Hof 's-Hertogenbosch, 11-05-2022, nr. BKDH-21/00699

Op 2 februari 2017 heeft het eindgesprek inzake het boekenonderzoek plaatsgevonden. Het verslag van het eindgesprek heeft belanghebbende op 19 april 2018 ontvangen. In dat verslag is onder meer het volgende opgenomen:

”BV: BTW van [B B.V.] moet er ook in

BP: er is betalingsonmacht

GN: op dit punt geeft BP gelijk”

(BP = de heer [G] , controleur van de Belastingdienst, BV = de heer [H] , controller bij [B B.V.] en GN = gemachtigde van belanghebbende)

Bij e-mail van 10 maart 2017 is het bezwaar tegen de naheffingsaanslagen ten name van [B B.V.] ingetrokken.

De Ontvanger heeft bij brief van 12 oktober 2017 meegedeeld dat de door [B B.V.] verschuldigde OB, vergrijpboetes en heffings- en belastingrente - vermeerderd met rente en kosten - van in totaal € 71.579 per direct dienen te worden voldaan en dat belanghebbende als bestuurder persoonlijk aansprakelijk zal worden gesteld wanneer geen betaling van die belastingschuld volgt.

Bij brief van 7 november 2017 heeft de Ontvanger belanghebbende in kennis gesteld van zijn voornemen om hem aansprakelijk te stellen voor de in 2.12 genoemde belastingschuld van [B B.V.]

Bij brief van 9 november 2017 heeft belanghebbende gereageerd op het in 2.13 genoemde voornemen van de Ontvanger. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

“Naar aanleiding van uw schrijven willen wij u erop wijzen dat er reeds in 2010 een melding

betalingsonmacht namens deze vennootschap is ingediend welke als rechtsgeldig is

aangemerkt. Ter volledigheid hebben wij de bevestiging van de rechtsgeldige melding met

dagtekening 25 juni 2010 toegevoegd als bijlage.”

Bij de beschikking is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door [B B.V.] onbetaald gelaten OB en heffings- en belastingrente tot een bedrag van € 51.324. Aansprakelijkstelling voor de vergrijpboetes vond niet plaats.

Belanghebbende heeft bij brief van 20 december 2017 bezwaar gemaakt tegen de aansprakelijkstelling.

Belanghebbende heeft bij brief van 31 januari 2018 een aanvulling op het bezwaar verzonden.

Belanghebbende heeft op 7 maart 2018 inzage gehad in het dossier van de Belastingdienst.

Naar aanleiding van het bezwaar van belanghebbende heeft op 22 maart 2018 het hoorgesprek plaatsgevonden. Belanghebbende heeft zich bij brief van 8 mei 2018 akkoord verklaard met het verslag van het hoorgesprek en bij diezelfde brief zijn bezwaarschrift aangevuld.

De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 mei 2018 het bezwaar van belanghebbende afgewezen. De Ontvanger heeft bij separate beslissing het verzoek om een proceskostenvergoeding afgewezen.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen:

“4.1. Belanghebbende is door de ontvanger op grond van artikel 36, lid 1, IW aansprakelijk gesteld voor de aan [B B.V.] opgelegde naheffingsaanslagen en de daarin begrepen heffings- en belastingrente tot een bedrag van € 5.1.324. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op grond van artikel 36, lid 5, onderdeel c, IW als bestuurder van [B B.V.] moet worden aangemerkt. Ook is de hoogte van de aansprakelijkstellingsbeschikking niet in geschil.

Belanghebbende stelt in de eerste plaats dat de naheffingsaanslagen onder de vso vallen waardoor de ontvanger hem niet meer aansprakelijk kan stellen. Belanghebbende stelt in de tweede plaats dat op grond van de vso voor de correcties OB slechts één verzuimboete van € 5.124 zou worden opgelegd, waardoor bij [B B.V.] geen sprake is van opzet en grove schuld en op de juiste wijze melding van betalingsonmacht bij [B B.V.] is gedaan. Op grond van het voorgaande neemt belanghebbende het standpunt in dat hij onterecht aansprakelijk is gesteld voor de door [B B.V.] schuldig gebleven OB en heffings- en belastingrente.

De ontvanger neemt het standpunt in dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de door [B B.V.] schuldig gebleven OB en heffings- en belastingrente. Ter ondersteuning van dat standpunt stelt de ontvanger dat volgens de vso weliswaar een verzuimboete van € 5.278 wordt opgelegd, maar dat die boete betrekking heeft op nog op te leggen naheffingsaanslagen die voortvloeien uit het boekenonderzoek en de te corrigeren bedragen op grond van de vso. Daarnaast stelt de ontvanger dat niet op de juiste wijze melding van betalingsonmacht bij [B B.V.] is gedaan omdat die melding niet aan hem is gedaan en omdat bij [B B.V.] sprake is van opzet of grove schuld.

