HR, 25-11-2016, nr. 15/04197

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

(a) Op 6 juli 1998 is een deel van het dak van het distributiecentrum van Beter Bed in Uden ingestort. [verweerster 2] had dit distributiecentrum als hoofdaannemer voor Beter Bed gebouwd. Bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst heeft [verweerster 2] onderaannemer [eiseres] ingeschakeld. [eiseres] heeft de staalconstructie voor het dak van het distributiecentrum ontworpen en vervaardigd. Beter Bed heeft [verweerster 2] als hoofdaannemer aansprakelijk gesteld voor de schade op grond van aan haar onderaannemer toe te rekenen tekortkomingen ter zake van het ontwerp en de constructie van het dak.

(b) Op de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerster 2] zijn de Metaalunievoorwaarden3.(hierna: MUV) van toepassing, waarvan art. 13 (‘Aansprakelijkheid’) als volgt luidt:

‘13.1 Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van schuld van opdrachtnemer, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de navolgende beperkingen in acht worden genomen.

a) Niet voor vergoeding in aanmerking komt bedrijfsschade (bedrijfsstoring, liggelden en andere onkosten, derving van inkomsten en dergelijke), door welke oorzaak ook ontstaan. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren.

(…)’.

(c) Zowel door Fortis Corporate Insurance N.V. (verder: Fortis) als door een dertiental andere verzekeraars van Beter Bed is voor het verhaal van de schade een gerechtelijke procedure gestart tegen [verweerster 2]. In deze procedures is vast komen te staan dat de oorzaak van het instorten van het dak gelegen was in – samengevat – een ondeugdelijke dakconstructie.

(d) De door Fortis gevoerde procedure heeft geresulteerd in een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 20084., waarbij [verweerster 2] is veroordeeld tot betaling aan Fortis van € 56.722,53.

(e) De door de andere verzekeraars van Beter Bed jegens [verweerster 2] gevoerde procedure heeft geresulteerd in een vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 27 april 2011 (rolnummer HAZA 08-1982)5.(hierna: de hoofdzaak), waarbij [verweerster 2] is veroordeeld om aan deze verzekeraars € 397.057,70 te betalen.

(f) In een vonnis van dezelfde datum in de vrijwaringszaak tussen [verweerster 2] en [eiseres] (rolnummer HAZA 09-988)6.(hierna: de vrijwaringszaak) is [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan [verweerster 2] van de schade die [verweerster 2] op grond van het vonnis in de hoofdzaak gehouden is te vergoeden aan de verzekeraars, voor zover de aan de verzekeraars te betalen schadevergoeding niet bestaat in de vergoeding van bedrijfsschade en andere gevolgschade van Beter Bed, een en ander op te maken bij staat. In rov. 2.12 van het vonnis heeft de rechtbank als volgt overwogen:

‘(…) dat de aard van de schade in haar verschillende schadecomponenten in dit stadium onvoldoende uit de verf is gekomen. Voor de vrijwaring heeft dat tot gevolg dat niet vastgesteld kan worden welke schadecomponenten wegens schadebeperking van de MUV niet voor vergoeding in aanmerking komen, en welke wel. Bovendien heeft [verweerster 2] [[verweerster 2], A-G] niet bestreden dat de directe schade door [eiseres] materieel is vergoed of tenminste grotendeels is vergoed. Dat doet de vraag rijzen welke schade nog wel door [eiseres] zou moeten worden vergoed.

De rechtbank vindt in een en ander grond om de vrijwaring inhoudelijk van de hoofdzaak af te splitsen en partijen in de vrijwaringszaak naar de schadestaat te verwijzen.’

Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan en de daarin opgenomen beslissingen hebben tussen partijen gezag van gewijsde.

(g) Achmea, handelend onder de naam Interpolis, heeft als aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerster 2] aan de verplichtingen van [verweerster 2], voortvloeiende uit het in de hoofdzaak gewezen vonnis, voldaan.7.Achmea is hierdoor uit hoofde van de met [verweerster 2] gesloten verzekeringsovereenkomst gesubrogeerd in het vorderingsrecht ter zake van [verweerster 2] op [eiseres].

