1.2.2 Juridisch: diversificatie

Het is onmogelijk de regels horend bij het sanctioneren van belastingfraude te plaatsen binnen één van de traditionele rechtsgebieden,1 immers zowel het strafrecht als het bestuursrecht komen in beeld. Meer concreet: belastingplichtigen die zich niet aan de regels houden, kunnen al sinds jaar en dag strafrechtelijk worden aangepakt en in het fiscale recht wordt ook de bestuurlijke boete (tot 1998 in de vorm van een verhoging van de aanslag) al lange tijd opgelegd.2 Nu leidt het feit dat in geval van fiscale fraude zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke sancties in beeld komen, onvermijdelijk tot keuzemogelijkheden voor de betrokken autoriteiten. Rechtsonzekerheid kan voor een belastingplichtige ontstaan als niet op voorhand zeker is wanneer voor welke sanctie gekozen wordt.

De verhoging van de aanslag (nu: het opleggen van een bestuurlijke boete) werd vóór 1984 niet genormeerd door de beginselen van het strafrecht, waardoor bestuursrechtelijke boetes en strafrechtelijke represailles wezenlijk van elkaar verschilden. Ná dat jaar (namelijk na de bekende uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaak Öztürk/Duitsland3) werd de verhoging op grond van het bestraffende karakter ervan uitdrukkelijk beschouwd als het instellen van een criminal charge in de zin van art. 6 Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). In het jaar volgend op het arrest Öztürk/Duitsland heeft ook de Hoge Raad de fiscale verhoging als criminal charge aangemerkt.4 Beide arresten hebben er kortom voor gezorgd dat het karakter van de strafrechtelijke sanctie en de bestuurlijke boete als gelijk, namelijk als ‘bestraffend’, moet worden aangemerkt. De vraag wanneer voor het ene of het andere forum te kiezen, is sinds 1985 om deze reden moeilijker te beantwoorden. Bestuurlijke boetes, opgelegd door de Belastingdienst, zijn immers bestraffend van aard, net als de strafrechtelijke sancties die door de strafrechter worden opgelegd. Kort gezegd vormt het feit dat het systeem van sanctionering ten aanzien van fiscale fraude door zowel het bestuursrecht als het stafrecht wordt genormeerd, een eerste aanleiding voor dit onderzoek. Zonder een duaal systeem was er minder keuzemogelijkheid en waren voorzienbaarheids- en afstemmingperikelen prima facie minder voor de hand liggend. Er zou dan immers enkel gekozen moeten worden voor het wel of niet bestuurlijk (of strafrechtelijk) afdoen van de voorliggende zaak.

Een duaal systeem zou in theorie niet per se tot zorgpunten hoeven leiden. Zoals zojuist aangestipt zijn de grenzen tussen het bestraffende bestuursrecht en het strafrecht echter vervaagd. Dit kan problematisch zijn omdat belastingplichtigen op de eerste plaats recht hebben om op voorhand te weten waar ze aan toe zijn, aangezien bestuursrechtelijke afdoening aanzienlijk kan verschillen van het strafrechtelijke traject (zo bleek ook uit het ongevraagde advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State uit 2015 (hierna: Advies sanctiestelsels 2015) en de reactie van het kabinet daarop in de vorm van het Nader rapport bestuurlijke boetestelsels 2018.5 Op de tweede plaats hebben justitiabelen het recht om voor een feit maar eenmaal te worden bestraft. Hartmann en Sackers schrijven in dit verband:

De vraag is al met al of het duale fiscale rechtshandhavingsbestel de in dit onderzoek centraal staande waarborgen, voorzienbaarheid van bestraffing en onderlinge afstemming van sanctioneringsmogelijkheden, garandeert.7