De rechtbank zal allereerst beoordelen of de naheffingsaanslagen onder de vso vallen. Naar de letterlijke tekst van de vso maken de naheffingsaanslagen geen deel uit van de daarin gemaakte afspraken. Noch de naheffingsaanslagen noch het onderwerp, reeds nageheven omzetbelasting bij [B B.V.] , worden namelijk genoemd in de opsomming van onderwerpen waarover partijen een vso wensen te sluiten. Hetgeen partijen over en weer hebben verklaard leidt niet tot een andere uitleg dan de letterlijke tekst van de vso. Partijen waren verder kennelijk eenparig van mening dat de door [B B.V.] verschuldigde OB en heffings- en belastingrente niet door haar kon worden betaald. De rechtbank is, gelet hierop, van oordeel dat de vso ziet op toekomstige aanslagen en verzuimboetes en niet op de op het tijdstip van het sluiten van de vso reeds opgelegde naheffingsaanslagen. Gezien de redactie van de vso, acht de rechtbank aannemelijk dat partijen die naheffingsaanslagen eenvoudigweg niet voor ogen hebben gehad bij het sluiten van de vso. Dat belanghebbende achteraf bezien meent dat die naheffingsaanslagen hadden moeten worden meegenomen, betekent niet dat partijen daarover in het kader van de vso afspraken hebben gemaakt. Zoals de ontvanger verder terecht heeft gesteld, zou, indien de boetes onderdeel zouden zijn geweest van de vso, daarin tot uitdrukking zijn gebracht dat die (reeds opgelegde) boetes (alsnog) zouden worden verminderd, hetgeen niet het geval is. De rechtbank neemt in dit verband verder nog in aanmerking dat uit de door partijen overgelegde correspondentie evenmin blijkt dat over de reeds opgelegde naheffingsaanslagen afspraken zijn gemaakt.

Het oordeel in 4.4. betekent dat de rechtbank zal beoordelen of [B B.V.] met betrekking tot de naheffingsaanslagen die onherroepelijk zijn geworden en waarbij een vergrijpboete wegens grove schuld is opgelegd, nog een melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, leden 2 en 3, IW kon doen.

Ingeval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van liet lichaam, de melding van betalingsonmacht op grond van artikel 7, lid 2, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW) worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. De melding betalingsonmacht voor een naheffingsaanslag die is opgelegd omdat de verschuldigde belasting meer bedraagt dan op aangifte is of moet worden voldaan of afgedragen op grond van artikel 7, lid 2, UB IW kan slechts op de juiste wijze geschieden indien die aanslag niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het desbetreffende lichaam.1

1 Hoge Raad 23 december 2011, ECLI:NL:HR:201 I:BR7038.

De naheffingsaanslagen zijn opgelegd omdat [B B.V.] de verschuldigde OB niet op aangifte heeft voldaan. De ontvanger heeft verder aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslagen te wijten zijn aan de grove schuld van [B B.V.] De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [B B.V.] bekend moet zijn geweest met de omstandigheid dat de eerder in aftrek genomen OB weer verschuldigd zou worden omdat de facturen aan de crediteuren van [B B.V.] onbetaald zouden blijven en de daardoor alsnog verschuldigde OB op aangifte moest worden voldaan. Door deze bedragen aan OB wel op te nemen als schuld op de balans maar hiervan geen (suppletie-) aangiften te doen, is het aan de grove schuld van [B B.V.] te wijten dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [B B.V.] geen melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, leden 2 en 3, IW en artikel 7, lid 2, UB IW meer kon doen. Het betoog van belanghebbende dat op 13 november 2015 aan de inspecteur is gemeld dat [B B.V.] de naheffingsaanslagen niet zou kunnen betalen, kan daarom niet slagen.

Tussenconclusie

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende terecht op grond van artikel 36, lid 1, IW aansprakelijk is gesteld voor de door [B B.V.] schuldig gebleven OB en heffings- en belastingrente tot een bedrag van € 51.324.”

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de door [B B.V.] onbetaald gelaten naheffingsaanslagen OB en de in verband daarmee berekende heffings- en belastingrente.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van de werkelijke proceskosten en de griffierechten.

De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

Belanghebbende is door de Ontvanger op grond van artikel 36, lid 1, Invorderingswet 1990 (IW) aansprakelijk gesteld voor de aan [B B.V.] opgelegde naheffingsaanslagen en de daarin begrepen heffings- en belastingrente tot een bedrag van € 51.324. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op grond van artikel 36, lid 5, onderdeel c, IW als bestuurder van [B B.V.] moet worden aangemerkt. Ook is de hoogte van de aansprakelijkstelling niet in geschil.

