HR, 06-11-2020, nr. 20/01531

In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld in het tussenvonnis van de kantonrechter te Den Haag van 4 mei 2020.1.

Werkneemster is bij het Rijnlands Lyceum in dienst getreden op 1 november 2015. Zij is thans voltijds werkzaam als docent en verricht haar werkzaamheden aan the International School of the Hague. Op haar arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor het voortgezet onderwijs (hierna: cao-VO) van toepassing.

De cao-VO 2016-2017 (van toepassing tot 1 juni 2018) en de cao-VO 2018-2019 (van toepassing vanaf 1 juni 2018) bevatten een artikel over vakantieverlof. De leden 1 en 7 van die artikelen (art. 15.1 cao-VO 2016-2017 en art. 14.1 cao-VO 2018-2019) luiden, voor zover relevant, als volgt:

lid 1:

De werknemer die behoort tot de functiecategorie (…) leraar, geniet:

a. gedurende de schoolvakanties en vijf extra, door de werkgever in overleg met de (G)MR [het medezeggenschapsorgaan, A-G] vastgestelde, dagen vakantieverlof met behoud van bezoldiging;

b. buiten de in lid a genoemde periodes geen vakantieverlof.

lid 7:

De vrouwelijke werknemer behoudt ten minste aanspraak op het vakantieverlof dat samenvalt met de zomervakantie en het tijdvak van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit vakantieverlof wordt aansluitend op het zwangerschaps- en bevallingsverlof, dan wel de zomervakantie genoten, tenzij werkgever en werknemer anders overeenkomen. (…)

Samenloop van andere schoolvakanties en de vijf extra dagen vakantieverlof zoals bedoeld in lid 1 onder a met zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt niet gecompenseerd.

en lid 8:

Zodra de werknemer in een schooljaar twintig dagen vakantieverlof heeft genoten als bedoeld in lid 1 wordt hij geacht het wettelijk minimum aan vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 lid 1 BW in dat schooljaar te hebben genoten. Indien er vanaf dat moment gedurende dat schooljaar sprake is van samenloop van vakantieverlof en ziekteverlof komen deze vakantiedagen te vervallen. Indien een werknemer wegens arbeidsongeschiktheid gedurende het schooljaar in het geheel geen vakantieverlof heeft kunnen genieten, bestaat aanspraak op compensatie van maximaal twintig vakantiedagen.

De cao-VO 2016-2017 en cao-VO 2018-2019 zijn niet algemeen verbindend verklaard.

Werkneemster heeft in de periode van 1 mei 2018 tot en met 8 oktober 2018 zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. Deze periode van verlof overlapte deels (gedurende 9 dagen) de meivakantie die duurde van 28 april 2018 tot en met 8 mei 2018.

Werkneemster heeft het Rijnlands Lyceum verzocht haar in de gelegenheid te stellen haar negen vakantiedagen van de meivakantie die samenvielen met het zwangerschaps- en bevallingsverlof alsnog te mogen genieten. Het Rijnlands Lyceum heeft dit geweigerd.

Naast haar zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft Werkneemster in het kalenderjaar 2018 in totaal 45 dagen vakantieverlof genoten wanneer de voornoemde negen vakantiedagen niet worden gecompenseerd.

Bij inleidende dagvaarding van 8 november 2019 heeft Werkneemster gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het Rijnlands Lyceum veroordeelt:

- tot toekenning van de vakantieaanspraken in de periode van 30 april 2018 t/m 11 mei 2018 die Werkneemster door haar zwangerschaps- en bevallingsverlof niet heeft kunnen genieten;

- tot een dwangsom van € 500,- voor elke dag waarop de school nalatig zal blijken aan een zodanige veroordeling te voldoen, zulks te rekenen vanaf zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis; en

- in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen het salaris van gemachtigde en de nakosten.

Werkneemster legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat zij als direct gevolg van haar zwangerschap minder vakantieaanspraken heeft genoten en dat dit onderscheid in haar arbeidsvoorwaarden (art. 15.1 lid 7 cao-VO 2016-2017 en art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018-2019) in strijd is met het recht op gelijke behandeling op grond van geslacht (art. 7:646 lid 1 BW) en met art. 5 Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). De opvatting van het Rijnlands Lyceum miskent bovendien de bescherming die de zwangere vrouw toekomt op grond van art. 3:4 Wet arbeid en zorg (Wazo) en de Zwangerschapsrichtlijn.2.Werkneemster is dan ook van mening dat de vakantieaanspraken die zij door haar zwangerschaps- en bevallingsverlof niet heeft kunnen genieten, alsnog door het Rijnlands Lyceum gecompenseerd dienen te worden.

Het Rijnlands Lyceum heeft verweer gevoerd. Volgens de school voorziet de cao-VO niet in een vastgesteld aantal vakantiedagen, maar bepaalt art. 15.1 lid 1 cao-VO 2016-2017 (en art. 14.1 lid 1 cao-VO 2017-2018) slechts wanneer de vakantiedagen moeten worden opgenomen. Het Rijnlands Lyceum doet daarbij in het bijzonder een beroep op het ROC/ […] I-arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 2002.3.Betoogd wordt dat lid 7 van voornoemde cao-bepalingen heeft te gelden als een beding als bedoeld in art. 7:646 lid 3 BW, dat betrekking heeft op de bescherming van de vrouw en van art. 7:646 lid 1 BW mag afwijken. Voor zover de zomervakantie samenvalt met zwangerschaps- en bevallingsverlof, krijgen werkneemsters immers een aanvulling op het wettelijk minimum aantal vastgestelde vakantiedagen.

Bij tussenuitspraak van 4 mei 2020 – waarin ook de prejudiciële vragen zijn opgenomen – heeft de kantonrechter Den Haag overwogen dat een eerdere uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 31 december 2019 hem op voorhand juist lijkt (rov. 4.5).4.In die procedure ging het om dezelfde cao-bepaling, dezelfde rechtsvraag en dezelfde gemachtigden (rov. 4.3). De kantonrechter wees in die uitspraak ([...1]) de vordering van de werkneemster toe, omdat sprake is van direct onderscheid naar geslacht en dat geen van de uitzonderingen op dat verbod zich voordoet.5.Verder overwoog de kantonrechter dat dagen waarop een werkneemster zwangerschapsverlof geniet, op grond van art. 3:4 Wazo niet kunnen worden aangemerkt als vakantie en dat daarbij niet van belang is dat een leerkracht meer vakantiedagen heeft dan het wettelijk minimum. Tegen deze uitspraak is door werkgever [...1] hoger beroep ingesteld.

Na een verzoek daartoe van Werkneemster en het Rijnlands Lyceum heeft de kantonrechter op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad:6.

“1. Zijn de artikelen 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 (waarin is bepaald dat zwangerschaps- en bevallingverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met andere schoolvakanties dan de zomervakantie en de vijf extra dagen, zoals bedoeld in lid 1 onder a van artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019) in strijd met artikel 7:646 lid 1 BW (waarin is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij - onder andere - de arbeidsvoorwaarden) en/of artikel 5 lid 1 sub e Awgb (dat het maken van onderscheid op grond van - onder meer - geslacht bij arbeidsvoorwaarden verbiedt), en daarmee nietig?

Of valt lid 7 van de artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019 onder de uitzondering van artikel 7:646 lid 3 BW en dient dat artikellid te worden aangemerkt als beding dat betrekking heeft op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap?

2. Maakt het voor de beantwoording van voornoemde vraag nog verschil of lid 1 van de artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019 zo worden uitgelegd dat:

1. de werknemer een recht op (een aantal dagen) vakantieverlof wordt toegekend in de omvang als daar verwoord, of

2. dit artikellid slechts regelt wanneer de werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen moet opnemen, omdat de CAO-VO 2016-2017 en CAO-VO 2018-2019 geen vakantiedagen boven dat wettelijk minimum toekennen?

Komt in dit verband aan nog betekenis toe aan het arrest van uw Raad van 9 augustus 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2180; […] / ROC I) waarin uw Raad heeft geoordeeld dat artikel I-C2 lid 1 van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO; inmiddels lid 1 van artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019) niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen?

3. Zijn de artikelen 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 tevens in strijd met artikel 3:4 Wet arbeid en zorg (WAZO) en/of artikel 7:636 BW?”

De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen en partijen een termijn van zes weken verleend om schriftelijke opmerkingen in te dienen. Op verzoek van partijen is hen twee weken uitstel verleend. Op 17 juli 2020 zijn namens Werkneemster en het Rijnlands Lyceum schriftelijke opmerkingen ingediend.

Partijen hebben een termijn van twee weken gekregen om op elkaars schriftelijke opmerkingen te reageren, welke termijn op verzoek met twee weken is verlengd. Op 17 augustus 2020 heeft het Rijnlands Lyceum gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van Werkneemster. Werkneemster heeft niet meer gereageerd.

De prejudiciële vragen zien, kort gezegd, op de samenloop tussen vakantie en zwangerschaps- en bevallingsverlof en mogelijke strijd met het discriminatieverbod tussen mannen en vrouwen.

