Hof Amsterdam, 28-06-2016, nr. 200.168.848/01, nr. 200.172.156/01

Partijen worden hierna HABF en Midbrook genoemd.

in de zaak met 200.168.848:

HABF heeft Midbrook bij exploot van 2 april 2015 gedagvaard voor dit hof.

Door Midbrook is op 15 april 2015 een anticipatie-exploot uitgebracht.

Partijen hebben vervolgens de navolgende stukken ingediend:

- akte overlegging producties aan de zijde van HABF;

- conclusie van antwoord tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid, tevens

houdende akteverzoek, met producties;

- conclusie van repliek tevens houdende antwoord op beroep niet-ontvankelijkheid

en tevens houdende antwoordakte, met producties;

- conclusie van dupliek.

in de zaak met 200.172.156:

HABF heeft Midbrook bij exploot van 22 juni 2015 opgeroepen om voort te procederen in de zaak die onder het in de kop van dit arrest vermeld zaak-/rolnummer bij de rechtbank Noord-Holland tussen partijen aanhangig is geweest en die de rechtbank bij vonnis van 27 mei 2015 in de stand waarin deze zich bevond naar dit hof heeft verwezen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- antwoord op de “memorie van grieven” tevens houdende akte verzet wijziging van eis, met producties.

in beide zaken:

Op 30 juni 2015 is een rolbeslissing gegeven inhoudende dat de zaken gevoegd zullen worden behandeld.

Partijen hebben hun zaken ter zitting van het hof van 13 mei 2016 doen bepleiten,

HABF door mr. Skála voornoemd en Midbrook door mr. De Regt voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Van de zijde van HABF zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.

Partijen hebben desgevraagd verklaard dat de in de ene zaak overgelegde producties geacht moeten worden ook in de andere zaak te zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

HABF heeft in beide zaken geconcludeerd, naar het hof begrijpt en voor zover in dit stadium van het geding nog van belang, dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - de door dit hof onder nummers 106.003.988/01 en 106.006.413/01 tussen HABF (appellanten in beide zaken, teven incidenteel geïntimeerde in de zaak met nummer 106.003.988/01) en Midbrook (geïntimeerde in beide zaken, tevens incidenteel appellante in de zaak met nummer 106.003.988/01) gewezen en op 21 april 2009, 29 juni 2010 en 13 september 2011 uitgesproken arresten zal herroepen en daartoe het geding zal heropenen, met veroordeling van Midbrook in de proceskosten.

Midbrook heeft geconcludeerd, kort samengevat, tot afwijzing van het door HABF gevorderde, met - uitvoerbaar bij voorraad - diens veroordeling in de proceskosten, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Sinds haar oprichting in 1994 verzorgt Midbrook de inkoop, verwerking en export naar de Verenigde Staten van Amerika van bloembollen ten behoeve van HABF.

Midbrook stuurde na iedere zending van bloembollen een factuur aan HABF waarop onder meer de inkoopkosten van de bloembollen, een bedrag voor “labour & packing, storage, etc.” en andere kosten waren vermeld. Met betrekking tot deze kosten was tussen partijen afgesproken dat Midbrook deze één op één aan HABF zou doorberekenen. Daarnaast was overeengekomen dat Midbrook een vaste - jaarlijkse vooraf bepaalde - provisie over het aankoop bedrag van de bloembollen in rekening zou mogen brengen.

Op de facturen waren de bedragen waarop Midbrook aanspraak maakte in guldens vermeld, HABF betaalde niet in guldens maar stortte met een zekere regelmaat geldbedragen in dollars op een op naam van Midbrook staande rekening bij de Rabobank. Op gezette tijden werden dollarbedragen van deze rekening omgezet in guldens en op een guldenrekening van Midbrook bij de Rabobank gecrediteerd.

Tussen Midbrook en HABF werd een rekening-courant bijgehouden. In deze rekening-courant boekte Midbrook in debet de facturen die zij aan HABF verzond en in credit de geldbedragen in guldens die na omzetting van dollars van de dollarrekening werden afgeboekt.

Partij hebben hun relatie met ingang van 2000 beëindigd.

