7.2.2.1 Het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing

Bij de opstelling van het gezamenlijke voorstel tot grensoverschrijdende splitsing moet specifiek aandacht worden besteed aan een aantal onderwerpen. In de eerste plaats moet het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing de statuten bevatten van de verkrijgende vennootschappen en de voortbestaande splitsende vennootschap, zoals die luiden en zoals die zullen luiden na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing (artikel 2:334f lid 2 sub b BW). Indien (een) nieuwe vennootschap(pen) wordt of worden opgericht in het kader van een grensoverschrijdende splitsing, moet het voorstel tot splitsing het ontwerp van de akte(n) van oprichting bevatten. Het spreekt voor zich dat de statuten van de verkrijgende vennootschap(pen), zoals die zullen luiden na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing, in overeenstemming zullen moeten zijn met recht dat op de betreffende verkrijgende vennootschap van toepassing is of wordt – indien die vennootschap wordt opgericht in het kader van de grensoverschrijdende splitsing. Nauwe samenwerking met adviseurs en/of autoriteiten in de andere staat of staten waarvan het recht van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap(pen) is hierbij van belang. Hetzelfde geldt voor de pro-forma winst- en verliesrekening die bij het voorstel tot splitsing moet worden gevoegd. Ook die winst- en verliesrekening moet voldoen aan de eisen die gesteld worden door het op de betreffende vennootschap toepasselijke recht.

Het voorstel tot splitsing moet tevens informatie bevatten over de voorgenomen maatregelen in verband met de verkrijging door aandeelhouders van de splitsende vennootschap van aandelen van de verkrijgende vennootschap(pen) (artikel 2:334f lid 2 sub) BW). Bij een grensoverschrijdende splitsing wordt de wijze waarop de aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap(pen) beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) (zie tevens paragraaf 7.11.). Dat recht zal bepalen of het worden van aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap geschiedt door middel van bijvoorbeeld een toekenning van aandelen, een uitgifte van nieuwe aandelen of een overdracht van bestaande door de vennootschap gehouden aandelen.

Daarnaast zullen, wanneer een besloten of naamloze vennootschap wordt gesplitst of in het kader van de splitsing wordt opgericht, vanuit Nederlands perspectief tevens de gegevens als bedoeld in artikel 2:334y BW moeten worden opgenomen. Met name zal aandacht moeten worden besteed aan de ruilverhouding en de bijbetalingen krachtens de ruilverhouding (artikel 2:334y sub a BW). Hierbij zal, indien het vanuit Nederlands perspectief een outbound-grensoverschrijdende splitsing betreft en de Nederlandse vennootschap wordt gesplitst, tevens rekening moeten worden gehouden met een bijbetaling die mogelijk hoger is dan 10% van de nominale waarde van de toegekende aandelen, mits het recht van de inbound-staat hierin voorziet.5

Indien de door Nederlands recht beheerste vennootschap een verkrijgende vennootschap is – en derhalve aandelen zal toekennen aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap – zal deze vennootschap met toepassing van artikel 2:334x lid 3 BW aandelen kunnen intrekken (zie tevens paragraaf 7.11.). Ook dat gegeven zal vermeld moeten worden in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing (zie tevens paragraaf 7.5.3.).

In het oog zal moeten worden gehouden dat de houders van aandelen zonder winstrecht (artikel 2:216 lid 7 BW) van de splitsende besloten vennootschap die tegen de voorgenomen splitsing stemmen en houders van aandelen zonder stemrecht van de splitsende besloten vennootschap (artikel 2:228 lid 5 BW) een recht kunnen hebben op schadeloosstelling op basis van artikel 2:334ee1 BW.6 Die schadeloosstelling geldt onverkort bij een grensoverschrijdende splitsing van een besloten vennootschap met die soort(en) aandelen.

Ik zal in paragraaf 7.5 verdedigen dat bij een grensoverschrijdende splitsing een – facultatieve – schadeloosstelling kan worden gecreëerd ten behoeve van houders van ‘gewone’ aandelen (i.e. aandelen met stemrecht en winstrecht) die tegen de voorgenomen grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd. Indien die situatie zich voordoet, moet naar mijn mening, naar analogie met artikel 2:333d sub f BW bij grensoverschrijdende fusie, in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing een voorstel worden opgenomen omtrent de hoogte van de schadeloosstelling die kan worden aangeboden aan de houders van deze ‘gewone’ aandelen.

Daarnaast zal in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, voor zover van toepassing in het kader van grensoverschrijdende splitsing (zie tevens paragraaf 7.6) tevens opgenomen moeten worden de informatie over de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap vóór en na de grensoverschrijdende splitsing en de voorgenomen maatregelen in het kader van behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, dit naar analogie met artikel 2:333d sub c BW. In de Finse wetgeving is bepaald dat het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing een overzicht moet bevatten van de procedures ter bepaling van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap (Section 21 lid 2 sub 6 Osakeyhtiölaki). De Deense wetgeving bepaalt eveneens dat het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing informatie moet bevatten over de procedure betreffende de bepaling van de rechten van werknemers in de voortbestaande vennootschap (§ 292 lid 1 sub (11) Danish Companies Act).

