ABRvS, 29-06-2016, nr. 201501747/1/A3 en 201506662/1/A3

201501747/1/A3 en 201506662/1/A3.

Datum uitspraak: 29 juni 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak onderscheidenlijk tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op de hoger beroepen van:

1. [appellante], gevestigd te [plaats], (hierna: de maatschap) waarvan de maten zijn [maat A] en [maat B], beiden wonend te [woonplaats],

2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

tegen de uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 februari 2015 in zaak nr. 14/3042 en 28 juli 2015 in zaken nrs. 14/7187 en 14/7188 in de gedingen tussen:

de maatschap

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 14 november 2013 heeft de minister de maatschap een boete van € 82.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm).

Bij besluit van 2 januari 2014 heeft de minister de maatschap krachtens artikel 18i, tweede lid, van de Wmm, een bevel tot stillegging van werkzaamheden voor de duur van twee maanden opgelegd. De stil te leggen werkzaamheden omvatten het oogsten, rooien, wassen, reinigen, sorteren, verpakken en aanplanten van prei, althans Allium (hierna: prei). De stillegging vangt volgens dit besluit één week na dagtekening ervan aan.

Bij besluit van 18 april 2014 heeft de minister het door de maatschap tegen het besluit van 2 januari 2014 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 21 oktober 2014 heeft de minister het door de maatschap tegen het besluit van 14 november 2013 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 februari 2015 heeft de rechtbank het door de maatschap tegen het besluit van 18 april 2014 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen de uitspraak van 6 februari 2015 heeft de maatschap hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is geregistreerd als zaak nr. 201501747/1/A3.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 24 februari 2015 heeft de minister de aanvangsdag van de stillegging van werkzaamheden op 4 maart 2015 bepaald.

Bij besluit van 3 maart 2015 heeft de minister het door de maatschap tegen deze brief gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen heeft de maatschap bij de rechtbank beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroepschrift naar de Afdeling doorgezonden.

Bij uitspraak van 28 juli 2015 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door de maatschap tegen het besluit van 21 oktober 2014 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd wat betreft de hoogte van de boete, de hoogte van de boete op € 76.000,00 vastgesteld en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van dat besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen de uitspraak van 28 juli 2015 hebben de maatschap en de minister hoger beroep ingesteld. Deze hoger beroepen zijn geregistreerd als zaak nr. 201506662/1/A3.

De maatschap en de minister hebben een verweerschrift ingediend

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 18 februari 2016, waar de maatschap, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk en mr. A.H.M. Weeber, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. De maatschap voert een agrarisch bedrijf dat groenten en champignons teelt.

Bij besluit van 1 augustus 2013 heeft de minister de maatschap een boete opgelegd wegens onder meer overtreding op 1 februari 2013 van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Deze boeteoplegging is met de uitspraak van de Afdeling van 30 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:828) in rechte komen vast te staan.

Bij brief van 1 augustus 2013 (hierna: de waarschuwingsbrief) heeft de minister de maatschap gewaarschuwd dat bij herhaling van overtreding van artikel 18b, tweede lid, een bevel tot stillegging van werkzaamheden kan worden opgelegd.

Bij het besluit van 14 november 2013 heeft de minister de maatschap een boete opgelegd wegens overtreding op 27 september 2013 van artikel 18b, tweede lid.

Bij het besluit van 2 januari 2014 heeft de minister het bevel tot stillegging van werkzaamheden opgelegd. Hieraan heeft de minister ten grondslag gelegd dat de maatschap, ondanks de waarschuwing, op 27 september 2013 opnieuw artikel 18b, tweede lid, heeft overtreden.

