Hof Amsterdam, 17-07-2014, nr. 23-000961-14

parketnummer: 23-000961-14

datum uitspraak: 17 juli 2014

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 september 2013, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, in de strafzaak onder parketnummers 13-741126-13 en 13-701032-13 (tul) tegen

[verdachten] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,

thans uit anderen hoofde gedetineerd in [gevangenis]

De procesgang

De verdachte is bij het vonnis waarvan beroep veroordeeld voor het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde.

Op de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2014 is de zaak gesplitst. Daarbij is de thans aan de orde zijnde zaak, die uitsluitend betrekking heeft op het onder 4 ten laste gelegde, voortgezet onder het hierboven vermelde parketnummer 23-000961-14 en het onderzoek is geschorst tot een nader te bepalen terechtzitting in hoger beroep. Ten aanzien van de feiten 1 tot en met 3 en de vordering tenuitvoerlegging is bij arrest van 20 maart 2014 beslist onder parketnummer 23-004370-13.

Het hierna volgende heeft uitsluitend betrekking op de in het vonnis waarvan beroep genomen beslissingen ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde feit.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 juli 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is onder 4 ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 30 mei 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

De raadsman van de verdachte heeft in zijn pleidooi een beroep gedaan op de Terugkeerrichtlijn (richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, hierna: de Terugkeerrichtlijn).

De raadsman heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard om de volgende redenen.

a. De maximale duur van de termijn waarvoor een inreisverbod kan gelden is vijf jaar, krachtens het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn. Deze termijn is, gelet op de datum van de ongewenstverklaring van de verdachte op 20 augustus 1999, inmiddels verstreken, mede gelet op de omstandigheid dat de verdachte in België is gaan wonen.

b. De terugkeerprocedure, als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn, is niet doorlopen.

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe het volgende. De stelling dat overschrijding van de maximum duur van de ongewenstverklaring, zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn, of het niet doorlopen zijn van de terugkeerprocedure, dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, vindt geen steun in recente rechtspraak van de Hoge Raad, zodat deze verweren, voor zover deze strekken tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, worden verworpen.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 30 mei 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Ingevolge artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn bedraagt de maximale duur van de termijn waarvoor een inreisverbod - waaraan een ongewenstverklaring gelijk kan worden gesteld - in beginsel vijf jaar.

Artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in artikel 66a, vierde lid van de Vreemdelingenwet 2000. Ingevolge deze bepaling van de Vreemdelingenwet wordt de duur van een inreisverbod berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

In de memorie van toelichting behorende bij de implementatie van de Terugkeerrichtlijn (Kamerstukken II 2009/10, 32 420, nr. 3 pagina 20) is het volgende vermeld:

“…Omdat het inreisverbod een Europees karakter heeft, ligt het immers in de rede dat de vreemdeling niet slechts het grondgebied van Nederland maar van de lidstaten moet hebben verlaten. Verblijf enkel buiten Nederland, maar nog wel op het grondgebied van andere lidstaten, is derhalve niet voldoende om de termijnen te doen starten en vollopen, voor zover het betreft het inreisverbod.”

Door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is voorts bij arrest van 6 februari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ2342) hieromtrent, en onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis het volgende overwogen:

“… In aanmerking genomen het in de definitie van het begrip inreisverbod en in de geschiedenis van de totstandkoming van de implementatiewet tot uitdrukking gebrachte Europese karakter van die maatregel, vangt de duur van een inreisverbod eerst aan, indien de betrokken vreemdeling het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie alsmede dat van de landen die voor de toepassing van de Verordening met een lidstaat van de Europese Unie zijn gelijk te stellen, daadwerkelijk heeft verlaten. Aldus moet onder "Nederland" in artikel 66a, vierde lid, van de Vw 2000 worden verstaan "het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie alsmede dat van de landen die voor de toepassing van de Verordening met een lidstaat van de Europese Unie zijn gelijk te stellen."

Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 september 2013 (C-297/12) in de zaken Filev en Osmani, en in lijn met jurisprudentie van de Hoge Raad, heeft dit gerechtshof bij arrest van 3 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1150) geoordeeld dat de maximum duur van de ongewenstverklaring dient te worden berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de wetsgeschiedenis van artikel 66a van de Vreemdelingenwet alsmede de interpretatie van de Raad van State van laatst vermelde bepaling in de hiervoor vermelde uitspraak, is het hof van oordeel dat de maximum duur van de ongewenstverklaring dient te worden berekend met ingang van de datum waarop betrokkene het grondgebied van de Europese Unie heeft verlaten.

Het hof merkt in dit verband nog op dat dit oordeel in lijn ligt met inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn, in het bijzonder met het bepaalde in artikel 3, derde lid.

Nu niet kan worden gezegd dat de verdachte wegens zijn gestelde verblijf in België het grondgebied van de Europese Unie heeft verlaten, nog daargelaten dat hierover geen concrete en specifieke informatie bekend is, was de maximale termijn van vijf jaar ten tijde van het tenlastegelegde nog niet verstreken.

Ook overigens is er geen aanknopingspunt voor het oordeel dat ten tijde van het tenlastegelegde de rechtskracht was komen te ontvallen aan de ongewenstverklaring, zodat het hof dit feit wettig en overtuigend bewezen acht.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het bewezen verklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 tot en met 4 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.

De raadsman heeft op grond van de stellingen die hij ten grondslag heeft gelegd aan de hiervoor weergegeven verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie subsidiair bepleit dat geen straf of maatregel aan de verdachte dient te worden opgelegd omdat niet is voldaan aan de terugkeerprocedure als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn, aldus de raadsman.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Een strafoplegging kan de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, immers in gevaar brengen.

Het openbaar ministerie heeft verzuimd recente informatie te verstrekken met betrekking tot de actuele vreemdelingrechtelijke situatie van de verdachte en deze informatie is ook anderszins niet aanwezig in het dossier. Het hof kan zich er dus niet van vergewissen dat de terugkeerprocedure als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn geheel is doorlopen en met name niet of thans nog een procedure tot uitzetting van de verdachte aanhangig is. Het hof houdt het er daarom voor dat de terugkeerprocedure niet is doorlopen, hetgeen tot de slotsom leidt dat het opleggen van een gevangenisstraf strijdig is met de Terugkeerrichtlijn.

Gelet op hetgeen is gebleken over de persoonlijke situatie van de verdachte, zal het opleggen van een geldboete of werkstraf feitelijk neerkomen op toepassing van de vrijheidsbenemende (vervangende) hechtenis, die evenzeer in strijd is met de Terugkeerrichtlijn. Om die reden zal het hof bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover thans aan de orde, en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het hem onder 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. W.M.C. Tilleman en mr. F.M.D. Aardema, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Meyer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 juli 2014.

Mr. Dalabout en mr. Aardema zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

proces-verbaal uitspraak

_______________________________________________________________ _ _

[/]

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de raadsheer en de griffier is vastgesteld en ondertekend.