GiEA Aruba, 18-09-2019, nr. AUA201804120

Aan belanghebbende is op 30 april 2017 een aanslag winstbelasting voor het jaar 2012 opgelegd naar een belastbare winst van Afl. 1.773.800, hetgeen heeft geresulteerd in een te betalen bedrag van Afl. 496.664.

Belanghebbende is op 20 maart 2017 tegen de aanslag in bezwaar gekomen.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 oktober 2018 de aanslag gehandhaafd.

Belanghebbende heeft op 21 december 2018 beroep ingesteld. Daarvoor heeft belanghebbende Afl. 150 aan griffierecht betaald. Belanghebbende heeft het beroep op 1 april 2019 gemotiveerd.

Belanghebbende heeft op 10 april 2019 een nader stuk ingebracht.

De Inspecteur heeft op 10 juni 2019 een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft op 1 juli 2019 een nader stuk ingediend.

De zitting heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2019 te Oranjestad. Namens belanghebbende zijn verschenen [ A ], [ B ] en [ C ], allen verbonden aan [ X ]. Namens de Inspecteur zijn verschenen [ D ] en [ E ]. Belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en ingebracht.

Belanghebbende, opgericht in 1989, is een Aruba Vrijgestelde Vennootschap (hierna: AVV).

Alle aandelen in belanghebbende zijn in handen van mevrouw [ Q ], wonende te Brazilië (hierna: de aandeelhouder).

In de aandeelhoudersvergadering van 31 december 2013 is besloten belanghebbende te ontbinden. De liquidatie is op 14 april 2014 beëindigd.

Belanghebbende heeft sinds 2008 een rekening-courantvordering op haar aandeelhouder van USD 250.000. In juni 2012 heeft een geldverstrekking van USD 300.000 plaatsgevonden aan de aandeelhouder onder vermelding van ‘investment’. In december 2012 heeft andermaal een geldverstrekking plaatsgevonden van USD 150.000 onder vermelding van ‘investment purpose’.

De balans van belanghebbende voor de jaren 2011 en 2012 luidt als volgt (in USD):

In de jaarrekening 2012 is als post ‘accounts receivable from shareholder’ een bedrag van USD 700.000 geactiveerd. Ter toelichting is bij deze balanspost het volgende opgemerkt: “On the average balance of the current account receivable from the shareholder no interest is charged and no redemption plan had been agreed on.”

Ter zake van de rekening-courantvordering heeft belanghebbende geen rente in rekening gebracht aan de aandeelhouder. Verder zijn geen zekerheden gesteld en is geen aflossingsschema afgesproken.

Bij het vaststellen van de aanslagen heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de lening in rekening-courant aan de aandeelhouder niet kwalificeert als het ‘beleggen van vermogen’ in de zin van artikel 1 Landsbesluit aanwijzing vrijgestelde activiteiten (hierna: Landsbesluit), dat de activiteiten van belanghebbende zich dus niet beperken tot de in het Landsbesluit aangewezen activiteiten, en dat de winst van belanghebbende dus niet op grond van artikel 2, aanhef en letter c, Landsverordening winstbelasting (hierna: LWB) vrijgesteld is van winstbelasting. Verder heeft de Inspecteur de rente op deze geldleningen gecorrigeerd naar 7% van de gemiddeld uitstaande lening van USD 475.000, ofwel USD 33.250 (Afl. 59.517).

Belanghebbende heeft een schriftelijke verklaring van de heer [ W ] van 3 april 2019 ingebracht. Daarin is onder meer het volgende verklaard:

“I hereby, [ W ], representing [ Q ], the Shareholder of [belanghebbende] (liquidated) (…), declare that the following facts are valid and consistent with the acts and activities of [belanghebbende].

The purpose of this declaration of validity is to substantiate the position of [belanghebbende] in the appeal case against [de Inspecteur]. I hereby wish to explain the following.