Het voorstel tot splitsing dient conform artikel 2:334f lid 3 en lid 4 BW ondertekend te worden door de bestuurders van elke partij bij de splitsing en goedgekeurd te worden door de raad van commissarissen, indien die bij de vennootschap is ingesteld. Voor een bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken Nederlandse vennootschap moet het voorstel tot splitsing ondertekend worden door alle bestuurders. Op basis van artikel 3 lid 1 Zesde richtlijn moeten echter de ‘bestuurs- of leidinggevende organen’ het voorstel tot splitsing opstellen. Ondertekening door alle bestuurders is niet vereist op basis van de Zesde richtlijn. Indien het recht dat van toepassing is op de andere vennootschap(pen) die partij is of zijn bij de splitsing, ondertekening door (een) enkele bestuurder(s) toelaat, dan kan voor die partij bij de splitsing volstaan worden met ondertekening door (een) enkele bestuurders).7

Het Finse recht bevat een duidelijke bepaling over de opstelling en ondertekening van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing. Wat betreft de door Fins recht beheerste vennootschap is het Finse recht bepalend, wat betreft de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap(pen) wordt het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing opgesteld en ondertekend door het daartoe bevoegde orgaan (Section 21 lid 1 Osakeyhtiölaki). Noch het Deense, noch het Luxemburgse recht bevat bepalingen ten aanzien van de ondertekening van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing.

De Zesde richtlijn bevat geen bepaling over de taal waarin het voorstel tot splitsing moet worden opgesteld en ook de Nederlandse wet zwijgt daarover. Het is naar mijn mening niet vereist dat het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing in het Nederlands wordt opgesteld. Voor grensoverschrijdende fusie is dat immers ook niet vereist.8 Het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing heeft tot doel alle potentieel belanghebbenden te informeren over de voorgenomen grensoverschrijdende splitsing. Als het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing in een taal wordt opgesteld die alle belanghebbenden kunnen begrijpen, valt niet in te zien waarom het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing niet tevens in een vreemde taal zou kunnen luiden. Een vertaling van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing kan eveneens worden opgenomen. Het bestaan van verschillende taalversies van een voorstel tot grensoverschrijdende splitsing doet naar mijn mening niet af aan het bestaan van één gezamenlijk voorstel tot grensoverschrijdende splitsing. Uiteraard zal wel rekening moeten worden gehouden met de vereisten die worden gesteld krachtens het op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen toepasselijke recht. Indien dat recht voorschrijft dat het voorstel tot splitsing in een bepaalde taal moet worden opgesteld, dan zal tevens aan dat vereiste voldaan moeten worden.

Ten Voorde heeft ten aanzien van het voorstel tot (nationale) fusie en splitsing verdedigd dat het voorstel tot splitsing – en de andere stukken die voorafgaande aan de fusie of splitsing moeten worden opgemaakt – slechts bij het handelsregister moeten worden gedeponeerd en niet hoeven te worden ingeschreven.9 Nu deze stukken niet hoeven te worden ingeschreven, kunnen volgens Ten Voorde deze documenten ook in een andere taal dan het Nederlands – namelijk: in het Engels, Duits of Frans – worden gedeponeerd. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor grensoverschrijdende splitsing.

Van Veen is van mening dat het voorstel tot fusie moet worden opgesteld in het Nederlands en als het voorstel tot fusie in een andere taal is opgesteld, dat daarvan een getrouwe vertaling in het Nederlands moet worden gevoegd, vervaardigd en voor overeenstemmend verklaard door een voor die brontaal beëdigde vertaler.10 Hij baseert zich hierbij op artikel 35 Wet beëdigde tolken en vertalers. In artikel 35 Wet op de beëdigde vertalers wordt expliciet gerefereerd aan ‘stukken of opgaven die krachtens wettelijk voorschrift in openbare registers moeten worden ingeschreven’. Dat is bij het voorstel tot fusie en het voorstel tot splitsing niet het geval. Zoals Ten Voorde al terecht constateerde, moet het voorstel tot fusie of het voorstel tot splitsing slechts worden neergelegd bij het handelsregister (artikel 2:314 lid 1 BW, artikel 2:334hh lid 1 BW) en niet worden ingeschreven. Artikel 35 Wet beëdigde tolken en vertalers is derhalve naar mijn mening niet van toepassing.

