Rb. Noord-Nederland, 05-06-2013, nr. C/17/126331 / KG ZA 12-103

Geomaat heeft Wetterskip in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 21 mei 2013.

Geomaat heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

MUG heeft bij incidentele conclusie tot voeging gevorderd dat het haar, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren, wordt toegestaan om zich aan de zijde van Wetterskip te voegen in dit kort geding, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Geomaat en veroordeling van Geomaat in de kosten van het geding, te vermeerderen met nasalaris en wettelijke rente over de kosten van het geding.

De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie Groningen van deze rechtbank. De voorzieningenrechter heeft de door MUG in het incident verzochte voeging aan de zijde van Wetterskip ter zitting (mondeling) toegestaan.

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. Hierbij heeft Wetterskip geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Geomaat, met veroordeling van Geomaat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.

Partijen hebben producties overgelegd.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

Geomaat legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.

Wetterskip heeft zowel ten aanzien van MUG als inschrijver A ten onrechte geoordeeld dat er geen sprake is van een irreële inschrijving en dat daarom kon worden afgezien van nader onderzoek van de betreffende inschrijvingen op de voet van artikel 56 Bao. Van de uren waarmee MUG en inschrijver A hebben ingeschreven, kan objectief worden vastgesteld dat deze in de praktijk niet realiseerbaar zullen zijn. De irreële uren zijn louter door MUG opgevoerd om binnen de beoordelingssystematiek het hoogste aantal punten te scoren. Ook de door MUG en inschrijver A gehanteerde prijzen zijn niet reëel te noemen. Zowel qua uren als qua prijs wijken de inschrijvingen van MUG en inschrijver A volgens Geomaat significant af van het gemiddelde. Voor zover Wetterskip niet gehouden was om artikel 56 Bao toe te passen, dan is de beoordeling door Wetterskip van de inschrijvingen van MUG en inschrijver A in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Omdat er in beide gevallen sprake is van irreële inschrijvingen, kunnen deze twee inschrijvingen niet op reële wijze worden vergeleken met de andere inschrijvingen. Genoemde twee inschrijvingen zijn manipulatief. Redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat een inschrijver een aanbesteding niet mag manipuleren. Het accepteren van de irreële inschrijvingen van MUG en inschrijver A door Wetterskip is in strijd met het door Wetterskip als aanbestedende dienst jegens de inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, aldus Geomaat.

De inschrijving van MUG kan volgens Geomaat ook niet als de "economisch meest voordelige inschrijving" worden aangemerkt, aangezien te verwachten valt dat de lage tarieven die MUG hanteert zullen worden gecompenseerd met relatief meer uren bij de uitvoering van het werk.

Geomaat maakt verder bezwaar tegen de puntenaftrek die Wetterskip op haar inschrijving heeft toegepast ten aanzien van onderdeel Gu2.2., Plan van Aanpak, paragraaf 5.3. Hier heeft Geomaat 1,3 punten minder gescoord dan de maximale score, omdat zij bij het beschrijven van het ontzorgen van de opdrachtgever - anders dan MUG - geen risico's en beheersmaatregelen heeft benoemd. Geomaat heeft in haar Plan van Aanpak uitgebreid beschreven welke werkzaamheden zij zal uitvoeren, de wijze waarop en welke bijdrage van de opdrachtnemer wordt verwacht, overeenkomstig de beschrijving bij onderdeel 2. Uit de toelichting op genoemd onderdeel kan niet worden opgemaakt dat in het Plan van Aanpak ook de risico's en beheersmaatregelen moeten worden beschreven. Nu dit kennelijk wel relevant was voor het behalen van punten, had Wetterskip zulks in de toelichting moeten opnemen. Indien dat was gebeurd, dan had Geomaat ook de risico's en beheersmaatregelen beschreven en had zij het maximaal aantal punten gehaald. Wetterskip heeft ten deze in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. Ten slotte wijst Geomaat er nog op dat voor zover in het Plan van Aanpak van MUG en inschrijver A niet is beschreven dat er een grondslagpunt in de nabijheid van het projectgebied wordt gebruikt, er bij de beoordeling van hun inschrijvingen ten onrechte geen puntenaftrek is toegepast.