Explanation facts:

- (…)

- (…)

- In the year 2012 a total amount of USD 450.000 was transferred to the shareholder in anticipation of the liquidation to be used for investments that in the future may be transferred in another investment vehicle and it was not intended that the amount withdrawn would be repaid.

- It was in no case the intention to make transactions that are not consistent with the qualified activities and that would jeopardize the taxation exempt status of [belanghebbende]. Taking the aforementioned into consideration the amount of USD 450.000 should have been processed as a dividend distribution.”

In geschil is of de Inspecteur de aanslag terecht en tot een juist bedrag heeft opgelegd.

Belanghebbende betoogt primair dat de rekening-courantvordering op de aandeelhouder is aan te merken als het ‘beleggen van vermogen’ en subsidiair dat de in 2012 verstrekte gelden van USD 450.000 niet als rekening-courantvordering hebben te gelden, maar als een verkapte winstuitdeling. De Inspecteur verdedigt de tegenovergestelde opvatting.

Beide partijen zijn eensluidend van mening dat de belastbare winst moet worden verminderd met de niet-gerealiseerde koersresultaten op effecten en obligaties ten bedrage van USD 367.188 (Afl. 657.266) en dat de rentecorrectie niet 7% maar 5%, ofwel Afl. 42.512, dient te bedragen.

Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslag tot nihil dan wel tot vermindering van de aanslag naar een winst van Afl. 1.773.800 minus Afl. 657.266 minus Afl. 17.005, ofwel Afl. 1.099.529. De Inspecteur concludeert tot vermindering van de aanslag naar een winst van Afl. 1.099.529.

Prematuur bezwaar

In artikel 17, lid 1, van de Algemene landsverordening belastingen (hierna: ALB) is bepaald dat degene die bezwaar heeft tegen een hem opgelegde belastingaanslag, binnen twee maanden na de dagtekening van het aanslagbiljet een gemotiveerd bewaarschrift kan indienen bij de Inspecteur.

Het onderhavige aanslagbiljet is gedagtekend op 30 april 2017. Het bezwaar is ingediend op 20 maart 2017, dus vóór de dagtekening van de aanslag. In dat geval blijft niet-ontvankelijkverklaring achterwege indien de aanslag ten tijde van het indienen van het bezwaar reeds tot stand was gekomen (GEA Aruba 7 januari 2019, nr. AUA201801879, ECLI:NL:OGEAA:2019:1). Daarvan is hier sprake. Bij het bezwaarschrift was immers als bijlage het aanslagbiljet gevoegd. Gelet hierop is het bezwaar ontvankelijk.

Beleggen van vermogen

Ingevolge artikel 2, aanhef en letter c, Landsverordening winstbelasting (hierna: LWB) is van winstbelasting vrijgesteld de winst van de AVV waarvan de activiteiten zich gedurende het hele boekjaar beperken tot bij landsbesluit aan te wijzen activiteiten.

In artikel 1 Landsbesluit (tekst 2012), is bepaald dat de AVV slechts één of meer van de volgende activiteiten mag verrichten:

a. het houden van aandelen of andere bewijzen van deelgerechtigdheid;

b. het, anders dan als kredietinstelling al dan niet binnen concernverband, financieren van andere ondernemingen of vennootschappen;

c. het beleggen van vermogen, met uitzondering van onroerende zaken;

d. het in licentie geven van intellectuele en industriële eigendomsrechten en soortgelijke vermogensrechten of gebruiksrechten naar het recht van Aruba en naar het recht van andere landen.

In de Nota van toelichting bij het Landsbesluit is onder meer het volgende opgemerkt:

Ҥ 4 Het beleggen van vermogen, met uitzondering van onroerende zaken

A.V.V.’s die hun vermogen beleggen, kunnen eveneens van de belastingvrijstelling gebruik maken. Beleggen dient te worden opgevat in de betekenis die daaraan voor toepassing van de Landsverordening winstbelasting wordt toegekend. Van beleggen is derhalve sprake, indien het bezit van het vermogensbestanddeel slechts gericht is op het verkrijgen van de waardestijging die, en het rendement dat daarbij bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat het beleggen in onroerende zaken wordt gefaciliteerd.”