Ter bespreking van de vragen zal ik eerst ingaan op art. 14.1 cao-VO 2018/2019 (onder 3.4 e.v.). Vervolgens zal aan de orde komen de vakantiewetgeving (onder 3.19 e.v.), zwangerschaps- en bevallingsverlof (onder 3.25 e.v.), gelijke behandeling op grond van geslacht (onder 3.35 e.v.), het verbod op het als vakantiedagen aanmerken van zwangerschaps- en bevallingsverlof (onder 3.45 e.v.), het Gómez-arrest van het Europese Hof van Justitie (onder 3.51 e.v.) en de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad en de kritiek daarop (onder 3.76 e.v.).

Vervolgens maak ik de balans op (onder 4.1 e.v.), waarna ik de gestelde vragen beantwoord (onder 4.8 e.v.).

Uitleg van art. 14.1 cao-VO 2018/2019

De cao-VO is niet algemeen verbindend verklaard en vormt daarmee geen recht in de zin van art. 79 RO. De Hoge Raad kan deze bepaling dan ook niet uitleggen.7.Met het oog daarop heeft de kantonrechter op verzoek van de advocaat van Werkneemster de tweede vraag opgenomen. Ik sta kort stil bij de twee door de kantonrechter geopperde uitlegvarianten.

De eerste uitleg die in vraag 2 wordt voorgesteld houdt in dat dat de cao de werknemer een recht op (een aantal dagen) vakantieverlof toekent in de omvang als in de cao is verwoord. De tweede in vraag 2 geopperde uitleg is dat in de cao slechts wordt geregeld wanneer de werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen dient op te nemen, nu de cao geen bovenwettelijke vakantiedagen toekent.

Deze tweede uitleg zal gebaseerd zijn op de uitleg die de Hoge Raad in 2002 in onder meer het arrest ROC/ […] I heeft gegeven aan art. I-C2 lid 1 van het inmiddels vervallen Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO (oud)). Die bepaling is de voorloper van de cao-bepaling waar het in deze prejudiciële procedure om gaat en luidde als volgt:

“Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald, geniet de betrokkene gedurende de schoolvakanties dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, vakantieverlof met behoud van bezoldiging.”

In het ROC/ […] I-arrest heeft de Hoge Raad deze bepaling zó uitgelegd, dat die bepaling niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen, maar slechts in een specifieke, los van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven – te weten: gedurende de schoolvakanties – vakantieverlof wordt genoten.8.Kort gezegd: art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) zegt niets over de omvang van het vakantieverlof maar bepaalt slechts wanneer dat verlof kan worden opgenomen.

Voorts werd in het arrest ROC/ […] I nog overwogen (‘Opmerking verdient nog …’) dat hoewel art. I-C2 RpbO niet de omvang van de vakantieaanspraak bepaalt, dit niet tot gevolg heeft dat de lerares geen recht heeft op een bepaald aantal vakantiedagen per jaar. Art. 7:634 BW houdt immers in dat de werknemer recht heeft op een minimumvakantieaanspraak, waarvan niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Gelet op de spreiding en duur van de schoolvakanties is aannemelijk dat de lerares, ook indien zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof, deze twintig dagen vakantie zal kunnen opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. De Hoge Raad beoogde met deze overwegingen kennelijk te benadrukken dat – uitgaande van de uitleg dat art. I-C2 RpbO (oud) géén aanspraak geeft op een bepaald aantal vakantiedagen, zodat voor wat betreft die omvang moet worden teruggevallen op het wettelijk minimum – aan dat wettelijke minimum geen afbreuk werd gedaan door de bepaling.

Deze uitleg sloot aan bij een kort daarvoor gewezen uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over dezelfde problematiek, maar dan ten aanzien van het openbaar onderwijs.9.In die uitspraak oordeelde de CRvB dat art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen.10.In het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang en duur van de betrekking staande regeling dat in bepaalde, nader omschreven periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven, vakantieverlof wordt gegeven, zo werd overwogen.

Deze uitleg van art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) is destijds in de literatuur bekritiseerd. Heerma van Voss schrijft dat de Hoge Raad zich op het formele standpunt lijkt te stellen dat als de rechtspositieregeling geen concreet aantal vakantiedagen noemt, de werknemer zich slechts kan beroepen op het wettelijke minimumaantal van twintig vakantiedagen en niet van een hoger aantal zoals de betreffende cao’s lijken te beogen.11.

Van Hassel wees op de inconsistenties in de redenering van de CRvB (en in de uitspraak van de Hoge Raad) ten aanzien van de uitleg van het RpbO (oud), onder meer doordat elders in het RpbO (oud) de mogelijkheid wordt gegeven het vakantieverlof op andere momenten op te nemen, waarbij wordt gesproken over ‘vakantiedagen’.12.Deze bepalingen maken het wel degelijk mogelijk om per verlofperiode uit te rekenen uit hoeveel losse dagen een verlofperiode is opgebouwd. Van Hassel spreekt dan ook over een ‘huis dat men niet op een rots maar op het strand bouwt’, waarbij ‘de Hoge Raad nog zo’n mooie verdieping op dat huis [kan] bouwen, maar uiteindelijk kunnen beide appartementen door een zee van gerechtigdheid verzwolgen worden’.

Ook A-G Langemeijer schreef in zijn conclusie voor één van de Wûnseradiel-arresten13.dat een andere uitleg van de bewuste bepaling uit het RpbO (oud) goed voorstelbaar zou zijn geweest. In zijn gelijktijdig genomen conclusie voor het ROC/ […] I-arrest verwijst hij daarnaar.14.Uiteindelijk lijkt voor Langemeijer echter doorslaggevend te zijn geweest dat aangesloten wordt bij de rechtspraak van de CRvB.

De huidige bepaling van art. 14.1 cao-VO 2018/2019 (geciteerd onder 1.3) wijkt op essentiële punten af van de bepaling uit art. I-C2 RpbO (oud).15.Mede daarom ligt het bepaald niet voor de hand om lid 7 van de huidige cao-bepaling uit te leggen op de manier waarop de Hoge Raad in het arrest ROC/ […] Iart. I-C2 lid 1 RpbO (oud) heeft uitgelegd.

Uit de formulering van art. 14.1 cao-VO16.blijkt onmiskenbaar dat de werknemer recht heeft op méér vakantieverlof dan het wettelijke minimum. Daarvoor zijn de volgende argumenten te noemen.

In de eerste plaats houdt art. 14.1 cao-VO in dat de werknemer (die tot de functiecategorie leraar behoort) vakantieverlof geniet gedurende de schoolvakanties en vijf extra dagen. Deze formulering is een sterke aanwijzing dat art. 14.1 cao-VO óók iets bepaalt over de omvang van het vakantieverlof en dus niet alleen over het moment waarop dat verlof kan worden opgenomen.

In de tweede plaats wordt in art. 14.1 lid 8 cao-VO bevestigd dat de werknemer niet slechts aanspraak heeft op het wettelijke minimum. In dat achtste lid (zie onder 1.3) is bepaald, kort gezegd, dat bovenwettelijke vakantiedagen komen te vervallen indien sprake is van samenloop van vakantieverlof en ziekte en de leraar dat schooljaar al minimaal twintig dagen vakantieverlof heeft genoten.17.Daarmee gaat de bepaling ervan uit dat werknemers zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen hebben.

In de derde plaats is van belang dat in lid 7 is bepaald dat de vrouwelijke werknemer ten minste aanspraak houdt op ‘het vakantieverlof’ tijdens de zomervakantie indien dat samenvalt met zwangerschaps- en bevallingsverlof. Indien de cao niets zou inhouden over de omvang van het vakantieverlof, zou niet kunnen worden vastgesteld welke hoeveelheid vakantieverlof dan nog aansluitend zou kunnen worden genoten.18.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eerste uitleg uit vraag 2 – dat de cao-VO de werknemer een recht op (een aantal dagen) vakantieverlof toekent in de omvang als in de cao verwoord – de juiste lijkt. Deze uitleg past ook goed in de systematiek van de vakantiewetgeving.

Vakantiewetgeving

Vakantie is de vrijstelling van de verplichting om arbeid te verrichten.19.De Nederlandse vakantiewetgeving is opgenomen in afdeling 7.10.3 BW. Deze regeling is mede gebaseerd op de Europese Arbeidstijdenrichtlijn.20.Van de meeste bepalingen kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:645 BW).

Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon heeft een tweeledig doel, aldus het Hof van Justitie: ‘de werknemer in staat stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken’.21.Het recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet ‘worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’.22.Het recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon is ook neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (art. 31 lid 2 Europees Handvest).

De systematiek van de vakantiewetgeving is dat iedere werknemer per kalenderjaar recht heeft op minstens vier maal de wekelijkse arbeidsomvang (7:634 BW: de wettelijke vakantiedagen)23.en dat de werkgever de werknemer ieder jaar in de gelegenheid stelt om die minimumaanspraak op vakantie op te nemen (art. 7:638 BW).24.Verder geldt als uitgangspunt dat de vakantie wordt vastgesteld conform de wens van de werknemer, van welk uitgangspunt onder meer bij cao kan worden afgeweken (art. 7:638 lid 2 BW).

Naast de wettelijke vakantiedagen kunnen werkgever en werknemer extra vakantiedagen overeenkomen (de zogeheten bovenwettelijke vakantiedagen), bijvoorbeeld in de individuele arbeidsovereenkomst, een personeelshandboek of bij cao. Dergelijke bovenwettelijke vakantiedagen vallen niet onder het bereik van de Arbeidstijdenrichtlijn.25.