Wetterskip en MUG voeren - samengevat - het volgende verweer.

Wetterskip stelt dat de ingediende plannen van aanpak ten opzichte van elkaar zijn beoordeeld. Daarbij was het aan de diverse inschrijvers om zich op basis van eigen inventiviteit te onderscheiden met hun plan van aanpak. Ter zake de beoordeling van de plannen van aanpak komt aan een beoordelingscommissie beoordelingsvrijheid toe, die de rechter slechts marginaal kan toetsen. In dit geval is het plan van aanpak van MUG op het punt van het ontzorgen van de opdrachtgever beter beoordeeld dan het plan van aanpak van Geomaat. Die vrijheid kwam de beoordelingscommissie toe. Wetterskip heeft verder, anders dan Geomaat stelt, wel degelijk een grondslagpunt toegepast, zo blijkt uit de inschrijving van MUG. Voor een puntenaftrek ter zake bestaat dan ook geen grond. MUG heeft geen irreële inschrijving gedaan. In dat kader dient te worden vooropgesteld dat Geomaat zichzelf niet als maatstaf kan nemen om te bezien of een andere inschrijver al dan niet reëel heeft ingeschreven. Daarnaast ontlopen de inschrijvingen van MUG en Geomaat elkaar ten aanzien van het aantal voor de uitvoering van de casus genoemde uren weinig; het gaat om een verschil van slechts enkele uren. MUG heeft de tijdsbesteding bovendien uitgebreid gespecificeerd. Dat MUG en overigens ook Geomaat de casus in minder uren konden uitvoeren, is te verklaren vanuit het feit dat zij vaker opdrachten voor Wetterskip uitvoeren. De beoordelaars van Wetterskip hebben niet getwijfeld aan de door MUG opgevoerde prijzen. MUG heeft een scherpere prijs aangeboden aan Geomaat, waarbij op twee onderdelen - waterpasploeg en meetploeg - flink lagere tarieven dan gemiddeld zijn aangeboden. Een dergelijke wijze van inschrijving maakt de inschrijving van MUG evenwel nog niet irreëel. Wetterskip was niet gehouden om ten aanzien van de inschrijving van MUG toepassing te geven aan artikel 56 Bao, zoals Geomaat stelt.

MUG stelt dat zij wel degelijk een grondslagpunt in haar inschrijving heeft opgenomen. Voor puntenaftrek ter zake bestaat dan ook geen grond. Voorts heeft MUG geen irreële inschrijving gedaan. Daarbij dient allereerst te worden bedacht dat de door Geomaat gedane verwijzing naar artikel 56 Bao haar niet kan baten. Dit artikel strekt namelijk ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en niet ter bescherming van de belangen van de inschrijvers. Uit artikel 56 Bao vloeit een discretionaire bevoegdheid voor de aanbestedende dienst voort om in voorkomende gevallen een inschrijving als abnormaal laag terzijde te kúnnen leggen, met dien verstande dat alsdan eerst om verduidelijking/toelichting moet zijn gevraagd aan de betreffende inschrijver. Artikel 56 Bao legt geen verplichting op de aanbestedende dienst om een inschrijving als abnormaal laag terzijde te leggen. Dat is in deze kwestie niet anders. In de Nota's van Inlichtingen heeft Wetterskip zich niet verplicht om abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen. MUG heeft geen irreële prijzen genoemd. Het is MUG toegestaan om scherp in te schrijven. De door MUG gehanteerde prijzen zijn verantwoord en marktconform te noemen. MUG is in staat om de tarieven voor haar meetploegen laag te houden gelet op de inrichting van haar bedrijfsvoering (personeelsbestand) en de marktprijzen liggen heden ten dage nu eenmaal laag. MUG is bovendien de zittende dienstverlener, waardoor zij minder overhead- en offertekosten heeft en mede daarom een scherpere prijs kan bieden. Het aantal door MUG genoemde uren valt evenmin als irreëel te bestempelen. Geomaat heeft haar stellingen ter zake ook niet onderbouwd, aldus MUG. Niet is aangetoond dat MUG haar inschrijving niet zou kunnen waarmaken bij het uitvoeren van de opdracht. De door MUG gedane tijdsinschatting is gebaseerd op reële uitgangspunten, mede gebaseerd op de kennis die MUG in huis heeft ter zake de specifieke kenmerken van de casus. Het aantal uren dat MUG noemt, wijkt ook weinig af van het aantal uren dat door Geomaat is genoemd.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu Geomaat slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing van Wetterskip kan opkomen.

