Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.8:8.2.8 Art. 1021 Rv; autonome toepassing?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.8

8.2.8 Art. 1021 Rv; autonome toepassing?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vraag is of op welke wijze art. 1021 Rv zich verhoudt tot het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht. Het is de vraag of de voorwaarden van art. 1021 Rv autonoom kunnen en/of moeten worden toegepast, dit onafhankelijk van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materiële recht. De vraag doet zich voor ongeacht of art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift dan wel een totstandkomingsvoorschrift vormt (zie 8.2.7 respectievelijk 8.2.9).

Voorop staat dat, indien het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht de begrippen van art. 1021 Rv (als bijvoorbeeld "algemene voorwaarden", "namens de wederpartij" en "stilzwijgend is aanvaard") niet kent, de genoemde begrippen bij de toepassing ervan noodzakelijkerwijs autonoom moeten worden uitgelegd.

Indien het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht gelijksoortige begrippen kent als de begrippen in art. 1021 Rv, is het de vraag of wij die begrippen in de zin van de begrippen van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten of mogen uitleggen. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk op de "aanvaarding" van het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv de regels inzake de aanvaarding van een aanbod in het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht toe te passen (zie 7.4.3 voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht).

Ik meen dat het wenselijk is dat de begrippen in art. 1021 Rv zo mogelijk autonoom worden uitgelegd. In de eerste plaats duidt de redactie van art. 1021 Rv op de autonome toepassing ervan. Art. 1021 Rv voorziet niet in de aanvaarding van een aanbod tot een overeenkomst tot arbitrage, doch ziet op de aanvaarding van een geschrift dat in arbitrage voorziet en bepaalt ook zelf op welke wijzen het geschrift kan worden aanvaard (stilzwijgend en uitdrukkelijk). Aldus abstraheert art. 1021 Rv van de wijze van totstandkoming van overeenkomsten (veelal de regels van aanbod en aanvaarding) die zullen voorkomen in het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht.

Overigens lijdt dit uitzondering voor art. 6:227a lid 1 BW inzake de totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg. Art. 1021, derde en vierde zin, Rv bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage kan worden bewezen door elektronische gegevens en verklaart vervolgens art. 6:227a lid 1 BW van overeenkomstige toepassing. De "zinsnede" die betrekking heeft op het bewijs door elektronische gegevens in art. 1021 Rv zal dus moeten worden uitgelegd aan de hand van het bepaalde in art. 6:227a lid 1 BW, i.e. een bepaling van Nederlands materieel recht (terwijl voor het overige niet eens in alle gevallen Nederlands materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing zal zijn). Overigens blijkt uit de referte aan art. 6:227a lid 1 BW in art. 1021 Rv ook dat niet tevens de resterende bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, zoals bijvoorbeeld het bepaalde in art. 6:227b BW.

In de tweede plaats biedt autonome uitleg, juist ook wegens het feit dat niet steeds Nederlands materieel recht van toepassing is op de overeenkomst tot arbitrage, het voordeel van uniforme toepassing. Het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht kan van geval tot geval verschillen (zie 7.4.3). Indien wij voor de toepassing of uitleg van de begrippen in art. 1021 Rv (mede) het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht toepassen, is ook de uitkomst van de toepassing van art. 1021 Rv steeds verschillend. Het is de vraag of zulks wenselijk is.

Met autonome uitleg van art. 1021 Rv voorkomt men ook dat, als het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht buitenlands recht is, de totstandkomingseisen daarvan enigszins gekunsteld "in de richting van" art. 1021 Rv worden uitgelegd en toegepast.

Indien wij aannemen dat art. 1021 Rv niet autonoom mag worden uitgelegd en voor de toepassing van (de begrippen in) art. 1021 Rv het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moet worden toegepast, valt overigens veel te zeggen voor de opvatting dat, als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, Nederlands recht het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht vormt (zie voorts 7.4.3).

In de derde plaats is het bij de autonome uitleg van art. 1021 Rv ook mogelijk dat met (de uitleg van overeenkomstige begrippen in) buitenlands arbitragerecht, internationale arbitragereglementen en internationale verdragen rekening wordt gehouden.1 Hierbij kan mijns inziens optimaal recht worden gedaan aan de voorwaarden voor afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 EVRM (zie 3.2.3).