In een beleidsregel van 18 augustus 2010 is het beleid van de belastinginspectie Aruba neergelegd over de vraag of het ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders binnen het begrip ‘beleggen’ valt in de zin van artikel 1, letter c, Landsbesluit. In deze beleidsregel is onder meer het volgende opgemerkt:

“In de praktijk is gebleken dat er onduidelijkheid bestaat over de uitleg van de activiteit als bedoeld in artikel 1, onderdeel c van het Landsbesluit: “het beleggen van vermogen, met uitzondering van onroerende zaken”. Meer concreet betreft het de vraag of rekening-courantverhoudingen respectievelijk renteloze leningen aan of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen onder de term beleggen valt. In principe kwalificeren dergelijke activiteiten niet als het beleggen van vermogen. De hierdoor in de praktijk gerezen knelpunten leiden regelmatig tot discussies tussen partijen en zijn voor Servicio di Impuesto aanleiding om te komen met het onderhavige beleid.

(…)

Het renteloos lenen of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan natuurlijke personen

In beginsel geldt dat het renteloos lenen of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen niet kwalificeert als het beleggen van vermogen aangezien door het aldus aanhouden van dit vermogen geen waardestijging en rendement wordt beoogd, terwijl hiermee wel bijzondere risico’s worden gelopen. Met bijzondere risico’s worden bedoeld risico’s die normaal vermogensbeheer te boven gaan.

Het is evenwel denkbaar dat het renteloos lenen of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen niet op zichzelf staat, doch een direct verband houdt met het beleggingsbeleid van de onderneming. Bijvoorbeeld met het oog op risicospreiding en tot behoud van het vermogen, terwijl beoogd wordt op het totaal van alle activa tezamen een redelijk rendement te behalen.

Daarnaast kan het voorkomen dat niet substantiële rekening-courantvorderingen worden aangehouden in verband met het normale kantoor-, administratieve en financiële beheer van de onderneming. Deze rekening-courantvorderingen hebben niet ten doel het structureel ter beschikking stellen van fondsen aan de schuldenaar, maar hebben doorgaans te maken met het verwerken van voorschotten. Dergelijke rekening-courantvorderingen zullen doorgaans in hoogte “schommelen” en in beginsel op korte termijn worden afgelost. Indien een renteloze rekening-courantvordering echter een structureel karakter heeft of krijgt (bijvoorbeeld doordat deze niet wordt afgelost of substantieel is), dan zal deze niet kwalificeren als dienstbaar aan het normale kantoor-, administratieve en financieel beheer.

Goedkeuring

Gezien het bovenstaande wordt goedgekeurd dat het hebben van rekening-courantverhoudingen ten behoeve van, respectievelijk het verstrekken van renteloze leningen aan of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen door een AVV wordt aangemerkt als het beleggen van vermogen in de zin van artikel 1, onderdeel c van het Landsbesluit. Hieraan wordt wel nog de nadere voorwaarde gesteld, dat het gemiddelde in een belastingjaar uitstaande bedrag van de ter beschikking gestelde gelden niet meer bedraagt dan tien (10) procent van het totaal van de door de AVV aangehouden activa.

Met andere woorden, de activa moeten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit andere vermogensbestanddelen die dienstbaar zijn aan de kwalificerende activiteiten. Indien het gemiddeld in een belastingjaar uitstaande bedrag meer bedraagt dan het hier bedoelde percentage, dan kan het aldus ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen niet aangemerkt worden als het beleggen van vermogen, tenzij overtuigend ten genoegen van de inspecteur wordt aangetoond dat het een beleggingsactiviteit betreft dan wel vermogensbestanddelen die daaraan volledig ondergeschikt zijn.