Indien een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden die ziektedagen niet als vakantie. Dat is alleen anders indien de werknemer daarmee instemt, of indien voorafgaand een afwijkende schriftelijke afspraak is gemaakt (die enkel mag zien op bovenwettelijke vakantiedagen), zo bepaalt art. 7:637 BW. Dit geldt ook indien sprake is van samenloop tussen arbeidsongeschiktheid en een collectief vastgestelde vakantie.26.

De werknemer bouwt ook tijdens ziekte vakantiedagen op (omdat de opbouw van vakantierechten is gekoppeld aan het recht op loon, art. 7:634 lid 1 BW). En ook tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof worden vakantiedagen opgebouwd (art. 7:635 lid 2 BW).

Zwangerschaps- en bevallingsverlof

Het recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof is opgenomen in de Zwangerschapsrichtlijn27.en in Nederland neergelegd in art. 3:1 Wazo.28.

In het Gómez-arrest (waarover nader onder 3.51 e.v.) heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het doel van zwangerschaps- en bevallingsverlof is zowel de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, als de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling.29.Tevens is geoordeeld dat dit doel verschilt van het doel van het recht op jaarlijkse vakantie (rov. 32):

“Het recht op jaarlijkse vakantie heeft een ander doel dan het recht op zwangerschapsverlof. Doel van dit laatste verlof is immers niet alleen de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, maar ook de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling (…)”

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt ook dat afwezigheid op het werk als gevolg van zwangerschap niet gelijk kan worden gesteld met verzuim als gevolg van medische of andere redenen.30.

Verder overwoog het Hof van Justitie in het arrest Tele Danmark:31.

“23. (…) Volgens de rechtspraak van het Hof kan het ontslag van een zwangere werkneemster niet worden gerechtvaardigd door het financiële nadeel dat de werkgever lijdt, of de vereisten die een goed functioneren van het bedrijf meebrengt: de werkgever draagt het risico van de economische en organisatorische gevolgen van de zwangerschap van zijn werkneemsters.”

Hiermee heeft het Hof het risico van de economische en organisatorische gevolgen van de zwangerschap van hun werknemers bij de werkgever gelegd.

Dit uitgangspunt is voor de Nederlandse situatie in zoverre te nuanceren, dat de werkgever gedurende zwangerschaps- en bevallingsverlof geen loondoorbetalingsplicht heeft (art. 7:628 en 629 lid 4 BW). Tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof ontvangt de werkneemster een uitkering van het UWV (art. 3:7 Wazo). Die uitkering wordt gefinancierd uit het Arbeidsongeschiktheidsfonds, een werknemersverzekering (art. 115 Wfsv). De hoogte van de uitkering beloopt 100% van het gemaximeerde dagloon (art. 3:13 Wazo).

Als een werkneemster meer dan het maximum dagloon verdient, dan heeft de zwangerschap een negatief effect op haar inkomen (tenzij de werkgever de uitkering aanvult tot het volledige loon). Deze inkomensachteruitgang is niet strijd met Europese regelgeving: de Zwangerschapsrichtlijn geeft geen recht op volledig behoud van dezelfde bezoldiging. Dit is herhaaldelijk bevestigd in de rechtspraak van het Hof van Justitie:32.de Zwangerschapsrichtlijn verplicht de lidstaten slechts tot het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering, waarvan sprake is indien het een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen.33.Met de uitkering van 100% van het gemaximeerde dagloon is hieraan in Nederland voldaan.

Art. 11 Zwangerschapsrichtlijn luidt als volgt:

Rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst

Ten einde de werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in dit artikel erkende rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald:

1. in de in de artikelen 5, 6 en 7 bedoelde gevallen [A-G: dat zijn gevallen waarin sprake is van aanpassingen van de arbeidsomstandigheden, werktijden of arbeidsplaats vanwege bepaalde risico’s voor de veiligheid en gezondheid van de zwangere of bevallen werkneemster] moeten de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst, met inbegrip van het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering, van de werkneemsters

in de zin van artikel 2 overeenkomstig de nationale wetten en / of praktijken worden gewaarborgd; (…)

2. in het in artikel 8 bedoelde geval [A-G: Hier gaat het om de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof] moeten worden gewaarborgd:

a) de andere dan de in onderstaand punt b) bedoelde rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters in de zin van artikel 2;

b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering van de werkneemsters in de zin van artikel 2;

3. de in punt 2, onder b), bedoelde uitkering wordt als adequaat beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum;

4. de Lid-Staten hebben de mogelijkheid om aan het in de punten 1 en 2, onder b), bedoelde recht op bezoldiging of uitkering de voorwaarde te verbinden dat de betrokken werkneemster voldoet aan de door de nationale wetgevingen gestelde voorwaarden voor de opening van het recht op deze inkomsten.

In deze voorwaarden mag in geen geval worden bepaald dat meer dan twaalf maanden, onmiddellijk voorafgaand aan de vermoedelijke datum van de bevalling, moet zijn gewerkt.

‘Bezoldiging’ uit art. 11 onder punt 2 sub b Zwangerschapsrichtlijn is het voordeel dat tot doel heeft de werkneemster tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof van adequaat inkomen te verzekeren.34.Volgens art. 11 onder punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn moeten ook andere rechten dan het recht op bezoldiging worden gewaarborgd. In het arrest Gómez heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat laatstgenoemde bepaling met zich brengt dat ook het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden gewaarborgd.35.Dit arrest zal nader worden besproken onder 3.51 e.v.

Op grond van art. 11 onder punt 4 Zwangerschapsrichtlijn kunnen lidstaten bepaalde voorwaarden verbinden aan het recht op bezoldiging of uitkering (punt 2 sub b). Die mogelijkheid is er echter niet ten aanzien van de ‘andere rechten’ uit art. 11 onder punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn. Dat volgt uit de tekst van de bepaling en is bevestigd in het arrest Boyle.36.Die andere rechten (arbeidsvoorwaarden) moeten tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof dus integraal worden gehandhaafd.37.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat art. 11 onder 1-3 Zwangerschapsrichtlijn rechtstreekse werking heeft en rechten in het leven roept ten gunste van zwangere werkneemsters, waarop zij zich tegenover een lidstaat kunnen beroepen indien die de richtlijn niet of op onjuiste wijze in nationaal recht heeft omgezet.38.

Gelijke behandeling op grond van geslacht

De Gelijkebehandelingsrichtlijn39.benadrukt dat gelijkheid van mannen en vrouwen een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht is en wijst erop dat de verdragsbepalingen voorschrijven dat die gelijkheid een ‘taak’ is en een ‘doel’ van de gemeenschap en dat zij de lidstaten de positieve verplichting opleggen om die gelijkheid bij elk optreden te bevorderen (considerans, onder 2). Het doel van deze richtlijn is het verzekeren van de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (art. 1).

Hoofdstuk 3 van titel II van de Gelijkebehandelingsrichtlijn heeft als opschrift ‘Gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, beroepsopleiding en promotie en ten aanzien van arbeidsvoorwaarden’, en bevat in art. 14 een verbod op directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht, onder meer voor wat betreft arbeidsvoorwaarden.

De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) bevat algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van, onder meer, geslacht. Art. 5 lid 1 Awgb luidt:

Onderscheid is verboden bij:

a. de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking;

b. arbeidsbemiddeling;

c. het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding;

d. het aanstellen of ontslaan van personen, op wie artikel 3 van de Ambtenarenwet 2017 van toepassing is;

e. arbeidsvoorwaarden;

f. het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding;

g. bevordering;

h. arbeidsomstandigheden.

Art. 5 lid 1 sub e Awgb verbiedt dus het maken van onderscheid bij arbeidsvoorwaarden. Art. 4 Awgb bepaalt expliciet dat de Awgb art. 7:646 BW onverlet laat.

Art. 7:646 lid 1 BW houdt in dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De bepaling verbiedt de werkgever dus om onderscheid te maken tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers bij de arbeid.

Art. 7:646 lid 5 BW verduidelijkt dat er twee vormen zijn van het maken van onderscheid: direct en indirect onderscheid.40.Direct onderscheid is het onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar het geslacht (inclusief onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap). Indirect onderscheid ziet op een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft.41.

Direct onderscheid is enkel toegestaan indien sprake is van de hierna te noemen uitzonderingen uit art. 7:646 lid 2-4 BW. Nu deze uitzonderingen een inbreuk op een fundamenteel recht toelaten, zijn ze limitatief opgesomd en dienen ze strikt te worden uitgelegd.42.

Het verbod op indirect onderscheid is minder absoluut: niet alleen gelden ook hier de uitzonderingsgronden uit lid 2-4, maar het verbod geldt ook niet indien het indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond (art. 7:646 lid 10 BW).

Art. 7:646 lid 2 BW houdt in dat van het verbod mag worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid is gebaseerd op een kenmerk dat verband houdt met het geslacht en dat kenmerk wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is, mits het doel legitiem is en het vereiste evenredig aan dat doel is. Deze uitzondering verwijst naar art. 5 lid 3 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, waarin de betreffende beroepsactiviteiten worden beperkt.