Midbrook heeft bij dagvaarding van 17 mei 2002 tegen HABF een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Alkmaar (zaak-/rolnummer 61281/HA ZA 02-695). Zij vorderde in die procedure aanvankelijk betaling van met betrekking tot het oogstjaar 1999 verzonden facturen voor een totaal bedrag van USD 1.405.961,23. In de loop van de procedure heeft zij echter de grondslag van haar vordering gewijzigd en vorderde zij aanzuivering van het op de hiervoor genoemde dollarrekening ontstane tekort, waarop - naar de rechtbank heeft vastgesteld - in mindering diende te worden gebracht het positieve saldo van de rekening-courant tussen partijen.

HABF heeft zich in die procedure op het standpunt gesteld dat Midbrook jarenlang te hoge bedragen aan haar heeft gefactureerd en dat zij na verrekening van het in het verleden te veel betaalde met het bedrag waarop Midbrook in deze procedure aanspraak maakt, niets aan Midbrook verschuldigd was. In reconventie vorderde zij, naast een vergoeding in verband met onjuist gehanteerde wisselkoersen, onder meer dat de rechtbank een deskundige zou benoemen om de omvang van haar schade door de te hoge facturering door Midbrook vast te stellen en dat Midbrook tot afgifte zou worden veroordeeld van haar boekhouding over de jaren 1984 tot en met 2000 en schadevergoeding op te maken bij staat.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 18 oktober 2006 in conventie de vordering van Midbrook tot een bedrag van € 1.033.291,19 te vermeerderen met diverse renteposten toegewezen. De reconventionele vordering van HABF had zij reeds eerder,

bij vonnis van 21 september 2005, afgewezen.

HABF heeft tegen de vijf in bedoeld geding door de rechtbank gewezen vonnissen appel ingesteld bij dit hof, Midbrook heeft incidenteel geappelleerd.

Voor zover in dit geding met name van belang heeft het hof in de appelprocedure het volgende overwogen.

(i) In zijn tussenarrest van 21 april 2009 (onder, voor zover thans relevant, zaaknummers 106.003.988/01 en 106.06.413/01) heeft het hof (anders dan de rechtbank) bewezen geacht dat Midbrook en HABF op 22 oktober 1999 een regeling hebben getroffen die inhield dat Midbrook HABF zou crediteren voor een bedrag van f 100.000,- waartegenover HABF haar bezwaren tegen de facturering door Midbrook over de oogstjaren tot en met 1998 zou intrekken en ter zake finale kwijting zou verlenen.

(ii) Met betrekking tot het oogstjaar 1999 heeft het hof, samengevat, overwogen dat daaromtrent in eerste aanleg een debat heeft plaatsgevonden in het kader waarvan Midbrook, naar aanleiding van een tussenbeslissing van de rechtbank, haar facturen gedetailleerd heeft gespecificeerd en HABF haar bezwaren daartegen vervolgens heeft geconcretiseerd, waarna de rechtbank de bezwaren van HABF stuk voor stuk heeft besproken en in haar eindvonnis heeft geconcludeerd dat Midbrook aan HABF een bedrag van f 40.403,16 ten onrechte in rekening heeft gebracht en het equivalent daarvan in dollars derhalve ten onrechte heeft overgeschreven van de dollar- naar de guldenrekening. De rechtbank heeft met dit bedrag rekening gehouden bij de bepaling van de omvang van de vordering van Midbrook op HABF die in bedoeld eindvonnis is toegewezen. Het hof constateert vervolgens dat tegen de hier besproken overwegingen en vaststellingen van de rechtbank door HABF geen grieven zijn gericht en overweegt dat gelet hierop aan de bij herhaling door HABF geuite wens om inzage te krijgen in alle achterliggende (schriftelijke) bescheiden niet zal worden tegemoet gekomen.

Het hof heeft Midbrook in de gelegenheid gesteld om een volledig overzicht van de tussen partijen bestaande rekening-courant in de periode 1 januari 1994 tot 1 januari 2000 alsmede een complete reeks kopieën van de bankafschriften van de dollarrekening over te leggen en bij tussenarrest van 29 juni 2010 bepaald dat Midbrook een nieuw overzicht van de rekening-courant tussen partijen in het geding diende te brengen waarin een aantal in dat tussenarrest genoemde correcties zijn verwerkt (betreffende kort gezegd de gehanteerde wisselkoersen, renteposten en een aantal niet verwerkte crediteringen).