In het kader van een overgangsmaatregel wordt bovendien het volgende goedgekeurd. Een AVV die renteloos gelden heeft geleend of anderszins ter beschikking heeft gesteld aan aandeelhouders/natuurlijke personen voor uitstaande bedragen die het bovenbedoelde percentage van 10 te boven gaan, worden geacht deze vordering te hebben aangehouden in het kader van het beleggen van vermogen, mits zij:

a. a) uiterlijk op 1 december 2010 voldoen aan het hierboven bedoelde criterium van 10 procent;

b) de nodige bindende besluiten hebben genomen om zich om te zetten in een Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid (VBA) of in een lichaam naar het recht van een ander land; in dit geval dient de vennootschap eveneens aan voorwaarde a) te voldoen; of

c) in liquidatie zijn getreden dan wel anderszins maatregelen hebben genomen waardoor zij niet langer onderworpen zullen zijn aan Arubaanse winstbelasting.”

Belanghebbende voldoet niet aan de 10%-norm zoals neergelegd in voornoemde beleidsregel, zodat belanghebbende zich niet op dit beleid kan beroepen.

Ingevolge artikel 1 Landsbesluit is het ‘beleggen van vermogen’ een vrijgestelde activiteit. Blijkens de toelichting op het Landsbesluit is sprake van ‘beleggen’ indien het bezit van het vermogensbestanddeel gericht is op het verkrijgen van de waardestijging die het rendement dat daarbij bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht.

Gelet op voornoemde omschrijving van het beleggingsbegrip heeft de wetgever dit begrip niet willen beperken tot financiële instrumenten als aandelen en opties. Van beleggen kan dus ook sprake zijn als het vermogen, zoals in het onderhavige geval, is aangewend in een rekening-courantvordering met een structureel karakter (vgl. GEA Aruba 27 mei 2019, nr. AUA201803746, ECLI:NL:OGEAA:2019:284).

Dit is evenwel anders indien een dergelijke aanwending risico’s meebrengt die een belegger niet zou aanvaarden (HR 8 november 1989, nr. 25.257, ECLI:NL:HR:1989:ZC4143, BNB 1990/73). De Inspecteur heeft ter zitting echter verklaard dat vanwege de kredietwaardigheid van de aandeelhouder belanghebbende nauwelijks tot geen risico loopt op niet-terugbetaling van de ter leen verstrekte gelden.

Resteert slechts de vraag of het bezit van een renteloze rekening-courantvordering gericht is op het rendement dat daarbij bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Het Gerecht beantwoordt die vraag ontkennend. Dit geldt te meer nu tussen partijen niet in geschil is dat de onzakelijkheid van onderhavige lening in rekening-courant kan worden opgeheven door een rentecorrectie van 5%. Dit brengt mee dat een renteopbrengst van nihil in onderhavige verhouding geen rendement is dat gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer. Dat ter bepaling van de fiscale totaalwinst de rente op basis van het ‘at arm’s length’-principe wordt gecorrigeerd, doet daaraan niet af. Voor de vraag of sprake is van een belegging dienen immers de ter zake van de geldverstrekking overeengekomen voorwaarden te worden beoordeeld. Gelet op het vorenstaande is derhalve geen sprake van ‘beleggen van vermogen’ in de zin van artikel 1 Landsbesluit.

Schijnlening

Belanghebbende betoogt subsidiair dat de in 2012 verstrekte gelden van USD 450.000 niet als rekening-courantvordering hebben te gelden maar als een verkapte winstuitdeling. In dat geval zou wel worden voldaan aan de 10%-norm zoals neergelegd in de beleidsregel van 18 augustus 2010.

Voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening is de terugbetalingsverplichting essentieel (vgl HR 8 september 2006, nr. 42.015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327). Dat geen rente en aflossing zijn overeengekomen en dat geen zekerheden zijn gesteld maken niet dat civielrechtelijk geen sprake kan zijn van een geldlening (vgl. GHvJ 27 juni 2018, nr. AUA2017H00056, ECLI:NL:OGHACMB:2018:127).