Volgens lid 3 – op welke bepaling het Rijnlands Lyceum een beroep doet, zie nader onder 4.4 – mag van lid 1 worden afgeweken indien het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap, betrekking hebben. Gelet op de betreffende richtlijnbepaling43.en de rechtspraak van het Hof van Justitie dat deze uitzondering strikt dient te worden uitgelegd, moeten de woorden ‘met name’ worden genegeerd.44.De uitzondering is dus beperkt tot bedingen die betrekking hebben op de bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap of moederschap.

Ten slotte houdt lid 4 in dat van het verbod mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte positie beogen te plaatsen ten einde nadelen op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie levert onderscheid op grond van zwangerschap steeds direct onderscheid op grond van geslacht op (en dus niet ‘slechts’ indirect onderscheid).45.Dat betekent dat het onderscheid zich uitsluitend laat rechtvaardigen als zich een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid 2-4 BW voordoet. Dit volgt ook uit art. 7:646 lid 5 BW en art. 1 lid 3 Awgb.46.

Art. 7:646 lid 11 BW bepaalt dat een beding in strijd met het discriminatieverbod van lid 1 nietig is.

Art. 7:646 lid 12 BW bevat een specifieke bepaling voor de bewijslastverdeling ten aanzien van de stelling dat een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt. Indien degene die meent te zijn gediscrimineerd ‘in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden’, dan dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met het verbod op onderscheid is gehandeld.47.

Verbod op het als vakantiedagen aanmerken van zwangerschaps- en bevallingsverlof (art. 3:4 Wazo en art. 7:636 lid 2 BW)

Art. 7:636 lid 1 BW schept de mogelijkheid om dagen waarop niet gewerkt is vanwege limitatief in de wet opgenomen redenen48.(waarbij het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt genoemd) als vakantiedagen aan te merken. Deze mogelijkheid kent twee beperkingen. In de eerste plaats is instemming van de werknemer vereist, die enkel in een voorkomend geval en dus niet bij voorbaat kan worden gegeven.49.In de tweede plaats behoudt de werknemer ten minste recht op het minimum van vier maal de wekelijkse arbeidsduur: alleen bovenwettelijke vakantiedagen kunnen worden ‘verrekend’.

Art. 7:636 lid 2 BW stelt buiten twijfel dat dagen waarop een werkneemster zwangerschaps- of bevallingsverlof heeft, niet als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt. Hierbij is te bedenken dat de werkneemster tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof geen recht op loon heeft, maar een UWV-uitkering ontvangt. Het zou dan vreemd zijn om toch (een deel van) die periode in mindering te brengen op het vakantietegoed. Zowel om deze reden als met het oog op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen is de (aanvankelijk andersluidende) regeling gewijzigd per 1 februari 2001.50.

Art. 3:4 Wazo sluit aan bij de formulering van art. 7:636 lid 2 BW en bepaalt het volgende:

Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet verricht wegens het verlof, bedoeld in de artikelen 3:1, 3:1a en 3:2, kunnen niet worden aangemerkt als vakantie.

In de memorie van toelichting bij de Wazo is deze bepaling als volgt toegelicht:51.

“In het voorgestelde artikel 3:4 wordt expliciet aangegeven dat het verlof voor zwangerschap, bevalling of adoptie niet kan worden gecompenseerd met vakantie-aanspraken.”

Uit de tekst van art. 3:4 Wazo en de memorie van toelichting blijkt duidelijk dat bij samenloop tussen een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof en een collectief vastgestelde vakantieperiode, compensatie van de vakantieaanspraken met het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet is toegestaan. Toch menen sommigen dat dat toch onzeker is.52.Dat heeft te maken met uitlatingen van de regering tijdens de totstandkoming van de Wazo. In de nota naar aanleiding van het verslag (d.d. 10 januari 2001) valt namelijk het volgende te lezen:53.

“Artikel 3.4. bepaalt dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet verricht wegens zwangerschaps- of bevallingsverlof niet kunnen worden aangemerkt als vakantie. Voor onderwijzend personeel geldt dit niet. (…)

Bij de formulering van artikel 3.4 is aangesloten bij de formulering die thans in de gewijzigde vakantiewetgeving is opgenomen (artikel 636, lid 2 Boek 7 BW). Bij de totstandkoming van die wijziging is er op gewezen dat daarin geen regeling is opgenomen over de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met een vastgestelde vakantie. Wel is in die gewijzigde vakantiewetgeving bepaald, dat dagen of gedeelten van dagen waarop geen arbeid wordt verricht wegens zwangerschaps- of bevallingsverlof niet kunnen worden afgeboekt van het vakantietegoed. Artikel 3:4 geldt voor alle sectoren en ziet niet op de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof tijdens de vastgestelde vakanties. De inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal dan ook niet van invloed zijn op de situatie van zwangerschaps- en bevallingsverlof tijdens de vastgestelde vakanties in het onderwijs of andere sectoren waar deze situatie zich voordoet. Over de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met een vastgestelde vakantie lopen ten aanzien van het onderwijzend personeel nog verschillende rechtszaken. Nadat deze rechtsgedingen zijn afgerond, zal het kabinet onderzoeken of en op welke wijze een aanpassing van de regeling moet worden doorgevoerd ingeval van samenloop.”

De regering stelde zich hier kennelijk op het standpunt dat de invoering van art. 3:4 Wazo niet ziet op samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof tijdens de vastgestelde vakanties, zoals bijvoorbeeld aan de orde in het onderwijs. Daarbij werd erop gewezen dat er meerdere rechtszaken liepen over die samenloop en dat het kabinet, nadat die procedures zijn afgerond, zal onderzoeken of en op welke wijze de regeling zou moeten worden aangepast.54.

Die procedures zijn inmiddels afgerond, onder meer met de uitspraken van de Hoge Raad van 9 augustus 2002 en het [...2] /VPCVO Apeldoorn-arrest van 23 april 2004 (zie nader onder 3.86 e.v.). Ondanks dat de vakantiewetgeving en de Wazo sindsdien niet zijn aangepast, is daaruit niet af te leiden dat de regeling voor het onderwijs dus niet in strijd zou zijn met gelijke behandelingswetgeving.55.

Het Gómez-arrest

De vraag naar samenloop tussen zwangerschap- en bevallingsverlof is meerdere malen aan de orde geweest in de rechtspraak, zowel in de Nederlandse (bestuursrechtelijke en civielrechtelijke) rechtspraak als in de rechtspraak van het Hof van Justitie.

Op 18 maart 2004 wees het Hof van Justitie het Gómez-arrest. Dit arrest ziet op de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met een vastgestelde vakantie. Het Hof besteedt hierbij aandacht aan de Arbeidstijdenrichtlijn (oud), de Zwangerschapsrichtlijn en de Gelijkebehandelingsrichtlijn mannen en vrouwen (oud).

In het Thibault-arrest (1998) maakte het Hof van Justitie al duidelijk dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen opnemen, indien sprake is van samenloop tussen het zwangerschaps- en bevallingsverlof eb de bij bedrijfsakkoord tussen de onderneming en de werknemersvertegenwoordigers vooraf vastgestelde vakantieperioden.56.In die Thibault-uitspraak ging het echter, anders dan in het Gómez-arrest, om vakantieperioden die niet langer duurden dan minimaal is voorgeschreven door de Arbeidstijdenrichtlijn (vier maal de wekelijkse arbeidsduur, net als de Nederlandse wettelijke vakantiedagen).

In de zaak Gómez overlapte het zwangerschapsverlof57.van Gómez met een collectief vastgestelde vakantieperiode. Zij wilde de gemiste vakantiedagen na haar verlof opnemen, maar haar werkgever heeft die aanvraag niet ingewilligd.

Het toepasselijke Spaanse werknemersstatuut bepaalde dat de periode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (die niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen) wordt overeengekomen bij collectieve of individuele arbeidsovereenkomst en dat de duur van de vakantie in geen geval minder dan dertig kalenderdagen mag bedragen.

De collectieve arbeidsovereenkomst voor de chemische industrie die op Gómez van toepassing was, hield in dat de jaarlijkse vakantie 30 kalenderdagen bedraagt en dat een ononderbroken periode van ten minste 15 vakantiedagen moet worden genomen in de periode van juni tot en met september. In een bedrijfsakkoord tussen de werkgever en werknemersvertegenwoordigers zijn twee, deels overlappende, collectieve vakantieperioden voor het hele personeel opgenomen (16 juli tot 12 augustus 2001 en 6 augustus tot 2 september 2001).58.

De verwijzende Spaanse rechter stelde twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:

“1. Wanneer de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel bij bedrijfsakkoord tussen de onderneming en de werknemersvertegenwoordigers is vastgesteld en samenvalt met het zwangerschapsverlof van een werkneemster, waarborgen dan artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 [Arbeidstijdenrichtlijn (oud), A-G], artikel 11, lid 2, sub a, van richtlijn 92/85 [Zwangerschapsrichtlijn, A-G] en artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 [Gelijkebehandelingsrichtlijn mannen en vrouwen (oud), A-G] dat deze werkneemster haar jaarlijkse vakantie mag nemen in een andere dan de overeengekomen periode die niet samenvalt met haar zwangerschapsverlof?