Bij eindarrest van 13 september 2011 heeft het hof de vonnissen voor zover in reconventie gewezen bekrachtigd en het eindvonnis voor zover in conventie gewezen vernietigd en HABF veroordeeld tot betaling aan Midbrook van een lager bedrag

(€ 959.324,83), te vermeerderen met rente.

Tegen de onder 2.3 vermelde arresten is beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 21 december 2012 verworpen onder verwijzing naar artikel 81 lid 1 RO.

HABF vordert in de thans bij dit hof aanhangige zaken herroeping van voormelde arresten en heropening van het geding op de voet van de artikelen 382 e.v. Rv. HABF stelt daartoe dat op 22 december 20014 een groot aantal bescheiden die betrekking hebben op het geschil van partijen in een blanco envelop zijn aangetroffen in de brievenbus van haar voormalige advocaat mr. H.W. Bos-Hagens en dat zij daarvan eerst op 8 januari 2015 heeft kennis genomen nadat haar gemachtigde mr. R.J. Skála deze op 7 januari 2015 had ontvangen.

Het hof zal er in het navolgende veronderstellenderwijs van uitgaan (partijen verschillen daarover van mening) dat de vordering tot herroeping niet reeds moet worden afgewezen omdat er tussen het tijdstip waarop HABF geacht moet worden van de stukken te hebben kennisgenomen en het uitbrengen van de dagvaarding in de zaak met nummer 200.168.848 (op 2 april 2015) meer dan drie maanden zijn verstreken.

Van het tijdig vorderen van de herroeping van de arresten van het hof is in de zaak met nummer 200.172.156 in ieder geval geen sprake, nu de daartoe strekkende wijziging van eis eerst bij memorie van 11 augustus 2015 is ingesteld en de in artikel 383 Rv voorgeschreven termijn toen reeds ruimschoots was verstreken. HABF zal derhalve in de door haar in die zaak ingestelde vordering (reeds daarom) niet-ontvankelijk worden verklaard.

HABF stelt zich op het standpunt dat Midbrook in het geding bedrog heeft gepleegd door vol te houden dat zij conform de tussen partijen gemaakte afspraken heeft gefactureerd terwijl zij, naar uit de hierboven onder 2.5 bedoelde bescheiden blijkt, in werkelijkheid te hoge kosten en provisie in rekening heeft gebracht. De vraag of Midbrook aan HABF in bedoelde zin onjuist heeft gefactureerd is in de rechtbank procedure expliciet onderwerp van debat geweest. Reeds in de inleidende dagvaarding van 17 mei 2002 maakt Midbrook melding van het feit dat HABF haar beticht van ‘fraude’ door te hoge prijzen te berekenen. Na kennisname van de door accountant-administratieconsulent [X] (die in het kader van de mediationprocedure als door HABF aangewezen deskundige optrad) aan HABF toegezonden brief van 18 augustus 2003, bij welke brief een rapport van bevindingen inzake juistheid van in rekening gebrachte kosten 1996 tot en met 1999 door Midbrook aan HABF was gevoegd, moet het voor HABF duidelijk zijn geweest dat er een gerede kans was dat Midbrook de kosten niet ‘één op één’ had gefactureerd, immers, zo luidt de conclusie van die brief : “volgens onze berekening zijn de kosten over deze jaren zeker niet 1 op 1 doorberekend, zoals was afgesproken” en zijn bij het door [X] gedaan steekproefsgewijs onderzoek volgens deze laatste verschillen geconstateerd die uitgedrukt in een percentage van de in rekening gebrachte kosten 25% beliepen. Dat HABF er steeds vanuit is gegaan dat Midbrook wanprestatie had gepleegd door te hoge kosten en provisie in rekening te brengen valt ook te lezen onder 7 van de dagvaarding van 2 april 2015 waarmee de onderhavige procedure is ingeleid. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat HABF het hierbedoelde ‘bedrog’ eerst na afloop van de procedure waarin de onder 2.3 genoemde arresten zijn gewezen heeft ontdekt en kan dit derhalve niet leiden tot herroeping van bedoelde uitspraken (vgl. HR 15 februari 2008, NJ 2008/112).