(h) De verzekeraars van Beter Bed hebben in oktober 1999 een akte van taxatie8.van de door Beter Bed geleden schade laten opstellen, waarin de schade is opgesplitst in waterschade, instortingsschade, bedrijfsschade, bereddingskosten, kosten ter voorkoming inwatering in verband met openliggend dak, kosten tuinaanleg en opruimingskosten.9.

(i) Bij het verhaal op [verweerster 2] van de door verzekeraars van Beter Bed uitgekeerde schade waren de verzekeraars ingevolge het Bindend Besluit Regres 1984 beperkt, waardoor zij niet de totaal uitgekeerde schade maar slechts € 453.780,22 (= € 397.057,69 + € 56.722,53, zie hiervoor onder (d) en (e)) op [verweerster 2] hebben verhaald.

In de onderhavige schadestaatprocedure, die is gevolgd op voormeld vonnis van 27 april 2011 in de vrijwaringszaak tussen [verweerster 2] en [eiseres], hebben Achmea en [verweerster 2] gevorderd veroordeling van [eiseres] tot betaling van de genoemde bedragen ad € 397.057,69 en € 56.722,53, vermeerderd met rente en kosten.

Nadat de rechtbank Oost-Brabant op 4 september 2013 een tussenvonnis had gewezen, heeft zij bij (eind)vonnis van 26 februari 2014 vastgesteld dat voormelde gevorderde bedragen vergoeding betreffen van schade aan de inventaris, de opgeslagen goederen en de opstallen alsmede opruimingskosten, bereddingskosten en kosten ter voorkoming van inwatering. De rechtbank heeft de vordering van [verweerster 2] bij gebrek aan belang afgewezen, omdat haar schade volledig is vergoed door Achmea die in de rechten van [verweerster 2] is getreden. De vordering van Achmea is toegewezen. [eiseres] is in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde, waaronder de door [eiseres] gevorderde proceskostenveroordeling van [verweerster 2], is ook afgewezen.

Op het hoger beroep van [eiseres] heeft het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 21 april 201510.de beslissingen van de rechtbank bekrachtigd, behoudens de proceskostenveroordeling.

Samengevat en voor zover in cassatie relevant heeft het hof in het hoger beroep tussen [eiseres] en Achmea als volgt overwogen. In het vonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank zich niet uitgelaten over de exacte reikwijdte van art. 13 lid 1 MUV (rov. 3.3.4). De door de rechtbank toewijsbaar geachte schadeposten (schade aan de inventaris, de opgeslagen goederen en de opstallen, alsmede opruimingskosten, bereddingskosten en kosten ter voorkoming van inwatering) zijn naar hun aard alle schadeposten die het rechtstreeks gevolg zijn van de toerekenbare tekortkoming van [eiseres]. Zij houden rechtstreeks verband met het instorten van het dak van het distributiecentrum van Beter Bed. Deze posten dienen niet als bedrijfsschade te worden geduid zoals bedoeld in art. 13 lid 1 sub a MUV (rov. 3.3.7). [eiseres] heeft niet gesteld dat deze concrete posten voor haar niet te verzekeren zijn, zodat [eiseres] zich tevergeefs beroept op beperking van haar aansprakelijkheid op grond van art. 13 lid 1 MUV, waarin is bepaald dat alleen schade waartegen [eiseres] verzekerd is dan wel verzekerd had behoren te zijn voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 3.3.8). Kortom, [eiseres] kan aansprakelijk worden gehouden voor de genoemde schadeposten (rov. 3.3.9). Nu [eiseres] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, passeert het hof het bewijsaanbod van [eiseres] (rov. 3.3.11).

In het hoger beroep tussen [eiseres] en [verweerster 2] heeft het hof geoordeeld dat [verweerster 2] in eerste aanleg ten onrechte niet in de proceskosten is veroordeeld (rov. 3.3.12).