2. Zo ja, bestaat het recht op jaarlijkse vakantie dan uitsluitend voor de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 bepaalde vier weken of voor de door de nationale wettelijke regeling in artikel 38, lid 1, van het werknemersstatuut neergelegde 30 kalenderdagen?”

Bij de beantwoording van de eerste vraag herhaalt het Hof van Justitie onder meer dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer als een bijzonder belangrijk beginsel van het communautair sociaal recht moet worden beschouwd en dat het recht op jaarlijkse vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof. Ook wijst het Hof erop dat de nationale toepassingsvoorwaarden in ieder geval een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken dienen te garanderen, onder verwijzing naar art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn (oud).

Vervolgens overweegt het Hof:

“33. Artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 [Arbeidstijdenrichtlijn (oud), A-G] dient derhalve aldus te worden uitgelegd dat wanneer de periode van het zwangerschapsverlof van een werkneemster samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel, niet aan de eisen van de richtlijn inzake de jaarlijkse vakantie met behoud van loon is voldaan.”

Daar blijft het echter niet bij, want het Hof vervolgt met een verwijzing naar de Zwangerschapsrichtlijn:

“34. Bovendien bepaalt artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 dat de andere dan de in punt b van deze bepaling bedoelde rechten die aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster verbonden zijn, in geval van een zwangerschapsverlof moeten worden gewaarborgd.

35. Bijgevolg dient dit ook te gelden voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.”

Kortom: het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is een met de arbeidsovereenkomst verbonden recht, dat dient te worden gewaarborgd in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof.

Ter beantwoording van de eerste vraag besteedt het Hof van Justitie ook nog aandacht aan de Gelijkebehandelingsrichtlijn mannen en vrouwen (oud). Overwogen wordt dat de vaststelling van de periode waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan worden genomen, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Ook herhaalt het Hof dat deze richtlijn dient uit te monden in een materiële en niet een formele gelijkheid. Daarbij wordt nog gewezen op art. 2 lid 3 van die richtlijn: ‘Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.’, waarna het Hof overweegt dat vrouwen bij het uitoefenen van die rechten niet minder gunstig mogen worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden.

Het Hof vervolgt:

“38. Hieruit volgt dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 [Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud), A-G] aldus dient te worden uitgelegd dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof.

39. Dit moet ook gelden wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel.”

Daarmee komt het Hof van Justitie tot de beantwoording van de eerste vraag:

“41. Op grond van al deze overwegingen, dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104, artikel 11, lid 2, sub a, van richtlijn 92/85 en artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 aldus moeten worden uitgelegd dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof, ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel.”

De tweede vraag stelt aan de orde of het aantal dagen jaarlijkse vakantie waarop Gómez recht heeft enkel het door het gemeenschapsrecht bepaalde minimum aantal dagen is, of ook het hogere aantal waarin de nationale wettelijke regeling voorziet.

Het Hof overweegt in rov. 43 dat lidstaten ten gunste van werknemers kunnen afwijken van de Arbeidstijdenrichtlijn (oud). Vervolgens overweegt het Hof ten aanzien van de Zwangerschapsrichtlijn:

“44. Wanneer een lidstaat voor een langere jaarlijkse vakantie dan het door de richtlijn voorgeschreven minimum heeft gekozen, valt het recht op deze langere jaarlijkse vakantie van vrouwen die een zwangerschapsverlof genieten dat samenvalt met de periode voor de jaarlijkse vakantie van het gehele personeel, onder de werkingssfeer van artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85.”

en komt het hof tot de volgende beantwoording:

“45. Op de tweede vraag dient bijgevolg te worden geantwoord dat artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 aldus moet worden uitgelegd dat het eveneens betrekking heeft op het recht van een werkneemster in omstandigheden als in het hoofdgeding, op een in de nationale wettelijke regeling vastgestelde langere jaarlijkse vakantie dan het door richtlijn 93/104 bepaalde minimum.”

Uit het Gómez-arrest valt in ieder geval af te leiden dat het recht op de wettelijke jaarlijkse vakantie, ook indien dat een hoger aantal dagen is dan het Europese minimum van vier weken per jaar, dient te worden gewaarborgd ten opzichte van werkneemsters die zwangerschapsverlof hebben genoten. Dat geldt ook indien dat verlof samenvalt met een collectieve vakantie.

Volgens de advocaat van het Rijnlands Lyceum kan men zich afvragen of de regels uit het Gómez-arrest ook van toepassing zijn op bovenwettelijke vakantiedagen.59.In de Spaanse situatie was de duur van dertig kalenderdagen immers opgenomen in het als wet kwalificerende werknemersstatuut en op die feiten had de uitspraak van het Hof van Justitie betrekking.

Naar mijn mening is hier echter geen twijfel mogelijk. Gelet op rov. 34 en 35 uit het Gómez-arrest is niet in te zien dat wettelijke vakantiedagen wél en andere (bovenwettelijke) vakantiedagen niét als arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 11 onder 2 sub a van de Zwangerschapsrichtlijn zouden moeten worden gezien. Het gaat in die bepaling immers om de vraag of sprake is van rechten die aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster zijn verbonden. Daarbij wordt er geen onderscheid gemaakt tussen rechten die gebaseerd zijn op een wettelijke grondslag of op een contractuele grondslag (collectieve of individuele arbeidsovereenkomst). Zowel wettelijke als andere (bovenwettelijke) vakantiedagen zijn onmiskenbaar rechten die aan de arbeidsovereenkomst zijn verbonden. Dat bovenwettelijke vakantiedagen niet onder het bereik van de Arbeidstijdenrichtlijn vallen,60.maakt dat niet anders.

Ook in de literatuur zijn geen aanknopingspunten te vinden om in het kader van rechten die aan de arbeidsovereenkomst van zwangere werkneemsters zijn verbonden (als bedoeld in de zin van art. 11 onder 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn) een onderscheid te maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Zo maakt Vas Nunes een dergelijk onderscheid niet, waar hij in zijn handboek ‘Gelijke behandeling bij de arbeid’ schrijft:61.

“Sommige bedrijven gaan tijdens de zomer één of enkele weken dicht. De betreffende periode wordt dan aangemerkt als vakantie. Bij sommige andere werkgevers worden enkele dagen per jaar, vooral tussen kerst en nieuwjaar, aangewezen als collectieve vakantiedagen. Dit is legitiem, mits een uitzondering wordt gemaakt voor moederschap. Het als vakantie aanmerken van dagen tijdens de jaarlijkse bedrijfssluiting waarop de werkneemster moederschapsverlof geniet, is in strijd met de Europese regels.62. De werkneemster heeft in dit geval recht op evenzoveel vervangende vakantie als zij vanwege haar verlof heeft ‘gemist’. Anders geformuleerd: een dag tijdens moederschapsverlof kan geen vakantiedag zijn. Een dergelijke dag mag dus niet worden afgeboekt van het vakantietegoed. Het logische gevolg hiervan is dat de werkneemster die tijdens een bedrijfssluiting met verlof is, haar vakantietegoed buiten de sluitingsperiode mag opnemen.”

Vergelijkbaar valt te wijzen op Vegter, die in dit verband eveneens geen onderscheid maakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen:63.

“Verder brengt Richtlijn nr. 92/85/EEG mee, zoals het HvJ EG opmerkt, dat tijdens zwangerschapsverlof de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst moeten worden gewaarborgd, met uitzondering van het recht op bezoldiging. Daaronder valt dus ook een recht op vakantie.”

In zijn nadere schriftelijke opmerkingen merkt de advocaat van het Rijnlands Lyceum nog op dat Werkneemster ervan lijkt uit te gaan dat elke regeling die tot gevolg heeft dat iemand vanwege zwangerschap niet alle rechten onverkort geldend kan maken, ongeoorloofd onderscheid zou opleveren en in strijd zou zijn met de Zwangerschapsrichtlijn.64.Dat zou volgens de advocaat echter niet juist zijn. Hij verwijst in dit verband naar twee uitspraken van het Hof van Justitie van 1 juli 2010: één met betrekking tot het verlies van een vliegtoelage voor een stewardess die vanwege haar zwangerschap grondwerkzaamheden moet verrichten (Parviainen)65.en één met betrekking tot de niet-doorbetaling van een beschikbaarheidsvergoeding gedurende zwangerschap (Gassmayr).66.

Het Parviainen-arrest heeft echter geen betrekking op de periode waarin de zwangere werkneemster (een stewardess) met zwangerschapsverlof was, maar op de periode daarvoor, waarin zij nog werkte, en vanwege haar zwangerschap tijdelijk werkzaamheden op de grond kreeg toegewezen. Die situatie wordt bestreken door art. 11 onder 1 Zwangerschapsrichtlijn, en niet in art. 11 onder 2 (dat enkel ziet op de arbeidsvoorwaarden tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof). Het Hof stelt voorop dat de situatie van de in art. 5 van de richtlijn bedoelde zwangere werkneemsters (die nog werken) en de in art. 8 ervan bedoelde vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof, niet in elk opzicht kunnen worden gelijkgesteld (rov. 38 e.v.). Verder overweegt het Hof dat art. 11 onder 1 van de Zwangerschapsrichtlijn uitdrukkelijk verwijst naar de nationale wetten en/of praktijken en daarmee de lidstaten en in voorkomend geval de sociale partners een zekere beoordelingsmarge geeft bij de uitoefening en de verwezenlijking van het recht op bezoldiging van in art. 5 lid 2 (rov. 54-55). Het Hof schetst dan de grenzen voor het gebruik van die beoordelingsmarge (rov. 56 e.v.). Dit mondt uit in de conclusie dat een zwangere werkneemster na haar tijdelijke overplaatsing naar een andere arbeidsplaats dan vóór haar zwangerschap overeenkomstig art. 5 lid 2 Zwangerschapsrichtlijn, krachtens art. 11 onder 1 van die richtlijn geen recht heeft op de gemiddelde bezoldiging die zij vóór deze overplaatsing ontving (rov. 62).