Ten slotte is nog van belang in welke vorm het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing wordt opgesteld. De Zesde richtlijn schrijft, net als het Nederlandse recht, slechts voor dat het voorstel tot splitsing in schriftelijke vorm moet worden opgemaakt (artikel 3 lid 1 Zesde richtlijn). Het Duitse recht schrijft echter voor dat een voorstel tot splitsing ‘notarielle Beurkundung’ behoeft (§ 125 jo. § 6 Umwandlungsgesetz). Omdat er maar één gelijkluidend voorstel tot (grensoverschrijdende) splitsing kan zijn, moet naar mijn mening in zo een geval dat enige, unieke voorstel tot splitsing ‘notariell beurkundet’ worden. Van Solinge heeft dat ook al in zijn proefschrift ten aanzien van grensoverschrijdende fusie verdedigd11 en ik zie niet in dat anders zou moeten zijn voor grensoverschrijdende splitsing. Nu het Duitse recht niet voorschrijft dat deze ‘Beurkundung’ door een Duitse notaris moet geschieden, kan ook de Nederlandse notaris deze taak op zich nemen. Vanuit Duits perspectief is dat geen probleem, mits de taak van de notaris in een andere (lid-)staat vergelijkbaar is met die van de Duitse notaris.12

De Nederlandse wet kent twee vormen van splitsing die civielrechtelijk gefaciliteerd zijn: de hybride splitsing (artikel 2:334hh lid 1 BW, zie tevens paragraaf 3.8.3.) en de evenredige splitsing (artikel 2:334hh lid 2 BW, zie tevens paragraaf 3.8.8.). Het van toepassing zijn van artikel 2:334hh lid 1 BW heeft tot gevolg dat volstaan kan worden met een vereenvoudigd voorstel tot splitsing, waarin de gegevens als bedoeld in artikel 2:334y BW niet zijn opgenomen. Nu de hybride splitsing geen basis heeft in de Zesde richtlijn kunnen bij een grensoverschrijdende splitsing de gegevens als bedoeld in artikel 2:334y BW niet achterwege worden gelaten, wanneer het recht dat van toepassing is op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen daarin niet voorziet. Er kan immers slechts één voorstel tot splitsing worden opgemaakt, dat cumulatief zal moeten voldoen aan de eisen gesteld door het recht dat van toepassing is op alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen.

De evenredige splitsing heeft wel een basis in de Zesde richtlijn (artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn). Met het van kracht worden van Richtlijn 2009/109/EG13 is deze bepaling van de Zesde richtlijn dwingend van karakter geworden. Het dwingende karakter van deze bepaling zorgt ervoor dat in alle lidstaten die de splitsing geregeld hebben, de evenredige splitsing een basis heeft.

In het kader van de implementatie van artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn heeft de Nederlandse wetgever artikel 2:334y BW geheel buiten toepassing verklaard bij de evenredige splitsing. Daardoor hoeft het voorstel tot splitsing geen gegevens te bevatten omtrent de ruilverhouding. Het is echter de vraag of de Nederlandse wetgever hiermee artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn niet ‘te ruim’ geïmplementeerd heeft en of de Nederlandse wetgeving nog wel in overeenstemming is met artikel 3 Zesde richtlijn, dat de minimuminhoud van het voorstel tot splitsing omschrijft en tevens voorschrijft dat het voorstel tot splitsing gegevens moet bevatten over de ruilverhouding.14 Naar mijn mening zullen, met name bij grensoverschrijdende splitsing, de gegevens zoals opgenomen in artikel 3 Zesde richtlijn moeten worden vermeld, ook al is dat op basis van artikel 2:334hh lid 2 BW niet noodzakelijk bij een evenredige splitsing.

In de parlementaire geschiedenis zijn niet veel woorden gewijd aan de evenredige splitsing en al ook niet aan de basis in de Zesde richtlijn voor het buiten toepassing verklaren van artikel 2:334y BW. Artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn biedt in ieder geval naar mijn mening geen basis voor een vereenvoudigd voorstel tot splitsing waarin alle gegevens als bedoeld in artikel 2:334y BW achterwege worden gelaten. Uiteraard zullen bepaalde gegevens die beschreven zijn in artikel 2:334y BW minder belangrijk zijn bij evenredige splitsing. Zo zal duidelijk zijn dat de aandeelhouders van de splitsende vennootschap met ingang van het van kracht worden van de splitsing zullen delen in de winst van de verkrijgende vennootschap(pen), nu deze in het kader van de splitsing nieuw worden opgericht. De evenredigheid waarin de aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap(pen) ten opzichte van hun aandeelhouderschap in de splitsende vennootschap neemt echter niet weg dat de ruilverhouding toch van belang kan zijn. De ruilverhouding hoeft bij evenredige splitsing immers niet één op één (1:1) te zijn om de evenredigheid te behouden. Een andere ruilverhouding (bijvoorbeeld één aandeel in de verkrijgende vennootschap in ruil voor twee aandelen in de splitsende vennootschap (1:2)) is ook mogelijk om de evenredigheid te behouden. Dat gegeven zal in ieder geval in het voorstel tot (grensoverschrijdende) splitsing moeten worden opgenomen en op dit punt kan artikel 2:334y BW niet buiten toepassing blijven.

Omdat een directe basis op unieniveau voor een vereenvoudigd voorstel tot splitsing bij de evenredige splitsing in de zin van artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn artikel 2:334hh lid 2 BW ontbreekt, is het bij een grensoverschrijdende toepassing van de evenredige splitsing maar de vraag of ook vanuit het perspectief van het recht dat op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen van toepassing is, volstaan kan worden met een vereenvoudigd voorstel tot splitsing. Gezien het feit dat er slechts één voorstel tot splitsing kan worden opgesteld, moet naar mijn mening bij een grensoverschrijdende toepassing van de evenredige splitsing toch artikel 2:334y BW toegepast worden.