Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.4:8.2.4 Doel van geschrift als bewijsvoorschrift

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.4

8.2.4 Doel van geschrift als bewijsvoorschrift

Documentgegevens:

Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011

Datum: 20-07-2011
Auteur: Mr. G.J. Meijer
JCDI: JCDI:ADS502238:1
Vakgebied(en): Burgerlijk procesrecht (V)

Vraag is allereerst welk doel de eis van een geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage eigenlijk dient. De eis van geschrift in art. 1021 Rv lijkt vooral rechtvaardiging te vinden in het feit dat partijen met een arbitrageovereenkomst afstand doen van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM:

’Het belangrijke gevolg van de overeenkomst tot arbitrage, namelijk de onbevoegdheid van de rechter (...), rechtvaardigt de eis van geschrift als bewijs voor het aangegaan zijn van een arbitraal beding."1

Wij zien dat ook in de ons omringende landen om dezelfde reden een geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage wordt verlangd (zie 8.2.3).2 Partijen kunnen slechts vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op toegang (zie 3.2.3). Over de vraag of partijen afstand hebben gedaan, mogen geen misverstanden of onduidelijkheden bestaan.3 De wetgever heeft daarom de eis van geschrift als bewijs van de arbitrageovereenkomst in art. 1021 Rv opgenomen.4 Indien een partij betwist dat een arbitrageovereenkomst bestaat, zal de wederpartij ingevolge art. 1021 Rv een geschrift moeten overleggen voor het bewijs ervan. In het algemeen zullen partijen daarop willen anticiperen en ervoor zorgdragen dat een geschrift als bewijs van de arbitrageovereenkomst bestaat. Uit het geschrift zal (precies) moeten blijken of partijen geschillen, en — als vaststaat dat zij willen arbitreren — welke geschillen partijen, aan de competentie van de gewone rechter hebben willen onttrekken en aan arbitrage hebben willen onderwerpen (zie ook 3.2.3.3 sub b voor de eisen voor afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten ingevolge art. 6 EVRM en ook 10.2 voor vragen betreffende de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage).5

Naast het zojuist genoemde doel van de eis van een geschrift in art. 1021 Rv, kan nog een aantal doelstellingen van de eis van geschrift in het algemeen worden genoemd, ongeacht of deze specifiek aan de introductie van art. 1021 Rv ten grondslag hebben gelegen.6 Zo dient de eis van geschrift voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage, eigenlijk evenals elk ander bewijsmiddel, de waarheidsvinding. Voorts wordt aangenomen dat een wettelijk vereiste van een geschrift deelnemers aan het rechtsverkeer tegen zogenaamde overijling en/of de macht van de wederpartij beschermt.7 De eis van geschrift vergroot de bewustwording van partijen.8 Ook heeft het geschrift als voordeel dat partijen volgend op de totstandkoming van de overeenkomst nog eens rustig kunnen bekijken waartoe zij zich precies uitstrekt.9 Tevens kan het geschrift de rechtszekerheid bevorderen.10 Zo kunnen derden die bij een overeenkomst betrokken raken zich van — de reikwijdte van — de arbitrageovereenkomst die daarop betrekking heeft vergewissen (vgl. in dit opzicht ook art. 6:143 BW met betrekking tot cessie, welke bepaling de cedent verplicht de op de vordering en de nevenrechten betrekking hebbende bewijsstukken, en dus ook een tot arbitrage strekkend geschrift, aan de cessionaris af te geven) (zie 9.3.2.2 sub a). Ten slotte noem ik de procesefficiency die met de eis van geschrift wordt bevorderd. De eis van geschrift kan de gerechtelijke werkbelasting, dit met inbegrip van de werkbelasting van scheidsgerechten, beperken. Immers, als slechts een geschrift tot bewijs van de arbitrageovereenkomst kan strekken en getuigenbewijs niet is toegelaten, zal de rechter of een scheidsgerecht zonder de "omhaal" van een getuigenverhoor kunnen vaststellen of partijen arbitrage zijn overeengekomen. Aldus voorkomt men langdurige bevoegdheidsincidenten (in vele instanties).11 Ik wijs in dit opzicht ook op de (taalkundige) uitleg van op schrift gestelde overeenkomsten en de daarbij behorende mogelijkheden op bewijsrechtelijk vlak (zie 4.2.2 sub d).12

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

MvT II, TvA 1984/4A, blz. 24.