Het Gassmayr-arrest67.ging over een arts-assistent die naast haar salaris een beschikbaarheidstoelage ontving. Vanwege haar zwangerschap mocht zij geen beschikbaarheidsdiensten meer verrichten en werd zij vrijgesteld van werk, waarna zij geen beschikbaarheidstoelage meer ontving. De verwijzende rechter stelde het Hof van Justitie vragen over het recht op de toelage in zowel de periode voorafgaand aan, als tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Hof stelt voorop dat het recht op de beschikbaarheidstoelage in die twee periodes worden beheerst door verschillende bepalingen van de Zwangerschapsrichtlijn, zodat de vraag afzonderlijk moet worden beantwoord naar gelang hij betrekking heeft op het recht op bezoldiging van een werkneemster tijdens de zwangerschap dan wel tijdens het zwangerschapsverlof (rov. 56).

Voor beide situaties komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat, nu Gassmayr een meer dan adequate uitkering ontvangt, geen aanspraak heeft op een toelage die beoogt bepaalde ongemakken verbonden aan het werken te vergoeden. Voor wat betreft de aan het verlof voorafgaande periode verwijst het Hof naar het Parviainen-arrest. Voor wat betreft de periode tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof, wijst het Hof erop dat de beschikbaarheidstoelage een ‘beloning’ is in de zin van art. 141 EG, aangezien zij op de arbeidsbetrekking berust en aan de werknemer wordt betaald in verhouding tot de duur en het werk dat tijdens de overuren wordt verricht (rov. 61, 64 en 78). Daaruit volgt echter niet dat een werkneemster die wegens zwangerschapsverlof niet werkt, op grond van art. 11 onder 2 en 3 Zwangerschapsrichtlijn recht heeft op alle premies en toelagen die zij maandelijks ontvangt wanneer zij wel aan het werk is (rov. 79).

De uitspraak Gassmayr sluit aan bij het onderscheid dat art. 11 onder 2 Zwangerschapsrichtlijn maakt tussen enerzijds de bezoldiging en anderzijds andere arbeidsvoorwaarden (zie eerder onder 3.31-3.33). Zoals gezegd geeft de Zwangerschapsrichtlijn géén recht op volledig behoud van bezoldiging, maar de overige arbeidsvoorwaarden, zoals vakantie, moeten wél integraal worden gehandhaafd.

Het […] /ROC I-arrest

Het arrest […] /ROC I-arrest is door de Hoge Raad gewezen op 9 augustus 2002, dus ruim vóór de Europese Gómez-uitspraak van 18 maart 2004.68.Gelijktijdig met het […] /ROC I-arrest deed de Hoge Raad uitspraak in drie vergelijkbare zaken (de Wûnseradiel-arresten en het Westelijk Weidegebied/ [...3]-arrest).69.Waar het in het ROC/ […] I-arrest ging om een docent in het bijzonder beroepsonderwijs, ging het in deze vergelijkbare zaken om leerkrachten in het bijzonder basisonderwijs. Op hen was (indirect) dezelfde bepaling uit het RpbO van toepassing.

Tot anderhalf jaar voor het wijzen van het […] /ROC I-arrest was de lijn in de feitenrechtspraak dat de vakantieregelingen voor onderwijspersoneel direct onderscheid naar geslacht maakten.70.Daarmee volgden de feitenrechters een oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB, thans: College voor de Rechten van de Mens) uit 1998.71.

[…] was lerares in het bijzonder beroepsonderwijs en haar periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof (van 11 november 1998 tot 8 maart 1999) viel gedeeltelijk samen met dertien schoolvakantiedagen uit de kerst- en voorjaarsvakantie. Toen haar werkgever, het ROC Zeeland, weigerde om deze dertien dagen toe te voegen aan haar verlofsaldo, startte de lerares een procedure. Daarin vorderde zij primair de toekenning van dertien verlofdagen en subsidiair een schadevergoeding ter hoogte van het brutoloon over dertien dagen. Als grondslag voerde zij aan dat haar werkgever in strijd met art. 7:646 BW handelt door zwangerschap en bevalling gelijk te stellen met ziekte en haar geen compensatie te verschaffen voor de dagen waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met de schoolvakanties.

De kantonrechter wees de vordering van […] toe.72.Hij legde art. 1-C2 RpbO (oud) (zie onder 3.6) zó uit, dat dit artikel niet alleen vaststelt wanneer vakantie wordt genoten, maar ook het aantal dagen waarop de leerkracht aanspraak heeft. Onder aanvulling van de rechtsgronden verwijst de kantonrechter naar de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:636 BW (oud),73.waarbij werd overwogen dat de werkneemster niet heeft ingestemd met het aanmerken van de dertien dagen als vakantiedagen.

In hoger beroep bekrachtigde de rechtbank de beslissing van de kantonrechter, maar op geheel andere gronden.74.Overwogen werd dat de instemming van de lerares in de zin van art. 7:636 BW (oud) niet is vereist, omdat de vakantievaststelling hier bij cao is bepaald. Daarmee werd relevant of het ROC een verboden onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen (aan welke vraag de kantonrechter niet was toegekomen). De rechtbank stelde vast dat de vakantieregeling uit het RpbO (oud) zó moet worden begrepen dat een leerkracht recht heeft op evenzoveel vakantieverlof als de schoolvakanties dagen tellen. Het ontbreken van compensatie voor de dagen van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof werkt discriminerend ten opzichte van vrouwen. Zij krijgen immers minder vakantiedagen dan hun mannelijke collega’s indien ze gebruik maken van hun recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof.

Het ROC stelde cassatieberoep in en […] stelde incidenteel cassatieberoep in. Het incidentele middel klaagde dat de rechtbank had miskend dat óók wanneer in de vaststelling van de vakantie wordt voorzien bij cao, de regel uit art. 7:636 BW (oud) geldt. Dit middel slaagt, waarbij de Hoge Raad verwijst naar de conclusie van A-G Langemeijer. Kort gezegd: art. 7:636 BW (oud) is van dwingend recht en een schriftelijke afwijking daarvan is enkel mogelijk ten aanzien van afwezigheid wegens ziekte en dus niet ten aanzien van zwangerschaps- of bevallingsverlof dat tijdens een vakantie valt.

In het principaal cassatieberoep staat de uitleg van art. I-C2 RpbO (oud) centraal. In lijn met een eerdere uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (zie onder 3.9) overweegt de Hoge Raad in het ROC/ […] I-arrest:

“5.2 (…) Aangenomen moet worden dat, zoals ook de Centrale Raad van Beroep als hoogste bestuursrechter in een door een lerares, werkzaam in het openbaar onderwijs, aangespannen zaak heeft geoordeeld (CRvB 17 mei 2001, JB 2001, 217), art. I-C2 lid 1RpbO niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. Deze bepaling voorziet slechts in een specifieke, los van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven — te weten: gedurende de schoolvakanties — vakantieverlof wordt genoten.”

Volgens de Hoge Raad kent het RpbO (oud) dus niet een bepaald aantal vakantiedagen toe, maar voorziet het slechts in wanneer vakantieverlof wordt genoten. De Hoge Raad vervolgt dan:

“Opmerking verdient nog dat, hoewel art. I-C2 RpbO niet de omvang van de vakantieaanspraak bepaalt, dit niet tot gevolg heeft dat de lerares geen recht heeft op een bepaald aantal vakantiedagen per jaar. Art. 7:634 BW houdt immers in dat de werknemer recht heeft op een minimumvakantieaanspraak. Van dat recht kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Ingevolge art. 7:634 bedraagt dat minimum bij een voltijdsbetrekking twintig werkdagen per jaar. Op individuele afspraken over de omvang van het vakantieverlof, die afwijken van (het via de c.a.o. toepasselijke) art. I-C2 RpbO, is in dit geding geen beroep gedaan. Gelet op de spreiding en duur van de schoolvakanties is aannemelijk dat de lerares, ook indien zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof, deze twintig dagen vakantie zal kunnen opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. (…)”

Zoals gezegd (zie onder 3.8) wil de Hoge Raad met deze overweging kennelijk duidelijk maken dat het in de zaak ROC/ […] I slechts gaat om een aanspraak op het wettelijke minimum aan vakantiedagen.