Net als in beroep is in hoger beroep in geschil of een rechtsgeldige melding betalingsonmacht is gedaan. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de melding van 8 juni 2010 niet kan worden aangemerkt als doorlopende rechtsgeldige melding van betalingsonmacht.

Belanghebbende beroept zich op vertrouwen, dat tijdens het boekenonderzoek bij hem zou zijn gewekt. In dit verband is de eerste vraag of de naheffingsaanslagen en rentebeschikkingen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, onder de vso vallen en dit in de weg staat aan de aansprakelijkstelling van belanghebbende. Belanghebbende heeft tijdens het boekenonderzoek en de onderhandelingen over de vso meermaals aan de inspecteur gemeld dat sprake is van betalingsonmacht bij [B B.V.] Bij de totstandkoming van de vso was de Ontvanger ook betrokken. Hoewel de Ontvanger niet aan tafel zat, heeft de inspecteur iedere stap in het proces met de Ontvanger besproken. Naar aanleiding van het afrondende gesprek met de inspecteur heeft belanghebbende besloten de bezwaren namens [B B.V.] in te trekken in de veronderstelling dat de vergrijpboeten van tafel waren en de naheffingsaanslagen niet behoefden te worden betaald. Anders had [B B.V.] doorgeprocedeerd om de boeten aan te vechten, aldus belanghebbende.

De Ontvanger bestrijdt dit standpunt onder verwijzing naar de formele eisen die aan een rechtsgeldige melding betalingsonmacht worden gesteld. De melding moet schriftelijk worden gedaan bij de Ontvanger, waarbij inzicht moet worden gegeven in de oorzaken van de betalingsonmacht. Een dergelijke melding is niet gedaan. De Ontvanger is niet in die mate betrokken geweest bij de vso, dat hij eerder had kunnen of moeten weten dat sprake was van betalingsonmacht aan de zijde van [B B.V.] Het ging vooral om de nog op te leggen belastingaanslagen, waarvoor zekerheid moest worden gesteld in de vorm van een hypotheek.

Om te beginnen zal het Hof beoordelen of sprake is van grove schuld aan de zijde van [B B.V.] De bewijslast rust in dezen op de inspecteur. In het controlerapport en in de aankondigingsbrief van de naheffingsaanslagen heeft de inspecteur het voornemen om de vergrijpboeten op te leggen, onderbouwd. In wezen verwijt de inspecteur [B B.V.] dat zij wist dan wel behoorde te weten dat zij met de beschreven handelwijze te weinig omzetbelasting voldeed. Uit welke feiten of omstandigheden volgt dat [B B.V.] dit wist of behoorde te weten, wordt niet beschreven. Er wordt verwezen naar de geldende regelgeving. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof desgevraagd toegelicht dat hij destijds niet werd bijgestaan door een professionele adviseur en dat een interne medewerker de boekhouding verzorgde. Deze medewerker kende deze regelgeving niet. [B B.V.] was in de veronderstelling dat zolang de schuld inbaar was, de omzetbelasting niet behoefde te worden gecorrigeerd. De omzetbelasting in deze schulden is niet gecorrigeerd, aangezien de crediteuren de vorderingen niet hadden prijsgegeven. Het Hof acht deze verklaring geloofwaardig en volgt belanghebbende in het standpunt dat de naheffingsaanslagen niet het gevolg zijn van grove schuld aan de zijde van [B B.V.] Op de balans van [B B.V.] staat ook een omzetbelastingschuld van € 427. Gelet op de relatieve en absolute geringheid van deze schuld zal het Hof hieraan geen verdere conclusies verbinden. De melding van de betalingsonmacht kon dus ook later rechtsgeldig worden gedaan, uiterlijk vóór de vervaldatum van de naheffingsaanslagen.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2011, nr. 10/01211, ECLI:NL:HR:2011:BR7038, BNB 2012/50, volgt dat voor belasting die niet op aangifte is voldaan of afgedragen, een rechtsgeldige melding betalingsonmacht moet worden gedaan vóór de vervaldatum van de naheffingsaanslagen. Dit betekent dat uiterlijk 11 januari 2016 namens [B B.V.] een melding betalingsonmacht moest worden gedaan.

Het Hof komt tot de conclusie dat bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat de betalingsonmacht van [B B.V.] tijdig bekend was bij de Belastingdienst en dat dit in de weg staat aan zijn latere aansprakelijkstelling.