Zie bijvoorbeeld MERKIN, 3.8 en REDFERN & HUNTER, derde editie, 1.06: 'By agreeing to arbitrate, parties give up one of the basic rights of the citizens of any civilised community — that is to say, the right to go to their own courts of law. This is a serious step, for which written evidence is needed.'. REDFERN & HUNTER, vierde en vijfde editie, 1.08 respectievelijk 1.41 hebben de passage geschrapt, dit met referte aan de ruime definitie van het 'geschrift' in moderne arbitragewetten en de problemen waartoe de enge definitie van het geschrift volgens het Verdrag van New York heeft geleid (zie 8.10.2); REDFERN & HUNTER, 2.13-2.15, onderkennen overigens nog wel de waarde van een geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage.

Vgl. ook in soortgelijke zin HvJ EG 19 juni 1984 (Tilly Russ c.s./Nova c.s.), NJ 1984, 735, m.nt. ICS met betrekking tot de toepassing van art. 17 EEX op een forumkeuze: '14. Gelijk het Hof heeft beslist in de arresten van 14 dec. 1976 (...) en 6 mei 1980 (...), moeten de in artikel 17 gestelde voorwaarden (...) strikt worden uitgelegd, aangezien dit artikel tot doel heeft te waarborgen, dat de wilsovereenstemming tussen pp. bij een dergelijk beding, die door aanwijzing van een bevoegde rechter afwijken van de algemene bevoegdheidsregels van de art. 2, 5 en 6 Executieverdrag, daadwerkelijk vaststaat en duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt.' [cursief toegevoegd].

Vgl. ook 1-11( 1 juli 1997 (Kolkman/Comelisse),NJ 1997, 685 waaruit wij wellicht mogen afleiden dat de beperking van grondrechten die vergaande derdenwerking of horizontale werking hebben, schriftelijk moet worden overeengekomen (zie ook 3.2.3); overigens vloeit uit art. 6 EVRM zélf niet de eis voort dat afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten schriftelijk moet geschieden (zie 3.2.3.3 sub j).

Vgl. ook HvJ EG 19 juni 1984 (Tilly Russ c.s./Nova c.$), NJ 1984, 735, m.nt. JCS met betrekking tot de toepassing van de eis van geschrift in art. 17 EEX op een forumkeuze: '17. (...). Zulks is immers (...) in overeenstemming met (...) de functie van dat artikel, namelijk te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen daadwerkelijk vaststaat. (...).'.

Naast art. 1021 Rv kent de wet een bewijsvoorschrift in art. 22 WvK (voor de oprichting van een vennootschap onder firma), art. 7:932 lid 1 BW (voor de verzekeringsovereenkomst) en art. 7:859 BW (voor de borgtocht aangegaan buiten beroep of bedrijf).

ASSER-HARTKAMP & SIEBURGH 6-111, nos. 79 en 276-277, STRIKWERDA, no. 205 en VAN EscH (diss.), blz. 171.

Zie ook HvJ EG 19 juni 1984 (Tilly Russ c.s./Nova c.$), NJ 1984, 735, m.nt. JCS met betrekking tot de toepassing van de eis van geschrift in art. 17 EEX op een forumkeuze: '24. (...) het doel van art. 17 — dat er immers in bestaat, de gevolgen te neutraliseren van clausules in overeenkomsten, die gemakkelijk onopgemerkt blijven (...).'.

Zie voor laatstgenoemd doel VAN EscH (diss.), blz. 171.

10.

Zie ook ASSER-HARTKAMP & SIEBURGH 6-111, no. 79: '(...); het bevorderen van zekerheid in het rechtsleven (...).' en STRIKWERDA, no. 205.

11.

In dezelfde zin MERKIN, 3.8: '(...) but the DAC [Departmental Advisory Committee] took the view that the loss of recourse to the courts was too important to be achievable by oral agreement, and that the absence of wijting would potentially create evidential disputes where none previously existed (...).' [tekst toegevoegd].

12.

Zie voor de 'rationales' van de eis van een geschrift voor de arbitrageovereenkomst ook T. LANDAU, The Requirement of a Written Form for an Arbitration Agreement: When 'Written' Means 'Oral', International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions, ICCA International Arbitration Congress, International Council for Commercial Arbitration Congress series, No. 11 (Gen. Ed. A.I. VAN DEN BERG), The Hague/London/Boston 2003, blz. 19-81 en T. LANDAU & S. MOOLLAN, Article H and the Requirement of Form in E. GAILLARD & D. Di PIETRO, Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards, Londen 2008 blz. 189-256.