Het tweede middelonderdeel in de zaak ROC/ […] I was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het ontbreken van een compensatieregeling in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof directe discriminatie oplevert tussen mannen en vrouwen. Daarover overweegt de Hoge Raad als volgt:

“5.4 Art. I-C2 lid 1RpbO is sekseneutraal: mannelijke en vrouwelijke leerkrachten hebben gelijkelijk recht op vakantieverlof gedurende de schoolvakanties. Zoals reeds in 5.2 is overwogen, is aannemelijk dat de lerares, ook indien zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof, de haar toekomende vakantie kan opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. In zoverre is geen sprake van een verboden onderscheid als in art. 7:646 bedoeld. Gelet op de uiteenzetting in de conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak C01/193 onder 3.9 en 3.10, in welke zaak eveneens heden uitspraak is gedaan, en de uiteenzetting onder 3.8 en 3.9 van de conclusie in de onderhavige zaak, moet worden aangenomen dat leerkrachten in het basisonderwijs bij een fulltimewerkweek (ook) tijdens de schoolvakanties (geacht worden te) werken aan niet lesgebonden taken, met name deskundigheidsbevordering. Denkbaar is dat een lerares van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof (gedeeltelijk) samenvalt met (een) schoolvakantie(s), toch een zodanig nadeel ondervindt dat geoordeeld moet worden dat sprake is van een door art. 7:646 lid 1 in verbinding met lid 5 BW verboden onderscheid in arbeidsvoorwaarden. Dit kan zich voordoen wanneer zij, in verband met de door haar (gedeeltelijk) gedurende schoolvakanties genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof gedurende de (resterende) schoolvakanties minder tijd heeft voor haar niet lesgebonden werkzaamheden, met name in het kader van deskundigheidsbevordering, dan haar mannelijke collega's.

Het in 5.4 overwogene leidt tot de slotsom dat van een direct onderscheid als bedoeld in art. 7:646 lid 5, eerste volzin, geen sprake is. (…)”

De Hoge Raad casseert vervolgens omdat het hof niet heeft onderzocht of sprake is van het in rov. 5.4 bedoelde indirecte onderscheid.

In de procedure na verwijzing oordeelt het verwijzingshof dat het erom gaat of de lerares in de gelegenheid is geweest de haar op grond van het BW toekomende twintig vakantiedagen op te nemen. Nu dat het geval was (zij kon in de zomer vier weken vakantie opnemen zonder dat haar normjaartaak in de knel kwam), zou geen sprake zijn van een verboden onderscheid. Deze uitspraak van het verwijzingshof is door de Hoge Raad in 2007 gecasseerd in het […] /ROC II-arrest.75.Het hof had immers moeten onderzoeken of, ook indien de lerares de twintig vakantiedagen had opgenomen, sprake was van een verboden indirect onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Dat zou het geval zijn indien de lerares minder tijd had voor haar niet lesgebonden werkzaamheden dan haar mannelijke collega’s.

Het [...2] /VPCVO Apeldoorn-arrest

Ruim een maand nadat het Hof van Justitie het Gómez-arrest wees, deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak [...2] /VPCVO Apeldoorn.76.In die uitspraak is geen aandacht besteed aan het Gómez-arrest, zodat het onduidelijk is of de Hoge Raad dat arrest bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

De situatie van [...2] was vergelijkbaar met die van […] . Ook [...2] was werkzaam als docent, maar dan in het bijzonder voortgezet onderwijs. Haar periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof (van 17 april 1999 tot 8 augustus 1999) viel samen met acht weken schoolvakantie. Zij wenste de gemiste vakantiedagen alsnog als vakantieverlof op te nemen, uiteraard buiten de vastgestelde schoolvakanties. Ook hier was, indirect, dezelfde bepaling uit het RpbO (oud) van toepassing.

Nadat de kantonrechter de vordering had toegewezen wegens strijd met de gelijkebehandelingswetgeving en de rechtbank de vordering alsnog had afgewezen, stelde [...2] cassatieberoep in.

Ook in deze procedure heeft A-G Langemeijer geconcludeerd. Het Europese Gómez-arrest was op dat moment nog niet gewezen. Toch concludeert Langemeijer tot vernietiging en verwijzing. Dit omdat de rechtbank had miskend dat vrouwelijke leraren door het ontbreken van een compensatieregeling in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie kunnen komen te verkeren dan hun mannelijke collega’s. De rechtbank is met zijn oordeel dat het ontbreken van een compensatieregeling niet in strijd is met het Europese recht en met de gelijkebehandelingswetgeving, voorbijgegaan aan het feit dat een zwangere lerares minder vakantieverlof heeft (in de betekenis die art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) daaraan geeft) doordat zij – in vergelijking met haar mannelijke collega’s – over minder tijd beschikt om de niet-lesgebonden taken te verrichten, aldus de A-G.

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep echter. In het arrest is niet ingegaan op wat de A-G naar voren heeft gebracht ten aanzien van het gemis aan vakantieverlof.

Kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad

Op het ROC/ […] I-arrest en het [...2] /VPCVO Apeldoorn-arrest is veel kritiek geuit.77.Die kritiek is versterkt door het Gómez-arrest, naar aanleiding waarvan Vegter schrijft dat die uitspraak ‘zonneklaar [maakt] (…) dat het oordeel van de Hoge Raad onhoudbaar is’ en in strijd is met het EG-recht.78.Vas Nunes onderschrijft dit. Naar zijn mening maken de regelingen in het onderwijs op dit punt in ieder geval indirect (en mogelijk direct) onderscheid naar geslacht.79.

De in de literatuur geuite kritiek ziet op verschillende aspecten: (i) de uitleg van de betreffende bepaling uit het RpbO (oud), (ii) het nalaten prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie, en (iii) de toetsing aan het verbod om onderscheid naar geslacht te maken.

De uitleg van de cao-bepaling ten aanzien van vakantiedagen is deze zaak niet aan de Hoge Raad voorgelegd (zie onder 3.4). Eerder besprak ik al dat er naar mijn mening vanuit moet worden gegaan dat art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018-2019 (en art. 15.1 lid 7 cao-Vo 2016-2017) zo moet worden uitgelegd, dat daarin óók voorziet in een aantal vakantieverlofdagen (zie onder 3.13-3.18).

Een tweede punt van kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad is dat is nagelaten om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen, is kritisch ontvangen. Zo schrijven Burri & Konijn:80.

“Het is te betreuren dat zowel de Raad [lees: CRvB, A-G] als de Hoge Raad als hoogste rechters hebben afgezien van het stellen van prejudiciële vragen op grond van artikel 234 EG over de uitleg van het relevante communautaire recht in deze kwestie. Wellicht waren zij er zelfs toe verplicht, gezien het tweede lid van het artikel. Er is toch, gezien de verschillende interpretaties alle reden toe. Zowel de uitspraak van de Raad als de arresten van de Hoge Raad staan naar onze mening op gespannen voet met het Europese recht.”

Ook Heerma van Voss heeft op dit punt kanttekeningen geplaatst bij de arresten. In zijn NJ-annotatie bij het ROC/ […] I-arrest schreef hij:81.

“6. Het is wel opmerkelijk dat de Hoge Raad, nu de resterende vraag in wezen handelt over de verenigbaarheid met Europees recht, de zaak terugverwijst naar een lagere instantie en geen prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie van de EG. Het gaat hierbij met name om de verenigbaarheid met de Richtlijn gelijke behandeling m/v in het arbeidsproces, nr. 76/207/EG. Gelet op de uiterst kritische beoordeling van zwangerschapszaken door dit hof zou het zeer wel denkbaar zijn dat dit tot een op dit punt ander oordeel zou komen. Behalve de genoemde zaak- […] , waarin het Hof anders oordeelde dan de beide Nederlandse feitelijke rechters, kunnen worden genoemd HvJ EG 14 juli 1994, nr. C-32/93, Jur. 1994, p. I-3567, JAR 1994/169 (Webb/EMO Air Cargo), HvJ EG 27 oktober 1998, nr. C-411/96, Jur. 1998, p. I-6401, JAR 1999/14, NJ 1999/518 (Boyle e.a./Equal Opportunities Commission) en HvJ EG 4 oktober 2001, nr. C-109/00, Jur. 2001, p. I-6993, JAR 2001/220 (Tele Danmark/Brandt-Nielsen). Uit deze arresten blijkt dat de gevolgen van een maatregel die nadelige gevolgen heeft voor meer vrouwen dan mannen, worden beschouwd als een indirect onderscheid en dat daarvoor niet snel rechtvaardigingsgronden worden aanvaard. Nu is het zeer wel dankbaar dat in een later stadium alsnog het hof zal moeten worden geadieerd en dan zal de uiteindelijke beslissing slechts langer op zich hebben laten wachten. (…)”

En in zijn NJ-annotatie bij het [...2] /VPCVO Apeldoorn-arrest merkte hij het volgende op:82.

“Het verschil tussen de casus in de hier besproken [Nederlandse, A-G] zaak en de zaak Gómez ligt hierin dat de schoolvakanties niet gebaseerd zijn op een nationale wettelijke regeling die verder gaat dan de Europese richtlijn, maar op een cao die verder gaat dan de nationale wet (en de Europese richtlijn). Er valt echter veel voor te zeggen dat ook hiervoor geldt dat sprake is van een geoorloofde afwijking in het voordeel van de werknemer. Waar immers in het ene Europese land de richtlijnen door wetten worden uitgevoerd, gebeurt dit in het andere land door collectieve arbeidsovereenkomsten. Het gunstigheidsbeginsel (afwijking naar boven voor werknemers is toegestaan) geldt arbeidsrechtelijk in de meeste landen niet alleen voor de nationale wet ten opzichte van de Europese richtlijn, maar ook voor cao’s ten opzichte van de nationale wet. Het is daarom spijtig dat de Hoge Raad deze kwestie niet heeft willen voorleggen aan het EG-Hof, nu er alle reden blijft voor twijfel over de juistheid van de uitleg van dit deel van het Europese recht door de Hoge Raad.”