In zaak nr. 201506662/1/A3 inzake de boete

2. De minister heeft aan de boete een door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakt boeterapport van 24 oktober 2013 en een ook aldus opgemaakt aanvullend boeterapport van 28 oktober 2013 ten grondslag gelegd. De boeterapporten, in onderlinge samenhang gelezen, houden in dat op 23 september 2013 bij het bedrijf van de maatschap een werkplekcontrole is gehouden en de maten geen gehoor hebben gegeven aan een op die dag door de arbeidsinspecteur gedane vordering om vóór 27 september 2013 onder meer met betrekking tot acht bij naam genoemde personen (hierna ook: werknemers, of, bij enkelvoud: werknemer), die arbeid hebben verricht bestaande uit het wassen, reinigen, sorteren en verpakken van prei, bescheiden te verstrekken waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren over de periode van 20 november 2012 tot en met 23 september 2013 blijkt.

Werkgeversbegrip

3. De maatschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van de minister heeft onderschreven dat zij van voormelde acht personen werkgever is in de zin van artikel 18b, derde lid, van de Wmm. Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat voor de minister niet het werkgeversbegrip van artikel 18b, derde lid, maar uitsluitend dat van artikel 5, eerste lid, van belang is. Hiertoe wijst zij op het besluit van 21 oktober 2014, waarin de minister zich op het standpunt heeft gesteld dat een persoon niet als werkgever in de zin van artikel 18b, tweede lid, wordt aangemerkt indien hij aantoont dat hij geen werkgever in de zin van artikel 5, eerste lid, is. Volgens de maatschap heeft de minister niet aangetoond dat voormelde acht personen overeenkomstig laatstvermelde bepaling krachtens arbeidsovereenkomst met haar in dienstbetrekking staan.

3.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens de Wmm bepaalde onder dienstbetrekking verstaan: de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens de Wmm bepaalde onder werkgever verstaan: de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 18b, tweede lid, zoals ten tijde van belang luidend, wordt als overtreding tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit blijkt:

a. het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag; en

b. het aantal door de werknemer gewerkte uren.

Ingevolge het derde lid wordt voor de toepassing van het tweede lid als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald, geldt behoudens tegenbewijs.

3.2. Artikel 18b, derde lid, van de Wmm, bevat voor de toepassing van artikel 18b, tweede lid, een van artikel 5, eerste lid, afwijkend werkgeversbegrip. De minister heeft zich in de besluiten van 14 november 2013 en 21 oktober 2014 op het standpunt gesteld dat de maatschap werkgever is in de zin van artikel 18b, derde lid. Voor de invulling van de in die bepaling neergelegde mogelijkheid van tegenbewijs heeft de minister aansluiting gezocht bij het werkgeversbegrip van artikel 5, eerste lid, in welk kader hij zich onder meer op het standpunt heeft gesteld dat de maatschap het werkgeverschap van de [uitzendorganisatie] niet heeft gestaafd. Dit betekent evenwel niet dat de minister het werkgeversbegrip van artikel 5, eerste lid, heeft gehanteerd of had moeten hanteren bij de beoordeling of sprake is van een overtreding van artikel 18b, tweede lid. Voor die beoordeling geldt het vermoeden van werkgeverschap, neergelegd in artikel 18b, derde lid, tenzij wordt aangetoond dat men geen werkgever is in de zin van artikel 5, eerste lid. In dat laatste geval behoeft men immers niet over de in artikel 18b, tweede lid, bedoelde bescheiden te beschikken. De rechtbank heeft dit onderkend.

Het betoog faalt.

Onschuldpresumptie

4. De maatschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte haar beroepsgrond heeft verworpen dat de mogelijkheid die artikel 18b, derde lid, van de Wmm de minister biedt om iemand op grond van een vermoeden als werkgever aan te merken, in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat het in strijd is met die bepaling om iemand op grond van vermoedens als schuldig aan te merken. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BN6324) wijst zij erop dat de last een overtreding te bewijzen bij het bestuursorgaan ligt. Voorts wijst zij op een passage uit een advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 24 maart 2011 (Kamerstukken II, 2010-11, 32 896, nr. 4, p. 3) over het destijds voorgestelde artikel 18b, derde lid, waarin de Afdeling advisering heeft geconcludeerd dat die voorgestelde bepaling zich niet met artikel 6, tweede lid, van het EVRM, verdraagt.