Ingevolge artikel 56 Bao kan een aanbestedende dienst, indien zij van mening is dat sprake lijkt te zijn van een abnormaal lage inschrijving, niet direct tot uitsluiting van de betreffende inschrijver overgaan, maar dient zij om een toelichting op de inschrijving bij de betreffende inschrijver te vragen.

Artikel 56 Bao is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst - om te voorkomen dat inschrijvers de opdracht niet althans niet voor de geoffreerde prijs kunnen uitvoeren, alsmede ter bescherming van de belangen van de inschrijver die vermoedelijk een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan, opdat een dergelijke inschrijver niet te snel - alleen na nadere toelichting op de inschrijving - kan worden uitgesloten. De aanbestedende dienst heeft een discretionaire bevoegdheid om al dan niet van artikel 56 Bao gebruik te maken, waar zij meent dat een bepaalde inschrijving abnormaal laag lijkt. Zij is niet verplicht om abnormaal lage inschrijvingen uit te sluiten dan wel om een nader onderzoek daarnaar in te stellen. Gelet op het vorenstaande kan Geomaat aan de regeling van artikel 56 Bao geen rechten ontlenen en op die grond zich tegen een (voornemen tot) gunning aan MUG verzetten.

Een en ander zou anders kunnen zijn, indien in de aanbestedingsdocumenten zou zijn vermeld onder welke omstandigheden Wetterskip als aanbestedende dienst zonder meer van haar bevoegdheid ex artikel 56 Bao gebruik zal maken. In een dergelijk geval is Wetterskip - vanuit het oogpunt van gelijke behandeling van de inschrijvers - verplicht om overeenkomstig deze nadere invulling van haar bevoegdheid te handelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de aanbestedingsstukken echter niet dat Wetterskip zich heeft verbonden om onder bepaalde omstandigheden zonder meer van haar discretionaire bevoegdheid ex artikel 56 Bao gebruik te maken. In de Derde Nota van Inlichtingen is door Wetterskip - bij haar antwoord op vraag 17 - slechts vermeld dat, wanneer zij twijfelt aan opgegeven tarieven, op basis van artikel 56 Bao zal worden gehandeld. Enig recht kan Geomaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan deze zinsnede uit de Derde Nota van Inlichtingen ontlenen, nog daargelaten dat er naar de mening van Wetterskip kennelijk geen twijfel bestaat omtrent de door MUG opgegeven tarieven.

Ook overigens is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat de inschrijving van MUG als een abnormaal lage inschrijving zou moeten worden aangemerkt. Het verschil tussen het aantal uren waarmee MUG en Geomaat op de opdracht hebben ingeschreven, is zeer gering, terwijl MUG - ter zitting - ook voldoende gemotiveerd heeft uiteengezet hoe zij tot de tarieven is gekomen. Geomaat heeft niet aannemelijk weten te maken dat de prijsstelling van MUG als abnormaal laag of manipulatief moet worden beschouwd. Daarbij zij nog opgemerkt dat het feit dat Geomaat zichzelf kennelijk als maatstaf neemt om te bepalen of andere gegadigden te hoge of te lage tarieven aanbieden onvoldoende is om de inschrijving van MUG als abnormaal laag te diskwalificeren. Uit het voorgaande volgt dat Wetterskip niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de inschrijving van MUG qua uren en tarieven te accepteren.

