging van de loonvordering. Ten aanzien van dat beroep stelt het Hof voorop dat de rechter bevoegd is om een verzoek tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden maar dat de rechter daarbij een mate van terughoudendheid dient te betrachten die bij deze maatstaf past. Weliswaar kan aan [werkneemster] vanwege het onjuist registreren van de in geding zijnde transacties wel enig verwijt worden gemaakt en zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit blijkt dat [werkneemster] zich heeft ingespannen om ander werk te vinden, maar deze omstandigheden zijn in dit geval onvoldoende om tot matiging te beslissen. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Daarbij weegt mee dat Radisson heeft nagelaten door middel van een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek de loonvordering te beperken of anderszins maatregelen te nemen om de arbeidsovereenkomst op reguliere wijze te beëindigen en dat [werkneemster] op staande voet is ontslagen na een onberispelijk dienstverband van acht jaar. Van een wanverhouding tussen de periode waarover het loon moet worden doorbetaald en de periode dat [werkneemster] daadwerkelijk arbeid heeft verricht, is geen sprake.

Radisson heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat [werkneemster] gemiddeld per dag $ 50,00 aan fooien ontving. Radisson is gehouden de schade die [werkneemster] heeft geleden doordat zij die inkomsten sinds de datum van het ontslag niet meer heeft ontvangen, te vergoeden. Het daarop gerichte, ook overigens naar omvang niet betwiste, verzoek tot schadevergoeding zal daarom worden toegewezen met dien verstande dat ook de schadevergoeding niet langer behoeft te worden betaald wanneer de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd.

De verzochte wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn door Radisson niet betwist. Deze zullen dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat het Hof ambtshalve aanleiding ziet om — mede gelet op de toewijzing van de wettelijke rente — de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

Het verzoek tot wedertewerkstelling ligt eveneens voor toewijzing gereed. Voor het door Radisson gestelde gebrek aan vertrouwen in [werkneemster] bestaat onvoldoende grond terwijl andere omstandigheden die aan wedertewerkstelling in de weg zouden kunnen staan gesteld noch gebleken zijn. Het Hof ziet, gelet op de loondoorbetalings- en schadevergoedingsverplichtingen die bij deze beschikking worden vastgesteld, geen aanleiding om aan de veroordeling tot wedertewerkstelling een dwangsom te verbinden. Aan de betalingsverplichtingen van Radisson kunnen geen dwangsommen worden verbonden.

Dit alles betekent dat de verzoeken van [werkneemster] grotendeels voor toewijzing in aanmerking komen. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. Radisson zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep dienen te dragen.

Het Hof:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Radisson om aan [werkneemster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het aan haar toekomende salaris (per quincena) uit voormelde arbeidsovereenkomst vanaf 20 december 2008, een en ander telkens op de gebruikelijke betaaldatum en tot zolang de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging ex art. 1614q BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van het salaris tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Radisson om aan [werkneemster] te betalen een bedrag van $ 3.100,00 als schadevergoeding wegens het niet ontvangen van fooien vanaf 20 december 2008 tot 20 februari 2009, te vermeerderen met $ 50,00 per dag totdat [werkneemster] weer tot haar werk wordt toegelaten of de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;

veroordeelt Radisson om [werkneemster] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking weder te werk te stellen als bartender/cashier in Radisson;

veroordeelt Radisson in de proceskosten aan de zijde van [werkneemster] gevallen en tot op heden begroot op:

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Polkamp, Wattel en Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 20 april 2010.