4.1. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het EVRM, wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

4.2. De rechtbank heeft terecht deze beroepsgrond verworpen. Voormeld advies van de Afdeling advisering had geen betrekking op het vigerende wetsartikel maar op een andersluidende, eerder voorgestelde versie van artikel 18b, derde lid, van de Wmm. Ingevolge de eerste volzin van artikel 18, derde lid, moet de minister het redelijk vermoeden dat een persoon ten behoeve van een ander of ten behoeve van diens onderneming, bedrijf of inrichting arbeid verricht of heeft verricht, baseren op feiten en omstandigheden die dat oordeel kunnen dragen. Hierbij is van belang dat de laatste volzin van artikel 18b, derde lid, expliciet het voorbehoud van tegenbewijs behelst. Aldus is geen sprake van strijd met artikel 6, tweede lid, van het EVRM.

Het betoog faalt.

Matiging boetebedragen

5. De minister betoogt dat de rechtbank de onderscheiden boetebedragen ten aanzien van werknemers [werknemer A] en [werknemer B] ten onrechte van € 12.000,00 naar € 9.000,00 heeft gematigd omdat zowel [werknemer A] als [werknemer B] naar eigen verklaring en een verklaring van een andere werknemer niet meer dan zes maanden ten behoeve van de maatschap heeft gewerkt. Hiertoe voert hij aan dat de rechtbank heeft miskend dat hij niet behoefde uit te gaan van een arbeidsduur van niet meer dan zes maanden, nu de verklaringen van [werknemer A] en [werknemer B] over hun arbeidsduur niet overeenstemmen met de door de maatschap afgelegde verklaringen. Overeenstemming van de verklaringen van werknemer en werkgever is volgens hem van grotere waarde dan overeenstemming van verklaringen van alleen werknemers.

De maatschap betoogt dat de rechtbank de boetebedragen ten aanzien van werknemers [werknemer C], [werknemer D] en [werknemer A], ten onrechte niet heeft gematigd, dan wel niet verder heeft gematigd. Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met de verklaringen van werknemer [werknemer E], omdat zij in haar verklaringen een veel langere arbeidsduur van [werknemer C] en [werknemer D] heeft vermeld dan zij zelf hebben gedaan. Het boeterapport kan in zoverre niet als bewijs voor de arbeidsduur dienen. Voorts heeft [werknemer C] verklaard sinds juni 2013 te hebben gewerkt, zodat zijn arbeidsduur minder dan zes maanden is. De rechtbank heeft voorts miskend dat toepassing van de Beleidsregel Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013 (hierna: de Beleidsregel Wmm 2013) voor [werknemer A] een boetebedrag van € 7.000,00 oplevert, aldus de maatschap.

5.1. Volgens artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel Wmm 2013, wordt een werkgever, indien hij niet of niet tijdig bescheiden verstrekt waaruit het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal door zijn werknemer gewerkte uren blijkt, voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,00. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, wordt gematigd als de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter is dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte als volgt bepaald: € 5.000,00 bij een arbeidsduur tot en met een maand, € 7.000,00 bij een arbeidsduur van meer dan een maand tot drie maanden en € 9.000,00 bij een arbeidsduur van drie tot zes maanden.

5.2. De minister heeft in het besluit van 14 november 2013 het ten aanzien van werknemers [werknemer F]. en [werknemer G] op te leggen boetebedrag gematigd tot € 5.000,00 per overtreding, omdat zij ieder minder dan een maand arbeid hebben verricht. Ter zitting van de rechtbank heeft de minister toegelicht dat hij in deze gevallen een arbeidsduur van minder dan een maand heeft aangenomen, omdat de door [werknemer F]. en [werknemer G] daarover afgelegde verklaringen met de door de maatschap afgelegde verklaringen overeenstemmen. De rechtbank heeft hieruit geconcludeerd dat de minister voor het aantonen van een kortere arbeidsduur niet alleen het door de werkgever aan te leveren schriftelijk bewijs, maar ook de uit het desbetreffende boeterapport blijkende verklaringen van werkgever en werknemers van belang acht. Daarvan uitgaande, heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister ook ten aanzien van [werknemer A] en [werknemer B] bij de bepaling van het boetebedrag van een kortere arbeidsduur had moeten uitgaan.

De minister heeft ter zitting van de Afdeling het standpunt ingenomen dat het ten aanzien van [werknemer F]. en [werknemer G] op te leggen boetebedrag in het besluit van 14 november 2013 ten onrechte is gematigd. Volgens de minister heeft de maatschap niet een kortere arbeidsduur aangetoond. Een werkgever moet een kortere arbeidsduur immers met bescheiden, zoals een arbeidsovereenkomst, aantonen. Verklaringen zijn daarbij niet belangrijk. Het beeld dat uit verklaringen naar voren komt, kan een rol spelen bij de beoordeling of de werkgever een kortere arbeidsduur heeft aangetoond. Overeenstemming van de verklaringen van de werkgever en de werknemer ten aanzien van wie een overtreding is geconstateerd, kan echter geen enkele rol spelen, omdat die overeenstemming het gevolg van gemaakte afspraken kan zijn, aldus de minister.

5.3. De door de minister ter zitting van de Afdeling gegeven uiteenzetting wijkt af van zowel zijn ter zitting van de rechtbank gegeven toelichting als het standpunt dat hij in zijn hogerberoepschrift over de beoordeling van de arbeidsduur inneemt. De Afdeling trekt hieruit de conclusie dat de minister niet meer achter dat in het hogerberoepschrift ingenomen standpunt staat, zodat dit geen bespreking behoeft. Nu de uitspraak van de rechtbank het object van het hoger beroep is, kan die eerst ter zitting van de Afdeling door de minister gegeven uiteenzetting voorts niet tot het oordeel leiden dat de rechtbank, gelet op de toelichting die de minister daar ter zitting heeft gegeven, ten onrechte de ten aanzien van [werknemer A] en [werknemer B] opgelegde boete heeft gematigd.

Het betoog van de minister faalt.

5.4. De rechtbank behoefde de ten aanzien van [werknemer C] en [werknemer D] opgelegde boetes niet te matigen. Ook als juist is dat de verklaringen van [werknemer E] over de arbeidsduur van [werknemer C] en [werknemer D] sterk afwijken van hun eigen verklaringen, betekent dit, in het licht van de door de minister ter zitting van de rechtbank gegeven toelichting, niet dat de rechtbank de verklaringen van [werknemer E] ten onrechte in haar oordeel heeft betrokken. De rechtbank behoefde derhalve niet van de eigen verklaringen van [werknemer C] en [werknemer D] uit te gaan. De rechtbank heeft de matiging van de ten aanzien van [werknemer A] opgelegde boete tot € 9.000,00 gebaseerd op overeenstemming van de eigen verklaring van [werknemer A] en de verklaring van [werknemer E], voor zover die verklaringen erop neerkomen dat [werknemer A] minder dan zes maar meer dan drie maanden arbeid heeft verricht. Dit bedrag is overeenkomstig artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel Wmm 2013. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor een verdergaande matiging van deze boete.

Het betoog van de maatschap faalt.

In zaak nr. 201501747/1/A3 inzake het bevel tot stillegging

6. De minister heeft aan het bevel tot stilleging van werkzaamheden de boete van 1 augustus 2013, de waarschuwingsbrief en de recidive die heeft geleid tot de boete van 14 november 2013 ten grondslag gelegd.

Bevoegdheid tot geven waarschuwing

7. De maatschap betoogt dat de minister niet bevoegd was de waarschuwing van 1 augustus 2013 te geven, omdat in de waarschuwingsbrief naar een niet bestaand besluit van 25 juli 2013 wordt verwezen.

7.1. Ingevolge artikel 18i, eerste lid, van de Wmm, kan een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar, nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens de Wmm is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen.

7.2. In de waarschuwingsbrief heeft de minister vermeld dat de maatschap op 25 juli 2013 bij besluit met kenmerk 071301871/03 een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, en dat onder meer bij herhaling van eenzelfde overtreding kan worden besloten tot oplegging van een bevel tot stillegging van werkzaamheden. Zoals de minister in zijn verweerschrift in hoger beroep en ter zitting van de Afdeling heeft bevestigd, is de maatschap niet bij besluit van 25 juli 2013 maar bij het besluit van 1 augustus 2013 voor het eerst beboet wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid. De waarschuwingsbrief is in zoverre onjuist. De waarschuwingsbrief is echter wel juist voor zover daarin naar voormelde overtreding van artikel 18b, tweede lid, wordt verwezen. Het daarin vermelde kenmerk stemt ook overeen met dat van het besluit van 1 augustus 2013. De vermelding van 25 juli 2013 in de waarschuwingsbrief is derhalve een kennelijke verschrijving. De minister was bevoegd de waarschuwing van 1 augustus 2013 te geven.

Het betoog faalt.

Verzending waarschuwingsbrief

8. De maatschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister aannemelijk heeft gemaakt dat de waarschuwingsbrief is verzonden. Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat de minister met zijn beschrijving van de manier waarop de uitgaande post op het ministerie wordt verwerkt niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarschuwingsbrief de postkamer heeft bereikt, dan wel, zo het bereiken van de postkamer aannemelijk is, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarschuwingsbrief het ministerie heeft verlaten. Volgens de maatschap was het voor de medewerker van de postkamer niet mogelijk te controleren of de waarschuwingsbrief, die volgens de beschrijving van de minister in een gesloten vensterenvelop bij de postkamer werd aangeboden, de postkamer had bereikt. Voorts kan uit de ondertekening van de door de minister overgelegde postregistratielijst door de medewerker van de postkamer niet worden afgeleid dat de brief is verzonden, omdat die medewerker niets over de verzending ervan heeft verklaard, aldus de maatschap.

8.1. De maatschap heeft gesteld de waarschuwingsbrief niet te hebben ontvangen. Volgens de minister is de waarschuwingsbrief niet aangetekend verzonden.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 november 2014; ECLI:NL:RVS:2014:4154), dient, in geval van niet aangetekende verzending van een besluit of een ander rechtens van belang zijnd document, het bestuursorgaan aannemelijk te maken dat het betrokken stuk is verzonden. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst van het document op dat adres. Dit brengt mee dat het bestuursorgaan in eerste instantie kan volstaan met het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres. Daartoe is in ieder geval vereist dat het document is voorzien van de juiste adressering en een verzenddatum en sprake is van een deugdelijke verzendadministratie. Voorts dient niet gebleken te zijn van recente problemen bij de verzending van poststukken.

8.2. De waarschuwingsbrief is van een datum voorzien en vermeldt een juist adres. Op grond van de door de minister gegeven beschrijving van de manier waarop de uitgaande post op het ministerie wordt verwerkt, is voorts aannemelijk dat de waarschuwingsbrief, na te zijn gedagtekend, ondertekend en in een informatiesysteem te zijn geregistreerd, door een medewerker van de afdeling Boete, Dwangsom en Inning in een envelop is gedaan, waarna die medewerker de inhoud van de envelop aan de hand van een via het informatiesysteem uitgedraaide postregistratielijst heeft gecontroleerd. Die medewerker heeft die lijst vervolgens afgetekend en geparafeerd. Voorts is aannemelijk dat die medewerker de envelop daarna heeft dichtgeplakt en naar de postkamer heeft gebracht. Die medewerker heeft voor afgifte en de medewerker van de postkamer voor ontvangst ervan getekend. Voor de aannemelijkheid van het bereiken van de postkamer was een extra controle van de inhoud van de envelop door de medewerker van de postkamer niet nodig. Voorts is aannemelijk dat de medewerker van de postkamer de envelop met de waarschuwingsbrief na ontvangst in een postzak heeft gedaan en dat de postzakken elke dag worden opgehaald en het ministerie verlaten, zoals door de minister beschreven. Een verklaring van de medewerker van de postkamer over de verzending is gelet op die beschrijving voor de aannemelijkheid dat de envelop met de waarschuwingsbrief het ministerie heeft verlaten niet nodig. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank de verzending van de waarschuwingsbrief terecht aannemelijk geacht.

Het betoog faalt.

Samenhang overtreding en stil te leggen werkzaamheden

9. De maatschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de werkzaamheden waarvan de stilleging is bevolen met de geconstateerde overtredingen samenhangen in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten (hierna: de Beleidsregel). Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, met de administratieve werkzaamheden van de maatschap samenhangt, niet met werkzaamheden in het kader van de preiteelt. De werknemers zijn voorts alleen bij het reinigen en sorteren van prei ingezet. Oogsten, rooien en aanplanten van prei wordt uitsluitend door de maten gedaan, en wassen en verpakken gebeurt machinaal. In zoverre ontbreekt eveneens samenhang met de overtreding. Voorts houdt haar bedrijf zich ook nog met andere activiteiten, zoals aardappelteelt, bezig en treft het bevel tot stillegging ook die activiteiten, aldus de maatschap.

9.1. Volgens artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel, worden in beginsel de werkzaamheden stilgelegd die samenhangen met, voor zover thans van belang, de overtreding van de Wmm.

9.2. Het bedrijf van de maatschap houdt zich onder meer met preiteelt bezig. Uit de verklaringen van de werknemers, weergegeven in het hiervoor in 2 vermelde boeterapport, komt naar voren dat de werkzaamheden van de meesten van hen zagen op het wassen, reinigen, sorteren en verpakken van prei. Uit de verklaring van werknemer [werknemer C] komt naar voren dat zij prei heeft geplant en uit die van werknemer [werknemer A] dat hij alle voorkomende werkzaamheden met betrekking tot prei, zoals het rooien ervan, heeft verricht. In het licht hiervan is niet aannemelijk dat de werknemers alleen bij het reinigen en sorteren van prei zijn ingezet. De rechtbank heeft op grond van het voorgaande voorts terecht geoordeeld dat de werkzaamheden waarvan stillegging is bevolen, samenhangen met de overtreding van de Wmm. Artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, ziet immers op het verstrekken van bescheiden over de beloning voor en duur van door werknemers verrichte arbeid. Die arbeid bestond in dit geval uit werkzaamheden in het kader van de preiteelt. De minister heeft ter zitting van de Afdeling voorts toegelicht dat het bevel tot stillegging alleen ziet op de werkzaamheden in het kader van de preiteelt en dat hij bij de tenuitvoerlegging van het bevel, voor zover noodzakelijk, alleen die werkzaamheden zal stilleggen. In het licht hiervan bestaat geen grond voor het oordeel dat het bevel tot stillegging ook andere activiteiten treft.

Het betoog faalt.

Strafsanctie en het beginsel ne bis in idem

10. De maatschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bevel tot stillegging geen strafsanctie is, maar een herstelsanctie als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid, van de Awb. De rechtbank heeft volgens de maatschap op grond van dat oordeel ten onrechte haar beroepsgrond verworpen dat het bevel tot stillegging in strijd is met het beginsel ne bis in idem. Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank haar oordeel ten onrechte alleen heeft gebaseerd op de aanduiding van dat bevel als herstelsanctie in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18i van de Wmm. Volgens haar heeft de rechtbank miskend dat dat bevel een zware maatregel is met een bestraffend oogmerk en zij reeds bij het besluit van 14 november 2013 is gestraft voor de overtreding op 27 september 2013.

10.1. Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, wordt in de Awb onder herstelsanctie verstaan een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.

10.2. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld (uitspraak van 23 oktober 2013; ECLI:NL:RVS:2013:1643), moeten bij de beoordeling of een maatregel op een "criminal charge" is gebaseerd in aanmerking worden genomen de aard van de overtreden norm, het doel, de aard en de zwaarte van de maatregel die met de overtreding wordt geriskeerd, en de vraag of de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk is aangemerkt. Indien de maatregel op een "criminal charge" is gebaseerd, en derhalve een strafsanctie is, kan het beginsel ne bis in idem in rechte worden ingeroepen.

10.3. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat een bevel tot stillegging van werkzaamheden als bedoeld in artikel 18i van de Wmm een herstelsanctie is en niet een strafsanctie. Een bevel tot stillegging is er immers op gericht dat in het betrokken bedrijf ten aanzien van de betrokken werkzaamheden orde op zaken wordt gesteld. Dat bevel wordt voorts eerst na een waarschuwing en herhaalde of latere overtreding als bedoeld in artikel 18i, eerste lid, van de Wmm opgelegd. Door de stillegging van de genoemde werkzaamheden wordt voorkomen dat in het kader van die werkzaamheden voormelde overtreding opnieuw wordt begaan. Daarmee is sprake van een herstelsanctie in de zin van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Ten aanzien van de toepassing van zijn bevoegdheid om een bevel tot stillegging van werkzaamheden op te leggen, heeft de minister beleidsruimte. De gevolgen die een op te leggen bevel voor de maatschap heeft, kunnen derhalve een rol spelen bij de door de minister in de besluitvorming te maken evenredigheidsbeoordeling, maar betekenen op zichzelf niet dat die maatregel een strafsanctie is.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank voorts terecht het beroep van de maatschap op het beginsel ne bis in idem verworpen.

Het betoog faalt.

Tenuitvoerlegging

11. De maatschap betoogt dat de minister niet meer bevoegd is om het bij het besluit van 2 januari 2014 opgelegde bevel tot stillegging ten uitvoer te leggen.

11.1. Het betoog van de maatschap betreft niet het bevel tot stillegging zelf, maar de eventuele handhaving ervan. Het betoog kan derhalve niet aan het bevel tot stillegging afdoen.

Het betoog faalt.

In beide zaken: evenredigheid

12. De maatschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte de door de minister gemaakte evenredigheidsbeoordeling heeft onderschreven. Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat het opleggen van zowel een boete als een bevel tot stillegging voor de overtreding op 27 september 2013 van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, disproportioneel is. Voorts voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat de minister ten onrechte alleen een belangenafweging heeft verricht bij het vaststellen van de Beleidsregel, en niet bij het opleggen van het bevel tot stillegging.

12.1. De minister heeft ter zitting van de Afdeling te kennen gegeven dat hij noch bij de besluitvorming inzake de boete, noch bij die inzake het bevel tot stillegging de afweging heeft gemaakt of de combinatie van deze sancties evenredig is. Die afweging blijkt ook niet uit de desbetreffende besluiten en wordt door de Beleidsregel Wmm 2013 noch de Beleidsregel voorgeschreven. Volgens de minister was die afweging niet nodig, omdat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete onafhankelijk van de bevoegdheid tot het opleggen van een bevel tot stillegging kan worden aangewend. Een dergelijke afweging zou hooguit bij de besluitvorming inzake een boete moeten worden gemaakt, aldus de minister.

De Afdeling volgt de minister hierin niet. De minister heeft wegens de overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm op 27 september 2013 eerst de boete en vervolgens het bevel tot stillegging opgelegd. Ten aanzien van de toepassing van zijn bevoegdheid om zowel een boete als een bevel tot stillegging van werkzaamheden op te leggen, heeft de minister beleidsruimte. Bij de aanwending van die ruimte dient de minister de evenredigheid van het opleggen van de combinatie van deze sancties te beoordelen. De vastgestelde beleidsregels mogen niet aan het verrichten van die beoordeling in de weg staan. Nu die beoordeling in de besluiten van 18 april en 21 oktober 2014 ontbreekt, bevatten deze besluiten een gebrek.

Het betoog slaagt.

In beide zaken: conclusie

13. Het hoger beroep van de minister is ongegrond.

De Afdeling ziet in de hoger beroepen van de maatschap aanleiding de minister met toepassing van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het in 12.1 geconstateerde gebrek in de besluiten van 18 april en 21 oktober 2014 binnen zes weken te herstellen. De minister dient daartoe met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen nieuwe besluiten te nemen waaraan hij alsnog een beoordeling ten grondslag legt van de evenredigheid van het opleggen van zowel de boete als het bevel tot stillegging. De nieuwe besluiten moet op de wettelijk voorgeschreven wijze worden bekendgemaakt.