Met betrekking tot de stelling van HABF dat een door Midbrook in het geding gepleegd bedrog voorts zou volgen uit een door Midbrook ten behoeve van Rabobank opgesteld overzicht getiteld “berekening vordering + voorraad bloembollen HABF Inc.” (door HABF overgelegd als productie 1 bij conclusie van repliek in de zaak met nummer 200.168.848/01), dat zich tevens bij de hierboven onder 2.5 bedoelde bescheiden zou hebben bevonden, merkt het hof op dat op dit stuk in het licht van het bepaalde in artikel 383 Rv te laat (immers eerst op 21 juli 2015) een beroep is gedaan. Overigens is door HABF onvoldoende toegelicht wat aan dit (ongedateerde) stuk voor conclusies zijn te verbinden betreffende een mogelijk in dit geding door Midbrook gepleegd bedrog met betrekking tot de stand van de rekening courant die tussen partijen heeft bestaan.

HABF heeft voorts aangevoerd dat de onder 2.5 bedoelde bescheiden zijn aan te merken als na de uitspraak van het hof door haar in handen gekregen stukken van beslissende aard die door toedoen van Midbrook waren achtergehouden (in de zin van artikel 382 sub c Rv). Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Voor zover het de oogstjaren over de periode tot 1999 betreft staat hetgeen het hof

met betrekking tot de op 22 oktober 1999 tussen partijen getroffen regeling heeft overwogen (zie hierboven onder 2.3 sub i) eraan in de weg om bedoelde bescheiden te kwalificeren als stukken van beslissende aard. Niet valt aan te nemen (en door HABF is ook niet gesteld) dat het oordeel van het hof over de totstandkoming van een regeling tussen partijen anders zou zijn geweest indien HABF haar standpunt dat door Midbrook aan haar te hoge kosten in rekening zijn gebracht met de - naar zij stelt - haar eerst begin 2015 ter kennis gekomen bescheiden had kunnen staven.

Met betrekking het oogstjaar 1999 is door het hof overwogen zoals hierboven onder 2.3 sub ii is weergegeven, waaruit onder meer volgt dat de vraag naar de hoogte van de tegenvordering van HABF geen deel uitmaakte van de rechtsstrijd in appel zoals die door de grieven was ontsloten. In het licht van een en ander mocht van HABF worden verlangd dat zij in de onderhavige procedure concreet toelichtte hoe het in het geding brengen van de stukken waarop zij zich thans beroept (voor zover die het oogstjaar 1999 betreffen) in hoger beroep tot een andere beslissing had kunnen leiden en had zij tenminste in haar conclusie van repliek (dan wel bij pleidooi) moeten ingaan op hetgeen Midbrook in haar conclusie van antwoord onder 5.47 tot en met 5.54 stelt met betrekking tot de relevantie van de hierbedoelde bescheiden. Nu zij dit achterwege heeft gelaten valt niet aan te nemen dat er wat betreft de facturering met betrekking tot het oogstjaar 1999 (Midbrook was bij het opstellen daarvan op de hoogte van de bezwaren die HABF had tegen de wijze waarop dit voordien was geschied) stukken van beslissende aard door Midbrook zijn achtergehouden, zodat ook voor zover deze ziet op dit oogstjaar haar vordering tot herroeping niet kan worden gehonoreerd.

Dit brengt reeds mee dat de vordering van HABF tot herroeping van de arresten van dit hof van 21 april 2009, 29 juni 2010 en 13 september 2011 in de zaak met nummer 200.168.848/01 niet toewijsbaar is. HABF zal worden veroordeeld in de kosten van beide gedingen, die van de griffierechten in de aanvankelijk bij de rechtbank aanhangig gemaakte procedure daaronder begrepen.

Het hof:

in de zaak met nummer 200.168.848/01:

wijst de vordering van HABF af;

veroordeelt HABF in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van Midbrook begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

in de zaak met nummer 200.172.156/01:

verklaart HABF niet-ontvankelijk in de door haar ingestelde vordering tot herroeping;

veroordeelt HABF in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van Midbrook begroot op € 3.864,- aan verschotten en € 2.240,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

in beide zaken:

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, W.A.H. Melissen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016.