HR, 02-07-2013, nr. 11/02644

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 20 mei 2011 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 223.447,40 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten (op deugdelijke wijze) in het bestreden arrest de ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 april 2011 gedane vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot ontneming van een bedrag van € 200.181,40 aan wederrechtelijk verkregen voordeel en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dit bedrag, te vermelden nu in het arrest met betrekking tot die vordering wordt gerept van een bedrag van € 200.181,40.

4. De schriftelijke vordering van de advocaat-generaal bij het Hof, die zich bij de stukken bevindt, houdt (voor zover hier relevant) in dat het ontnemingsbedrag wordt vastgesteld op € 200.181,40, en dat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag groot € 200.181,40.1.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2011 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De advocaat-generaal voert het woord, leest haar vordering voor, strekkende tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 223.447.40 en legt die vordering aan het hof over.”

6. Het arrest houdt te dien aanzien het volgende in:

“Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 223.447,40. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. C. Eenhoorn, naar voren is gebracht.”

7. Vooropgesteld moet worden dat het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting gewezen uitspraak in beginsel de enige kenbronnen zijn van al hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen.2.Van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, evidente misslagen daargelaten3., en dus ook van de vordering zoals die in het proces-verbaal ter terechtzitting (en het arrest) vermeld is, mocht de schriftelijke vordering van die weergave afwijken.4.

8. Dat betekent in de onderhavige zaak dat het ervoor moet worden gehouden dat de op de terechtzitting uitgesproken vordering van de advocaat-generaal strekte tot ontneming van het bedrag van € 223.447,40. Daarbij komt dat dit bedrag overeenkomt met hetgeen de officier van justitie in eerste aanleg gevorderd heeft, welke vordering - zo laat een blik over de papieren muur zien – is gebaseerd op de berekening die aan de hand van het BOOM-rapport gemaakt is. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat nadat de advocaat-generaal het woord had gevoerd en haar vordering had voorgelezen, de advocaat repliceerde dat “men in deze situatie niet kan uitgaan van het BOOM-rapport.”

9. Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel vruchteloos is voorgesteld.

10. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden waarop het Hof de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr heeft gebaseerd, althans dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten met een voldoende mate van nauwkeurigheid de inhoud van de wettige bewijsmiddelen aan te geven waaruit de bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gehanteerde uitgangspunten kunnen worden afgeleid.

11. In het arrest heeft het Hof onder het hoofd “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende opgenomen:

“(…)

Voor zover veroordeelde geen (aannemelijk) inzicht heeft gegeven in de daadwerkelijk door hem genoten opbrengsten en door hem gemaakte kosten zal het hof voor de berekening van het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel gebruik maken van het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen', zoals door het Bureau Ontnemingswetging Openbaar Ministerie in april 2005 uitgegeven (hierna: het Boom-rapport).

Uitgegaan wordt van een periode van telen van 1 januari 2003 tot en met 1 september 2005. Deze ingangsdatum leidt het hof af uit het feit dat veroordeelde zelf per 1 januari 2003 een eigen administratie is gestart betreffende deze hennepkwekerij.

Op basis van een oogstcyclus van 10 weken gaat het hof - gezien de bovenstaande periode - uit van in totaal 11 oogsten.

Blijkens de stukken in het dossier zijn op 1 september 2005 bij verdachte 744 planten aangetroffen.

Gezien de stukken in het dossier hield veroordeelde 40 planten per m2. Nu de veroordeelde geen duidelijk inzicht heeft gegeven in de opbrengst die hij per plant (of per oogst had) gaat het hof - zoals gezegd - uit van het Boom-rapport. Gezien dit rapport wordt bij 40 planten op één m2 een opbrengst gerealiseerd van 14,2 gram per plant.

Verdachte heeft tijdens zijn verhoor bij de politie, d.d. 18 november 2005, verklaard dat hij als prijs gemiddeld € 2.500,00 per kilo kreeg.

Veroordeelde heeft geen duidelijk inzicht gegeven in zijn investeringskosten. Het hof gaat derhalve uit van het Boom-rapport. Gezien dit rapport wordt bij een kwekerij met 744 planten uitgegaan van afschrijvingskosten van € 450,00 per oogst.

Veroordeelde heeft geen duidelijk inzicht gegeven in zijn variabele kosten. Het hof gaat derhalve uit van het Boom-rapport. Gezien dit rapport dient te worden uitgegaan van € 4,40 aan variabele kosten per plant per oogst.

Ten aanzien van het elektriciteitsgebruik geeft het Boom-rapport aan dat dit (ondermeer) afhankelijk is van het wattage per lamp. Bij verdachte zijn 19 lampen - in de in gebruik zijnde ruimten -aangetroffen. Het Boom-rapport begroot de kosten van een 600 watt-lamp op € 125,00 per lamp per oogst.

Dit bovenstaande levert de volgende berekening op:

Gezien art. 511f Sv luidt de hoofdregel dat de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak van de rechter in hoger beroep op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.5.Ook in ontnemingszaken moet van de rechter worden gevergd dat hij met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeeft aan welk wettig bewijsmiddel hij de feiten en omstandigheden waarop hij die schatting baseert, heeft ontleend.6.

Het Hof heeft verzuimd om in het onderhavige arrest de inhoud van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, weer te geven.7.De enkele verwijzingen van het Hof naar het BOOM-rapport, de verklaring van verzoeker bij de politie d.d. 18 november 2005 en “de stukken in het dossier” zijn naar mijn inzicht te summier om te gelden als een met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeven van wettige bewijsmiddelen waaraan de bedoelde uitgangspunten en de daarop rustende schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn ontleend. Derhalve is ’s Hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.

Het tweede middel slaagt.8.Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 511h Sv in verbinding met art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG