4.3.2 Vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar

Benadeling van schuldeisers door een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar kan zowel het gevolg zijn van een eenzijdige als een meerzijdige rechtshandeling.1 In veruit de meeste gevallen betreft het echter een meerzijdige rechtshandeling, waarvan de belangrijkste de (wederkerige) overeenkomst is. Om met betrekking tot een overeenkomst vast te kunnen stellen of deze tot een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar heeft geleid, moet worden gekeken naar de waarde van de voor partijen uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Is de waarde van de verbintenis(sen) aan de zijde van de schuldenaar gelijk aan die van de verbintenis(sen) van zijn wederpartij, dan zal van een vermindering van het eigen vermogen in beginsel geen sprake zijn. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een overeenkomst waarin de schuldenaar zich heeft verplicht een aan hem toebehorend goed voor een reële prijs aan een derde over te dragen. Het actief van de schuldenaar neemt door die overeenkomst toe met de waarde van de vordering op de koper. Het vreemd vermogen van de schuldenaar neemt toe met de schuld aan de koper (de verplichting tot levering). Het feit dat de overeenkomst in een dergelijk geval in beginsel zelf niet tot benadeling leidt, laat overigens onverlet dat de benadeling alsnog door een andere rechtshandeling kan worden veroorzaakt. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie waarin de schuldenaar de krachtens de overeenkomst ontvangen koopsom aanwendt om een concurrente schuldeiser te betalen. De benadeling bestaat dan uit een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde.

Met betrekking tot de verkoop door de schuldenaar van een aan hem toebehorend goed, rijst de vraag wat als maatstaf geldt om te bepalen of hij voor het goed een 'reële prijs' heeft bedongen. Is dit bijvoorbeeld de marktwaarde of wellicht de executiewaarde? Op deze vraag is geen eenduidig antwoord te geven. Van belang is onder meer wat met het goed was gebeurd als de aangevochten rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden.2 In veel gevallen zou het goed zich nog in de boedel hebben bevonden en de curator tot verkoop zijn overgegaan. Een dergelijke verkoop vindt in de regel niet onder marktcondities plaats, maar is veeleer vergelijkbaar met een executoriale verkoop. De (vermoedelijke) executiewaarde zal dan als maatstaf moeten dienen. Een voorbeeld hiervan kan worden gevonden in het arrest Bosselaar q.q./Interniber I.3 De Hoge Raad overweegt:

Heeft de schuldenaar een aan hem toebehorend goed verkocht, dan is bij de benadelingsvraag onder meer relevant of het goed al dan niet bezwaard wordt overgedragen. Rust op het goed bijvoorbeeld een pand- of hypotheekrecht, dan kan dit aanzienlijke invloed uitoefenen op de waarde daarvan. Als de vordering waarvoor het goed tot zekerheid strekt hoger is dan de waarde die het goed in onbezwaarde toestand zou hebben, dan zal een derde doorgaans slechts bereid zijn om het goed 'om niet' over te nemen. Bij uitwinning door de zekerheidsgerechtigde komt hij wegens gebrek aan surplus namelijk met lage handen te staan. Voor de schuldeisers van de schuldenaar lijkt een overdracht 'om niet' dan niet nadelig. Als het goed niet door de schuldenaar, maar door de zekerheidsgerechtigde was overgedragen - in het kader een executoriale verkoop - dan hadden zij evenmin aanspraak kunnen maken op een deel van de opbrengst. De vraag is echter wat geldt als op enig moment na de overdracht vast komt te staan dat de zekerheidsgerechtigde niet tot uitwinning zal overgaan, omdat de vordering waarvoor het goed tot zekerheid strekt volledig door de schuldenaar is voldaan. Moet dan de conclusie worden getrokken dat achteraf bezien wel een koopprijs had moeten worden bedongen en de overeenkomst - wegens het ontbreken van een tegenprestatie - tot benadeling van schuldeisers heeft geleid? Ik zou deze vraag in beginsel bevestigend willen beantwoorden.4 Uit het actief van de schuldenaar zijn zowel de om niet overgedragen goederen verdwenen, als de liquide middelen waaruit de vordering van de zekerheidsgerechtigde is voldaan. Daar tegenover staat dat uit het vreemd vermogen van de schuldenaar slechts de vordering van de zekerheidsgerechtigde is verdwenen. Per saldo leidt dit tot een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar.

Om te voorkomen dat een overeenkomst met een beroep op de faillissementspauliana wordt vernietigd, omdat voor de goederen die door de schuldenaar zijn overgedragen achteraf bezien een te lage prijs is betaald, kunnen partijen daarin een regeling opnemen die de koper verplicht om onder omstandigheden het verschil tussen de reële waarde en de overeengekomen koopprijs alsnog aan de schuldenaar te betalen.5 Dit recht kan tijdens het faillissement van de schuldenaar door zijn curator worden uitgeoefend (vgl. art. 68 Fw). Met een dergelijke regeling kan overigens niet worden bereikt dat de overeenkomst volledig 'paulianabestendig' is. Benadeling van schuldeisers kan bijvoorbeeld intreden wanneer de schuldenaar het door hem ontvangen gedeelte van de koopsom heeft aangewend om een of meer concurrente schuldeisers te betalen.

Verkoopt de schuldenaar een aan hem toebehorend goed voor een te laag bedrag aan een derde, dan leidt dit tot een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar. Voor de vraag of deze vermindering van het eigen vermogen ook tot benadeling van schuldeiser heeft geleid is onder meer van belang of de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen al (gedeeltelijk) door partijen zijn nagekomen. Heeft de schuldenaar het goed bijvoorbeeld nog niet geleverd, dan kan de overeenkomst slechts tot benadeling leiden als de koper voor zijn vordering — tot nakoming en/of (aanvullende) schadevergoeding — batig is gerangschikt, dan wel op een andere manier dan door middel van verificatie (gedeeltelijke) voldoening ten laste van het actief van de schuldenaar heeft kunnen bewerkstelligen.