Belanghebbende heeft ter zitting toegelicht dat de betalingsonmacht tijdens het boekenonderzoek en tijdens de onderhandelingen voor de vso meermaals met de inspecteur is besproken dan wel onder diens aandacht is gebracht en dat de inspecteur uitlatingen heeft gedaan waaruit kan worden afgeleid dat in ieder geval bij de inspecteur duidelijk moest zijn dat [B B.V.] niet kon betalen. Zo is in de brief van 13 november 2015 (zie 2.5) en in het bezwaarschrift van 7 januari 2016 (zie 2.7) opgenomen dat sprake is van betalingsonmacht. In het controlerapport schrijft de controleur dat [B B.V.] geen activiteiten meer verricht en dat in het verleden een melding betalingsonmacht is gedaan (zie 2.8) en uit de boekhouding blijkt dat [B B.V.] aanzienlijke schulden op de balans heeft. Tijdens het eindgesprek is naar aanleiding van een opmerking van de inspecteur aan de orde gesteld dat correcties die niet betaald zullen worden, niet ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht (zie 2.10). Met deze constatering waren alle aanwezigen het eens, zodat in ieder geval de inspecteur wist dat de naheffingsaanslagen niet betaald zouden worden.

De Ontvanger is ook bij de besprekingen over de vso betrokken, zij het dat hij niet bij de onderhandelingen aanwezig was. Hij moest wel akkoord gaan met maatregelen om de invordering van de belastingschulden te verzekeren. Hierbij werden de naheffingsaanslagen die aan [B B.V.] waren opgelegd, buiten beschouwing gelaten. Belanghebbende heeft hieraan de indruk ontleend dat deze schulden niet meer betaald hoefden te worden. Het Hof kan belanghebbende in deze gedachtegang wel volgen, aangezien [B B.V.] partij bij de vso is en het akkoord in de brief van 13 november 2015 in de vso is opgenomen (paragraaf 4, onder f). De verschuldigdheid van de omzetbelasting stond daarmee vast. Het is dan opmerkelijk dat de naheffingsaanslagen die aan [B B.V.] zijn opgelegd, niet zijn meegenomen in het akkoord met de Ontvanger. Tenzij de inspecteur en (in de visie van belanghebbende) de Ontvanger niet meer rekenden op betaling daarvan.

Bij belanghebbende is de indruk gewekt dat de Belastingdienst op de hoogte was van de betalingsonmacht van [B B.V.] Dat de inspecteur en de Ontvanger twee verschillende functionarissen zijn met ieder een eigen bevoegdheid, doet hieraan gelet op alle bijzondere omstandigheden van dit geval niet af. Het Hof is van oordeel dat onder de hiervoor beschreven omstandigheden het zorgvuldigheidsbeginsel de inspecteur noopte om de Ontvanger volledig inzicht te geven in de financiële positie van alle betrokkenen, waaronder [B B.V.] Indien sprake is van een miscommunicatie tussen de inspecteur en de Ontvanger, kan dit belanghebbende niet worden tegengeworpen. Van belanghebbende kon niet worden verwacht dat hij na de onderhandelingen over de vso en de diverse uitlatingen van de inspecteur rekening moest houden met aansprakelijkstelling door de Ontvanger. De inspecteur had belanghebbende niet zo lang in de waan mogen laten dat de oude melding uit 2010 nog steeds geldig was.

De conclusie luidt dat het gelijk aan belanghebbende is. Het Hof zal de beschikking vernietigen.

Proceskosten

Het Hof wijst het verzoek om vergoeding van de werkelijke proceskosten af. Niet is gebleken dat de Ontvanger tegen beter weten in heeft geprocedeerd of dermate onzorgvuldig heeft gehandeld, dat vergoeding van de werkelijke proceskosten aan de orde is. Er is eerder sprake van een jammerlijke miscommunicatie tussen alle betrokkenen. Het Hof wijst in dit verband ook op de uitspraak van de Rechtbank.

Het Hof ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. De vergoeding wordt vastgesteld op € 538 voor de bezwaarfase (2 punten à € 269 x wegingsfactor 1, gemiddeld), € 1.897,50 voor de beroepsfase (2,5 punt à € 759 x wegingsfactor 1, gemiddeld) en € 1.518 voor de hogerberoepsfase (2 punten à € 759 x wegingsfactor 1, gemiddeld), in totaal € 3.953,50.

Voorts dient de Ontvanger het door belanghebbende voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de beschikking;

- veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.953,50;

- gelast de Ontvanger aan belanghebbende een bedrag van in totaal € 180 aan griffierechten te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en J.B.O. Bijl, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 11 mei 2022 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.