[eiseres] heeft tijdig11.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [verweerster 2] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het beroep. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerster 2]. Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft gerepliceerd.

De rechtbank heeft in de procedure tussen [verweerster 2] en [eiseres] de vorderingen van [verweerster 2] afgewezen bij gebrek aan belang (eindvonnis, rov. 3.4 jo 2.27 i.v.m. tussenvonnis, rov. 4.3), tegen welke beslissing in hoger beroep niet is opgekomen. Wel heeft [eiseres] met haar grief 9 aangevoerd dat [verweerster 2] ten onrechte niet in de kosten van de procedure tussen [verweerster 2] en [eiseres] is veroordeeld. Het hof heeft deze grief gehonoreerd en [verweerster 2] alsnog veroordeeld in de kosten van beide instanties in de procedure tussen [verweerster 2] en [eiseres] (arrest, rov. 3.3.12 en dictum).

Het cassatiemiddel bevat geen klachten tegen de beslissingen van het hof in de procedure tussen [eiseres] en [verweerster 2]. [eiseres] dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep voor zover dit is gericht tegen [verweerster 2].

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (2.1 t/m 2.3).

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 3.3.4 t/m 3.3.9. Het valt uiteen in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.1.2 (subonderdeel 2.1.1 bevat geen klacht) klaagt dat het hof bij de uitleg van de tussen [eiseres] en [verweerster 2] toepasselijke Metaalunievoorwaarden het Haviltex-criterium heeft miskend, althans een onbegrijpelijk dan wel ongemotiveerd oordeel heeft gegeven. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet heeft vastgesteld wat de partijbedoeling is geweest bij het aangaan van de overeenkomst. Uit de rov. 3.3.4 t/m 3.3.8 zou blijken dat het hof is uitgegaan van een letterlijke c.q. taalkundige uitleg van art. 13 lid 1 MUV, terwijl het bij zijn oordeelsvorming tevens rekening had behoren te houden met de partijbedoeling bij het aangaan en hanteren van de algemene voorwaarden. Uit de als essentieel aan te merken stellingen van [eiseres], genoemd in subonderdeel 2.1.3 onder a t/m e, zou blijken dat de partijbedoeling van [eiseres] was dat zij niet zou kunnen worden aangesproken voor: (i) andere schade dan schade aan de door haar vervaardigde staalconstructie, en (ii) schade waarvoor zij als opdrachtnemer niet verzekerd is.

Deze klachten falen. Het gaat hier om de uitleg van art. 13 lid 1 van de Metaalunievoorwaarden, welke door de branche tot stand zijn gebracht. Indien partijen zelf niet hebben onderhandeld over dergelijke voorwaarden, is de uitleg ervan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen ervan.12.Mocht [eiseres] hebben gemeend dat het hof bij de uitleg van de Metaalunievoorwaarden (ook) rekening had moeten houden met de (subjectieve) partijbedoeling, dan had het op haar weg gelegen om dit standpunt onder aanvoering van relevante stellingen in het geding te brengen.

Wat betreft de in het middel genoemde vermeende partijbedoeling (i) dat [eiseres] op grond van art. 13 lid 1 MUV alleen kan worden aangesproken voor de directe schade, dat wil zeggen uitsluitend de schade aan de door haar vervaardigde dakconstructie (de primaire prestatie, vgl. ’s hofs weergave in rov. 3.3.2 en 3.3.5) is dat laatste niet het geval geweest. Op de in subonderdeel 2.1.3 sub c aangegeven vindplaats (MvG, nr. 18) is niet onderbouwd dat en op grond van welke feiten en omstandigheden [verweerster 2] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat (partijen het erover eens zijn dat) onder directe schade als bedoeld in art. 13 lid 1 MUV uitsluitend de schade aan het door de opdrachtnemer vervaardigde gebouw zelf is te verstaan. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geconstateerd dat [eiseres] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan de in art 13 lid 1 MUV genoemde ‘bedrijfsschade’ – zoals de complementaire stelling van [eiseres] luidt, zie MvG, nr. 18 – alle schade als gevolg van het instorten van het dak zou omvatten (rov. 3.3.7).