14. Naar aanleiding van het besluit van 3 maart 2015 overweegt de Afdeling nog als volgt.

14.1. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

14.2. Ingevolge artikel 18i, tweede lid, van de Wmm, maakt bepaling van de aanvangsdag van de stillegging deel uit van een bevel tot stillegging van werkzaamheden. De bepaling van die aanvangsdag is op rechtsgevolg gericht, omdat de werkgever op die dag verplicht wordt de desbetreffende werkzaamheden stil te leggen en de minister bevoegd wordt het bevel tenuitvoer te leggen. De bepaling van de aanvangsdag is derhalve een publiekrechtelijke rechtshandeling. Wijziging van een eerder bepaalde aanvangsdag, waartoe de minister vanuit een oogpunt van rechtszekerheid gehouden kan zijn, is daarom eveneens een publiekrechtelijke rechtshandeling. De schriftelijke beslissing daartoe is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

14.3. Het voorgaande betekent dat de brief van 24 februari 2015, waarin de minister 4 maart 2015 als nieuwe aanvangsdag van de stillegging heeft bepaald, een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb is. De minister heeft het besluit van 3 maart 2015 op het daartegen door de maatschap gemaakte bezwaar hangende het hoger beroep over het bevel tot stillegging genomen. Dat hoger beroep moet daarom ingevolge de artikelen 6:19 en 6:24 van de Awb geacht worden mede een beroep tegen het besluit van 3 maart 2015 te omvatten.

14.4. De maatschap heeft op 2 maart 2015 hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak van 6 februari 2015. De minister was ingevolge de artikelen 6:19 en 6:24 van de Awb op 3 maart 2015 derhalve niet meer bevoegd om op het door de maatschap tegen de brief van 24 februari 2015 (hierna: het besluit van 24 februari 2015) gemaakte bezwaar te beslissen, maar had dit in het kader van een op 2 maart 2015 van rechtswege tegen die brief ontstaan beroep naar de Afdeling moeten doorzenden. Reeds hierom is het van rechtswege tegen het besluit van 3 maart 2015 ontstane beroep gegrond. Het besluit van 3 maart 2015 moet worden vernietigd.

14.5. Gelet op het tijdsverloop sinds het nemen van het besluit van 24 februari 2015 moet de minister, vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en voor zover noodzakelijk in het licht van de door de minister te nemen nieuwe besluiten ter uitvoering van de in 13 weergegeven opdracht, een nieuw besluit over de aanvangsdag van de stillegging nemen. Daarom is ook het van rechtswege tegen het besluit van 24 februari 2015 ontstane beroep gegrond en moet ook dit besluit worden vernietigd.

15. De minister moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in verband met het door hem ingestelde hoger beroep en de van rechtswege ontstane beroepen worden veroordeeld. Ten aanzien van de proceskosten in verband met de door de maatschap ingestelde hoger beroepen zal worden beslist in de einduitspraak op die hoger beroepen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond;

II. draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak:

- met inachtneming van hetgeen in 12.1 en 13 is overwogen nieuwe besluiten te nemen om het daar geconstateerde gebrek in zijn besluiten van 18 april en 21 oktober 2014 te herstellen, en;

- de nieuwe besluiten aan [appellante], waarvan de maten zijn [maat A] en [maat B], op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en aan de Afdeling mede te delen;

III. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 maart 2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2015.0340.001/BOB, gegrond;

IV. vernietigt dat besluit van 3 maart 2015;

V. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 februari 2015, kenmerk 071306356/06, gegrond;

VI. vernietigt dat besluit van 24 februari 2015;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], waarvan de maten zijn [maat A] en [maat B], in verband met de behandeling van het hoger beroep van de minister en de van rechtswege ontstane beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.488,00 (zegge: veertienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Hartsuiker

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2016.

620.