In de dagvaarding heeft Geomaat gesteld dat indien in het plan van aanpak van MUG en inschrijver A niet zou zijn beschreven dat er een grondslagpunt in de nabijheid van het projectgebied wordt gebruikt, er bij de beoordeling van hun inschrijvingen een puntenaftrek zou moeten plaatsvinden. Dit betoog kan geen hout snijden. MUG en Wetterskip hebben ter zitting gemotiveerd aangegeven dat er wel degelijk gebruik is gemaakt van een grondslagpunt, waarna Geomaat haar stellingen ter zake niet nader heeft onderbouwd. Naar voorlopig oordeel is voor enige puntenaftrek bij MUG ten aanzien van het gebruik van een grondslagpunt dan ook geen enkele grond.

Geomaat heeft ook gesteld dat de inschrijving van MUG niet als de "economisch meest voordelige inschrijving" kan worden aangemerkt, aangezien naar de mening van Geomaat te verwachten valt dat de lage tarieven die MUG hanteert zullen worden gecompenseerd met relatief meer uren bij de uitvoering van het werk. Dit betoog kan geen doel treffen. Nog daargelaten dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat MUG bij de uitvoering van de opdracht, zoals Geomaat stelt, haar lage tarieven met meer uren zal compenseren, ziet de stelling van Geomaat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook aan voorbij dat het bij het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding niet een verplichting is dat de voordeligste aanbieder met de beste prijs per definitie de winnende inschrijving doet. Immers, bij het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding mogen ook andere, kwaliteitsaspecten, worden meegewogen (zie gerechtshof Leeuwarden, 5 juni 2012, LJN: BW7551).

Het bezwaar van Geomaat tegen de puntenaftrek die Wetterskip op haar inschrijving heeft toegepast ten aanzien van onderdeel Gu2.2., Plan van Aanpak, paragraaf 5.3. zal worden verworpen. Geomaat heeft op dit onderdeel 1,3 punten minder dan de maximale score behaald, omdat zij bij het beschrijven van het ontzorgen van de opdrachtgever - anders dan MUG - geen risico's en beheersmaatregelen heeft genoemd.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoefde Wetterskip, anders dan Geomaat meent, in het Bestek niet (specifiek) aan te geven dat er aandacht moest worden besteed aan risico's en beheersmaatregelen. Het betreft hier het kwaliteitsaspect 'ontzorgen van de opdrachtgever'. Van een aanbestedende dienst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe zij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou immers elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald en het onderscheidend vermogen van de inschrijvers verminderd worden. Een gunningssystematiek (mede) op basis van kwaliteit zal daarom aan een inschrijver ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden. Daardoor wordt een inschrijver optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en door middel van de beantwoording van de vraag zoveel mogelijk kenbaar te maken begrip te hebben voor en inzage te hebben in die aspecten van de opdracht die naar zijn oordeel relevant zijn voor de aanbestedende dienst. Tevens kan de inschrijver zo laten zien op welke wijze, in zijn perceptie, de hoogste kwaliteit in het licht van de aan te besteden opdracht zal worden gerealiseerd. Alleen op die wijze kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de aanbestedende dienst een serieuze selectie - en daaraan verbonden puntentoekenning - op grond van kwaliteit plaatsvinden.

Uit het voorgaande volgt dat geen van de bezwaren van Geomaat tegen de door Wetterskip gevolgde aanbestedingsprocedure, waarbij (voorlopig) aan MUG is gegund slaagt. De vorderingen van Geomaat dienen dan ook te worden afgewezen.

Geomaat zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

De proceskosten worden aan de zijde van Wetterskip vastgesteld op:

MUG heeft geconcludeerd tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis op de minuut en op alle dagen en uren. Deze verzoeken zullen worden afgewezen. De wet kent niet (meer) de mogelijkheid om een vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut te verklaren. Daarnaast heeft MUG niet onderbouwd welk belang zij erbij heeft dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren wordt verklaard.

De voorzieningenrechter:

in het incident