Dat [eiseres] op grond van art. 13 lid 1 MUV niet aansprakelijk is voor (ii) schade waarvoor zij als opdrachtnemer niet verzekerd is noch behoorde te zijn, heeft het hof wel degelijk in ogenschouw genomen, te weten in rov. 3.3.8. Het heeft echter geoordeeld dat het beroep van [eiseres] op die aansprakelijkheidsbeperking faalt.

Voor zover het hof in subonderdeel 2.1.3 voorts mocht worden verweten niet te hebben gerespondeerd op de afzonderlijke onder a t/m e genoemde, door [eiseres] in de appelprocedure betrokken stellingen, faalt de klacht eveneens.

De stelling onder a houdt in dat de rechtbank voorbij gaat aan de kern van de exoneratie, namelijk dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt de schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken verzekerd had behoren te zijn.13.Zoals gezegd, heeft het hof deze stelling besproken in rov. 3.3.8 en geoordeeld dat, nu de onderhavige schadeposten niet zijn aan te merken als bedrijfsschade of (andere) gevolgschade en [eiseres] overigens niet heeft gesteld dat de concrete schadeposten voor haar niet te verzekeren zijn ([eiseres] heeft slechts in algemene zin gesteld dat bedrijfsschade en gevolgschade voor haar niet te verzekeren zijn), het beroep van [eiseres] op beperking van de aansprakelijkheid op grond van art. 13 lid 1 Metaalunievoorwaarden faalt. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

De stelling onder b luidt dat het voor bedrijven zoals [eiseres], wegens de onvoorzienbaarheid ervan, ondoenlijk is om zich tegen bedrijfsschades en gevolgschades te verzekeren.14.Ook deze stelling is door het hof in rov. 3.3.8 besproken, maar als zijnde irrelevant verworpen. De stelling onder c voert aan, kort gezegd, dat schade die een gevolg is van een defect aan het gebouw moet worden aangemerkt als gevolgschade, dat de gevorderde schade moet worden aangemerkt als bedrijfsschade en andere gevolgschade en dat deze schades voor [eiseres] niet verzekerbaar zijn.15.Ook deze stellingen zijn door het hof besproken in rov. 3.3.7, waarin het hof voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de aan de orde zijnde schadeposten het rechtstreeks gevolg zijn van de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] en rechtstreeks verband houden met het instorten van het dak.

De stelling onder d houdt verband met de verzekerbaarheid van schade,16.hetgeen door het hof afdoende is besproken in rov. 3.3.8.

De stelling onder e heeft betrekking op het door [eiseres] gedane aanbod om te bewijzen dat de schadecomponenten ‘onder de noemer van de niet verzekerbare, uitgesloten schadecomponenten van bedrijfsschade en overige gevolgschade zijn te brengen.’17.Dat het hof hieraan voorbij mocht gaan, blijkt uit de bespreking van subonderdeel 2.1.5.

Volgens subonderdeel 2.1.4 heeft het hof miskend dat [eiseres], gelet op de hiervoor bij subonderdeel 2.1.3 genoemde stellingen, onder ‘bedrijfsschade of andere gevolgschade’ verstaat alle schade die niet onder de schade aan het gebouw zelf valt. Hieruit volgt, zo vervolgt het middel, dat alle gevorderde schade niet verzekerbaar is, zodat onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiseres] niet heeft gesteld dat de concrete schadeposten voor haar niet te verzekeren zijn.

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de door [eiseres] voorgestane (ruime) uitleg van het begrip bedrijfsschade onderkend, maar deze verworpen (rov. 3.3.7).