Uiteraard belet de autonome uitleg geenszins dat bij de toepassing van (de begrippen in) art. 1021 Rv (mede) wordt aangeknoopt bij — ofwel inspiratie wordt gevonden in — de uitleg van noties en begrippen die in het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materiële recht voorkomen.

Uiteraard ziet de autonome toepassing van art. 1021 Rv slechts op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage in strikte zin. Tal van aangelegenheden waartoe art. 1021 Rv zich geheel niet uitstrekt, zullen volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten worden afgedaan. Een belangrijk voorbeeld vormt, als het Nederlands materieel recht betreft, de regeling inzake wilsgebreken. Het gaat daarbij niet om de totstandkoming, doch om de vernietiging van de eenmaal totstandgekomen overeenkomst (zie 8.9).2 Voorts zullen wij slechts aspecten betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage volgens art. 1021 Rv kunnen afdoen voorzover art. 1021 Rv de desbetreffende aspecten bestrijkt. Wij zullen bijgevolg aspecten betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materiële recht moeten afdoen voorzover art. 1021 Rv de desbetreffende aspecten niet bestrijkt:

’In ieder geval zijn, nu de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, de artikelen 1020-1076 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing. In deze bepalingen is echter slechts een enkele, meer formele, regel te vinden die relevant is voor de beantwoording van de vraag of een arbitrage-overeenkomst is gesloten, zoals de regel dat een overeenkomst tot arbitrage, althans het aanbod daartoe, alleen door middel van een geschrift kan worden bewezen (artikel 1021 Rv). Naar welk recht de overige aspecten van deze vraag moeten worden beantwoord, dient te worden bepaald aan de hand van het internationaal privaatrecht (ipr) van het land van de aangezochte rechter, hier dus aan de hand van Nederlands ipr."3 [cursief toegevoegd]

Ik kan mij goed verenigen met het uitgangspunt in het citaat, dat de resterende aspecten betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage (buiten de aspecten die art. 1021 Rv bestrijkt) volgens het toepasselijk materieel recht moeten worden beslist. Vraag is alleen wel welke aspecten betreffende de totstandkoming art. 1021 Rv wél en welke aspecten art. 1021 Rv niet bestrijkt. Zo kan ik mij niet vinden in de weergave van de aspecten betreffende de totstandkoming die art. 1021 Rv niet bestrijkt in het zojuist aangehaalde citaat. Art. 1021 bepaalt — anders dan volgens het zojuist weergegeven citaat — óók dat het geschrift uitdrukkelijk of stilzwijgend kan worden aanvaard. In art. 1021 Rv is daarentegen — en in zoverre kan het citaat weer wél worden gevolgd — "niets" bepaald omtrent de termijn waarbinnen het geschrift moet worden aanvaard (vgl. daartoe te onzent art. 6:221 e.v. BW die daartoe wél een voorziening bieden). Daarvoor zal men eventueel het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht kunnen toepassen.

Het vorenstaande laat hoe dan ook zien dat verschil van inzicht kan bestaan omtrent de vraag of — en zo ja, in welke mate — art. 1021 Rv bepaalde aspecten betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage bestrijkt. Zo zouden wij kunnen verdedigen dat de in art. 1021 Rv genoemde "wijzen van aanvaarding" ruim moeten worden genomen en dat zij alle aspecten van de "aanvaarding" (dus bijvoorbeeld óók het moment waarop de aanvaarding moet geschieden alsmede de gevolgen van een (te) late aanvaarding), bestrijkt omdat het moment waarop de aanvaarding moet geschieden in de "aanvaarding" als bedoeld in art. 1021 Rv besloten ligt. Bij zo een ruime uitleg wordt art. 1021 Rv in sterke mate autonoom toegepast en zullen de regels betreffende de totstandkoming van overeenkomsten in het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht nauwelijks nog voor toepassing in aanmerking komen. Indien wij art. 1021 Rv eng uitleggen en aannemen dat het slechts in strikte zin gewag maakt van de genoemde wijzen van aanvaarding, zullen alle resterende aspecten (bijvoorbeeld het genoemde moment van aanvaarding en de gevolgen van een aanvaarding die te laat plaatsvindt) volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten worden afgedaan. Art. 1021 Rv wordt dan slechts in beperkte mate autonoom toegepast.