Op grond van de vaststaande feiten, waaronder de duiding van de geldverstrekking in de jaarrekening (zie 2.5) en de goedkeuring van de jaarrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders (zie toelichting jaarrekening), acht het Gerecht aannemelijk dat partijen zijn overeengekomen dat de verstrekte gelden moeten worden terugbetaald. Hiermee kwalificeert de geldverstrekking als lening in civielrechtelijke zin.

Belanghebbende betoogt dat voor de fiscale kwalificatie van de in 2012 verstrekte gelden niet de civielrechtelijke kwalificatie van geldlening moet worden gevolgd, omdat sprake is van een schijnlening. Volgens belanghebbende zouden partijen in werkelijkheid (verkapte) dividenduitkeringen hebben beoogd. Het ligt op de weg van belanghebbende om deze stelling te bewijzen. Naar het oordeel van het Gerecht is belanghebbende daarin niet geslaagd. De verklaring van 3 april 2019 van de heer [ W ], inhoudende dat de gelden in 2012 zijn verstrekt vooruitlopend op een liquidatie – waartoe pas in de aandeelhoudersvergadering van 31 december 2013 is besloten – en dat het niet de intentie was dat deze gelden nog zouden worden terugbetaald, acht het Gerecht in het licht van de kwalificatie als lening in de vastgestelde jaarrekeningen niet geloofwaardig. In dat verband laat het Gerecht meewegen dat belanghebbende het standpunt van de schijnlening pas voor het eerst in de motivering van het beroepschrift van 1 april 2019 heeft ingenomen en verder is niet gebleken dat in de Braziliaanse aangifte inkomstenbelasting van de aandeelhouder melding is gemaakt van een (verkapte) dividenduitkering.

Gelet op het vorenstaande kwalificeren de in 2012 verstrekte gelden ook in fiscaalrechtelijke zin als geldleningen. Nu deze geldleningen niet kunnen worden aangemerkt als het beleggen van vermogen in de zin van artikel 1 Landsbesluit, beperken de activiteiten van belanghebbende zich in 2012 niet tot de in het Landsbesluit aangewezen activiteiten. Belanghebbende is daarom op grond van artikel 2, aanhef en letter c, LWB niet langer vrijgesteld van winstbelasting. In dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de aanslag moet worden verminderd tot een aanslag naar een winst van Afl. 1.099.529.

Ingevolge artikel 15, lid 1 van de Landsverordening beroep in belastingzaken (LBB) worden de kosten vergoed die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De regels over de (hoogte van de) vergoeding zijn neergelegd in het Landsbesluit proceskostenvergoeding in belastingzaken.

In artikel 1 van dit Landsbesluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde verleende beroepsmatige bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op Afl. 1.400 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt Afl. 700, wegingsfactor 1).

Verder dient de Inspecteur op grond van artikel 18, lid 4, LBB, het betaalde griffierecht van Afl. 150 aan belanghebbende te vergoeden.

Het Gerecht:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag winstbelasting 2012 tot een aanslag naar een winst van Afl. 1.099.529;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van Afl. 1.400; en

- draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van Afl. 150 te vergoeden.

Deze uitspraak is gegeven door mr. A.J.H. van Suilen, rechter, en is uitgesproken op 18 september 2019, in tegenwoordigheid van de griffier N.N. Noël- van der Biezen BSc.

De griffier, De rechter,

Afschriften zijn per post/ per e-mail op ………………………… aan partijen verzonden.

HOGER BEROEP

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na de verzenddatum hoger beroep instellen bij:

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer)

J.G. Emanstraat 51

Oranjestad

Aruba

U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen:

1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak;

2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende:

a. de naam en het adres van de indiener,

b. de dagtekening,

c. waartegen u in beroep komt,

d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).

Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie:

belastinggriffieAUA@caribjustitia.org.

Voor het instellen van hoger beroep is het volgende bedrag aan griffierecht verschuldigd:

- natuurlijke personen: Afl. 75

- personenvennootschappen en rechtspersonen: Afl. 300