Subonderdeel 2.1.5 klaagt dat het hof, gelet op de in subonderdeel 2.1.3 onder a t/m d vermelde stellingen, in rov. 3.3.11 ten onrechte het bewijsaanbod van [eiseres] heeft verworpen. Ook deze klacht faalt. In zijn rov. 3.3.7 en 3.3.8 heeft het hof de stellingen die door [eiseres] zijn aangedragen voor haar standpunt dat sprake is van niet-directe of onverzekerbare schade, op goede gronden en voldoende begrijpelijk gemotiveerd verworpen. Het hof kwam daardoor aan bewijslevering niet toe.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen de in rov. 3.3.4 e.v. door het hof gegeven uitleg van het vonnis van 27 april 2011. Het valt uiteen in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.2.1 bestrijdt, als ik het goed zie, het oordeel van het hof in rov. 3.3.4 dat de rechtbank in haar vonnis van 27 april 2011 – waarin [eiseres] is veroordeeld tot vergoeding aan [verweerster 2] van de schade die laatstgenoemde gehouden is te vergoeden aan de verzekeraars van Beter Bed, zie 1.1 onder (f) – zich niet heeft uitgelaten over de exacte reikwijdte van art. 13 lid 1 MUV. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat niet ‘slechts in het dictum’, maar óók in rov. 2.9 de beperking is opgenomen dat aansprakelijkheid voor bedrijfsschade en andere gevolgschade is uitgesloten, en heeft het, uitgaande van dat onjuiste uitgangspunt, (ook) een onjuiste uitleg gegeven aan rov. 2.12 van het vonnis.

Het middel gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. De aangevallen overweging van het hof dat de rechtbank ‘slechts in het dictum’ van het vonnis van 27 april 2011 een beperking (voor de te vergoeden schade) heeft opgenomen in die zin dat ‘bedrijfsschade en andere gevolgschade’ is uitgesloten (rov. 3.3.4), volgt op de overweging van het hof dat de rechtbank, mede gelet op het feit dat verschillende schadecomponenten onvoldoende uit de verf zijn gekomen, aanleiding heeft gezien om partijen naar de schadestaat te verwijzen, waaruit volgens het hof volgt dat de rechtbank zich niet nader heeft gebogen over de exacte reikwijdte van art. 13 lid 1 MUV. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 2.12:

‘Het resultaat (…) is, dat de aard van de schade in haar verschillende schadecomponenten in dit stadium onvoldoende uit de verf is gekomen. Voor de vrijwaring heeft dat tot gevolg dat niet vastgesteld kan worden welke schadecomponenten wegens de schadebeperking van de MUV niet voor vergoeding in aanmerking komen, en welke wel. Bovendien heeft [verweerster 2] niet bestreden dat de directe schade door [eiseres] materieel is vergoed of tenminste grotendeels is vergoed. Dat doet de vraag rijzen welke schade nog wel [door het hof gelezen als: nog meer, A-G] door [eiseres] zou moeten worden vergoed. (…).’

In rov. 2.9 heeft de rechtbank slechts vastgesteld dat [eiseres] heeft bedongen dat zij niet aansprakelijk is voor bedrijfsschade en andere gevolgschade. Deze parafrase van het bepaalde in art. 13 lid 1 MUV is niet onbegrijpelijk. De rechtbank heeft daarmee echter nog niets gezegd over wat exact onder bedrijfsschade en andere gevolgschade moet worden verstaan.

De subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3 bouwen voort op de betekenis die in het voorgaande subonderdeel aan de vaststelling in rov. 2.9 van het vonnis is toegekend en zijn daarmee tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.2.4 keert zich tegen het op de tevergeefs bestreden oordelen voortbouwende oordeel in rov. 3.3.5 en faalt derhalve eveneens.

Subonderdeel 2.2.5 komt op tegen de vaststelling dat de term ‘directe schade’ in de onderhavige procedure moet worden begrepen in gelijke zin als de in art. 13 lid 1 MUV genoemde ‘schade die het rechtstreeks gevolg is van schuld van [eiseres]’ (rov. 3.3.6). Anders dan de klacht betoogt, is deze vaststelling niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat [eiseres] en Achmea elk een verschillende invulling geven aan dat begrip directe c.q. rechtstreekse schade.

De klacht van onderdeel 2.3 heeft geen zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in het cassatieberoep voor zover gericht tegen [verweerster 2], en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G