Ook Vegter is kritisch over het achterwege laten van het stellen van prejudiciële vragen. Volgens haar kan om deze reden sprake zijn van staatsaansprakelijkheid voor de onjuiste uitspraken van de Hoge Raad en de CRvB en de daardoor veroorzaakte schade.83.

Met betrekking tot het derde punt van kritiek, de wijze waarop getoetst is aan het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen, noem ik allereest weer Burri & Konijn. Naar aanleiding van […] /ROC I schreven zij het volgende:84.

“De suggestie van de A-G, die door de Hoge Raad werd overgenomen om bij het onderzoek of van een verboden onderscheid sprake is na te gaan of er maatregelen zijn getroffen om het nadeel op te heffen, leidt er naar onze mening niet toe dat de regeling in het RpbO in bepaalde gevallen toch door de beugel zou kunnen. Er zou dan steeds in ieder individueel geval moeten worden nagegaan of er een regeling is getroffen, wat die precies inhoudt en of die afdoende het nadeel opheft. Beter is dan dat er een algemeen geldende regeling wordt ontworpen waardoor de apert onredelijke gevolgen van de vakantieregeling worden opgevangen. De situatie waarin [...3] zich bevond, het gemis aan de hele zomervakantie, kan daarbij anders worden beoordeeld dan die van […] , die de kerst- en voorjaarsvakantie miste. Door vooraf duidelijkheid te hebben in welke gevallen voor vervanging moet worden gezorgd en in welke niet kan de organisatie ook beter inspelen op de nodige voorzieningen. Door een duidelijke (compensatie)regeling kan zowel recht gedaan worden aan de bescherming van zwangere leerkrachten als aan de belangen van de onderwijsorganisatie.”

Heerma van Voss acht het zeer wel denkbaar dat het Hof van Justitie – gelet op de uiterst kritische beoordeling van zwangerschapszaken – tot een ander oordeel dan de Hoge Raad zou komen.85.Van Hassel schrijft dat de Hoge Raad in geen van de 9 augustus-arresten blijk geeft richtinggevende jurisprudentie van het Hof van Justitie in zijn beschouwingen te hebben meegenomen, terwijl daar toch alle reden voor was.86.Ook Van Leeuwen c.s. stellen dat de rechtspraak van de Hoge Raad afwijkt van de Europese rechtspraak.87.

Volgens Vegter is het evident dat uit het Gómez-arrest voortvloeit dat de oordelen van de Hoge Raad (en van de CRvB) onhoudbaar zijn.88.Daarbij wijst zij onder meer op de overwegingen van het Hof van Justitie dat het recht op jaarlijkse vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof, en dat de Zwangerschapsrichtlijn meebrengt dat tijdens zwangerschapsverlof de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst moeten worden gewaarborgd (met uitzondering van het recht op bezoldiging). Daar valt het recht op vakantie dus ook onder. Tot slot brengt zij in herinnering dat de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) beoogt om de rechtspositie van mannelijke en vrouwelijke werknemers in materieel opzicht gelijk te trekken en niet zozeer om (alleen) formele gelijke rechten te waarborgen, terwijl in haar ogen de Hoge Raad en de CRvB trachten de toepassing van het EG-recht (en ook het relevante Nederlandse recht) te omzeilen ‘door een recht op vakantie niet aan te merken als een recht op vakantie’.

Uit het voorgaande laat zich moeilijk iets anders afleiden dan dat art. 15.1 lid 7 cao-VO 2016-2017 en art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018-2019 in strijd zijn met het recht op gelijke behandeling. Ik vat de argumenten kort samen.

In de eerste plaats zijn de cao-bepalingen in strijd met het in art. 5 lid 1 sub e Awgb en art. 7:646 lid 1 BW neergelegde verbod op het maken van een onderscheid tussen mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.37-3.44). Dat daaronder ook het recht op vakantieverlof valt, lijdt geen twijfel. Het gaat hier om een situatie van directe discriminatie, nu de bepalingen niet sekseneutraal zijn geformuleerd. De vrouwelijke werknemer verliest (in beginsel) immers vakantieverlof dat valt in andere schoolvakanties dan de zomervakantie, voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof in zo’n andere schoolvakantie valt. Dit speelt niet bij mannen.

Om dezelfde reden zijn de cao-bepalingen ook in strijd met de Gelijkebehandelingsrichtlijn (zie onder 3.35 en 3.36).

Niet valt in te zien hoe de vakantieregeling ten aanzien van de andere schoolvakanties dan de zomervakantie onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW zou kunnen vallen. De regeling bevat ten aanzien van die vakanties nu juist geen bepalingen die gericht zijn op de bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap of moederschap.89.

In de tweede plaats is het ‘verrekenen’ van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd met art. 3:4 Wazo en art. 7:636 lid 2 BW. Deze bepalingen houden expliciet in dat dagen waarop een werkneemster geen arbeid verricht wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, niet kunnen worden aangemerkt als vakantie (zie onder 3.45-3.50).

In de derde plaats is het ‘verrekenen’ van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd met de Zwangerschapsrichtlijn (zie onder 3.31-3.34) en de uitleg die het Hof van Justitie van de EU daaraan heeft gegeven, in het bijzonder in het Gómez-arrest (zie onder 3.51-3.70). In dat arrest besliste het Hof dat art. 11, lid 2, sub a, van de Zwangerschapsrichtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof, ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel. Dat geldt ook wanneer sprake is van een langer vakantieverlof dan het wettelijke minimum. Ook bovenwettelijk vakantieverlof kwalificeert als ‘aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten’, die op grond van art. 11, aanhef en onder 2, sub a, Zwangerschapsrichtlijn moeten worden gewaarborgd.

Hierbij is mede van belang dat de Europeesrechtelijke bescherming van zwangere vrouwen moet resulteren in materiële gelijkheid en dat formele gelijkheid niet volstaat.90.In die zin is in feite ook irrelevant of de bewuste cao-bepalingen al dan niet aanspraak geven op een bepaald aantal vakantiedagen. Hoe dan ook geldt dat de werkneemster met zwangerschaps- en bevallingsverlof in de schoolvakanties geen ‘vakantieverlof’ heeft indien dat verlof samenvalt met een van die schoolvakanties (behoudens de zomervakantie).

Slotsom

Op grond van het voorgaande moeten de prejudiciële vragen als volgt worden beantwoord.

“1. Zijn de artikelen 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 (waarin is bepaald dat zwangerschaps- en bevallingverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met andere schoolvakanties dan de zomervakantie en de vijf extra dagen, zoals bedoeld in lid 1 onder a van artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019) in strijd met artikel 7:646 lid 1 BW (waarin is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij - onder andere - de arbeidsvoorwaarden) en/of artikel 5 lid 1 sub e Awgb (dat het maken van onderscheid op grond van - onder meer - geslacht bij arbeidsvoorwaarden verbiedt), en daarmee nietig?

Of valt lid 7 van de artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019 onder de uitzondering van artikel 7:646 lid 3 BW en dient dat artikellid te worden aangemerkt als beding dat betrekking heeft op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap?

Deze vraag moet aldus worden beantwoord dat art. 15.1 lid 7 cao-VO 2016/2017 en art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018/2019 in strijd zijn met art. 7:646 lid 1 BW en tevens met art. 5 lid 1 sub e Awgb. Het zevende lid van de cao-bepalingen valt niet onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW.

2. Maakt het voor de beantwoording van voornoemde vraag nog verschil of lid 1 van de artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019 zo worden uitgelegd dat:

1. de werknemer een recht op (een aantal dagen) vakantieverlof wordt toegekend in de omvang als daar verwoord, of

2. dit artikellid slechts regelt wanneer de werknemer het wettelijke minimum aan

vakantiedagen moet opnemen, omdat de CAO-VO 2016-2017 en CAO-VO 2018-2019 geen vakantiedagen boven dat wettelijk minimum toekennen?

Komt in dit verband aan nog betekenis toe aan het arrest van uw Raad van 9 augustus 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2180; […] / ROC 1) waarin uw Raad heeft geoordeeld dat artikel I-C2 lid 1 van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO; inmiddels lid 1 van artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019) niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen?

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. In beide gevallen is sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht.

3. Zijn de artikelen 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 tevens in strijd met artikel 3:4 Wet arbeid en zorg (WAZO) en/of artikel 7:636 BW?”

Deze vraag moet aldus worden beantwoord dat art. 15.1 lid 7 cao-VO 2016/2017 en art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018/2019 in strijd zijn met art. 3:4 Wazo en art. 7:636 BW indien de in vraag 2 onder 1 opgenomen uitleg van deze cao-bepalingen wordt gevolgd. Indien de in vraag 2 onder 2 opgenomen uitleg de juiste is, is geen sprake van strijd met art. 3:4 Wazo en art. 7:636 BW.

Mocht de Hoge Raad een andere strekking van beantwoording voorstaan, dan geef ik in overweging om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als hiervoor onder 4.8-4.11 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G