Mijns inziens moet art. 1021 Rv, wegens de geschetste voordelen daarvan, zo autonoom als mogelijk worden toegepast.

Volgt men de ruime uitleg, dan betekent zulks geenszins dat alle "elementen" in art. 1021 Rv autonoom moeten worden uitgelegd. Ook volgens de ruime uitleg zal nog eerst moeten worden bezien of het desbetreffende "element" betrekking heeft op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage alvorens men concludeert dat het "element" zo autonoom als mogelijk moeten worden uitgelegd en toegepast. Heeft het "element" strikt genomen geen betrekking op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage, dan zal het desbetreffende "element" volgens het toepasselijk materieel recht moeten worden uitgelegd en toegepast.

Illustratief is mijns inziens het partijbegrip in art. 1021 Rv. Ofschoon art. 1021 Rv van de partijen gewag maakt, zullen vragen dienaangaande volgens het op de partijen toepasselijk recht moeten worden afgedaan (zie 7.5). Het partijbegrip vormt geen "element" dat art. 1021 Rv daadwerkelijk bestrijkt.

Een grensgeval vormt mijns inziens de bepaling in art. 1021 Rv dat een geschrift dat tot arbitrage strekt namens de wederpartij kan worden aanvaard. Ofschoon art. 1021 Rv bepaalt dat vertegenwoordiging mogelijk is, vraag ik mij af of dit punt autonoom mag worden uitgelegd. De overeenkomst tot arbitrage en de volmacht of lastgeving vormen immers onderscheiden rechtshandelingen. De volmacht of lastgeving gaat zelfs aan de overeenkomst tot arbitrage vooraf (zie 8.4.7.2). Mijns inziens is het daarom aannemelijk dat wij vragen betreffende de vertegenwoordiging volgens het daarop toepasselijk materieel recht moeten afdoen (vgl. bij ons art. 3:60 e.v. BW en art. 7:414 e.v. BW). Het gaat immers om de vraag of de wederpartij rechtsgeldig is vertegenwoordigd en niet om de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage in strikte zin, ook al kan de vraag of de wederpartij rechtsgeldig is vertegenwoordigd, en namens de wederpartij is gehandeld, daarop wel van invloed zijn. Art. 1021 Rv maakt, aldus bezien, slechts duidelijk dat op dit punt een optie bestaat: bij de aanvaarding van het geschrift is vertegenwoordiging mogelijk (zie voorts 8.4.7.2).

Daarentegen zullen, naast de wijze van aanvaarding van het geschrift, ook het begrip "geschrift" en het begrip "algemene voorwaarden" in art. 1021 Rv wel autonoom kunnen worden toegepast. Zij vormen de "elementen" in art. 1021 Rv op grond waarvan "het bewijs" daadwerkelijk rond komt. Zie omtrent de kans tot kennisneming van algemene voorwaarden 10.4.2.4 sub f.

Ten slotte merk ik op dat een autonome uitleg van (de begrippen in) art. 1021 Rv niet spoedig in strijd komt met de bepalingen betreffende de totstandkoming van overeenkomsten in het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht, althans niet als dat Nederlands materieel recht is, omdat de bepalingen betreffende de totstandkoming van overeenkomsten (veelal) nogal voor de hand liggen en vrij algemeen luiden (vgl. art. 6:217 e.v. BW). Nochtans bestaan wel degelijk bepalingen van materieel recht die tamelijk specifiek zijn en is het mogelijk dat de uitleg van art. 1021 Rv volgens de desbetreffende specifieke bepalingen van materieel recht niet past. Zo kan de uitleg van art. 1021 Rv volgens de specifieke regeling van art. 6:225 lid 3 BW inzake "battle of forms", afgezien van het feit dat de bepaling zelf volgens de wetgever eigenlijk slechts een vuistregel vormt, op problemen stuiten voorzover het de overeenkomst tot arbitrage betreft (zie 8.4.6.5).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.