Hof Amsterdam, 06-11-2014, nr. 13/00294

De inspecteur heeft met dagtekening 16 november 2011 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 242.965 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 67.200.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 4 april 2012, de aanslag gehandhaafd.

Bij uitspraak van 19 maart 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen bij faxbericht van 29 april 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Op 17 oktober jongstleden hebben [A-bedrijf] en [C-bedrijf] overeenstemming bereikt over het Bod van [C-bedrijf] op alle Aandelen. (…)

In dit hoofdstuk wordt het Bod voor Certificaathouders in meer detail beschreven. Certificaathouders die besluiten in te gaan op het Bod van [C-bedrijf] zullen een bedrag in contanten ontvangen en – indien van toepassing – Certificaten [C-bedrijf]. (…)

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daarbij het volgende overwogen (waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder):

Ingevolge artikel 3.81 van de Wet IB 2001 wordt onder loon verstaan: loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Artikel 10, eerste lid, van de Wet LB definieert loon als al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten.

Eiser heeft betoogd dat hij op de certificaten een verlies heeft geleden van € 289.611, dat negatief loon vormt in het jaar 2009. Hij heeft daartoe aangevoerd dat alhoewel de verkrijging van de certificaten van aandelen […] [A-bedrijf], alsmede de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-bedrijf] niet in de loonsfeer hebben plaatsgevonden, de regeling bij uitdiensttreding als bedoeld in artikel 2.2 van het Informatiedocument (hierna: de defungeringsregeling) met eiser is gemaakt in zijn hoedanigheid als werknemer, zodat daaruit ontstaan verlies als negatief loon in aanmerking dient te worden genomen. Het in aanmerking te nemen verlies bestaat daarbij volgens eiser uit het verschil tussen de waarde in het economische verkeer op het moment van uitdiensttreding en de door [C-bedrijf] vergoede (lagere) waarde. Voorts acht eiser onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006, nr. 41.533, LJN AU7378, BNB 2007/118 mede van belang zijn stelling dat in de prijs die bij omzetting in certificaten van aandelen [C-bedrijf] is gehanteerd, geen rekening is gehouden met de waarde van de defungeringsregeling. Overigens wordt hierbij ook het standpunt ingenomen dat die waarde te verwaarlozen was en dat een dergelijk subjectief element ook geen deel behoort uit te maken van de objectieve waarde waaraan een aankoopprijs moet worden getoetst. Ter zitting heeft eiser voorts gesteld dat er geen sprake was van vrijwilligheid bij de omzetting van de certificaten van aandelen [A-bedrijf] in die van [C-bedrijf], omdat hij zich als werknemer gedwongen voelde om akkoord te gaan met het aanbod van [C-bedrijf]. Tot slot stelt eiser zich op het standpunt dat de belaste vergoeding die hij van zijn nieuwe werkgever in januari 2010 heeft ontvangen ter hoogte van de door hem geleden schade uit hoofde van de defungeringsregeling zijn oorzaak vindt in de defungeringsregeling. Daarmee zou de schade ook negatief loon uit hoofde van de dienstbetrekking bij de nieuwe werkgever kunnen vormen.

Verweerder heeft weersproken dat sprake is van negatief loon. Daarbij heeft hij aangevoerd dat de aankoop van de certificaten de loonsfeer niet heeft geraakt, en dat de certificaten direct tot de privésfeer zijn gaan behoren en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn te onderkennen die ertoe kunnen leiden dat de certificaten nadien tot de loonsfeer zijn gaan behoren. Voorts heeft verweerder gesteld dat eiser bij de acceptatie van het bod ter zake van de certificaten van aandelen [C-bedrijf] rekening heeft kunnen en moeten houden met alle in het Informatiedocument opgenomen beperkingen, zoals de defungeringsregeling, en dat eiser het bod vrijwillig heeft geaccepteerd. De onderhavige casus is volgens het standpunt van verweerder ook niet vergelijkbaar is met die in BNB 2007/118, omdat het daar ging om terugbetaling van loon waarbij het loon ter zake van verkregen opties was bepaald met inachtneming van het waarderingsvoorschrift van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (dat geen rekening hield met het in die zaak toepasselijke optievervalbeding). Het door eiser gestelde nadeel lijdt hij in zijn hoedanigheid als certificaathouder en hangt niet zozeer samen met de (beëindigde) dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd; er bestaat onvoldoende causaal verband. Verweerder bestrijdt voorts dat de door de nieuwe werkgever betaalde vergoeding zijn oorzaak vindt in de voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking van zijn vorige werkgever. Tot slot heeft verweerder ter zitting aangevoerd dat eiser door de verkoop van de certificaten aan [C-bedrijf] geen nadeel heeft genoten, nu hij niet is verarmd, althans dat niet aannemelijk heeft gemaakt.

In zijn algemeenheid geldt dat indien een werknemer certificaten van aandelen in zijn werkgever verwerft, de werknemer, naast deze hoedanigheid, eveneens de hoedanigheid van certificaathouder verkrijgt ten aanzien van zijn werkgever. De in de hoedanigheid van certificaathouder verkregen voor- en nadelen, zijn niet belast als loon.

Eiser heeft met de verkrijging van de certificaten, naast de reeds bestaande hoedanigheid van werknemer, de hoedanigheid van certificaathouder verkregen ten opzichte van zijn werkgever (dan wel diens aandeelhouder). Niet in geschil is dat de certificaten van aandelen [A-bedrijf] en (bij omzetting) [C-bedrijf] door eiser zijn verkregen in de privésfeer en niet in de loonsfeer. De rechtbank stelt voorts vast dat de overeenkomst waarbij de certificaten [C-bedrijf] zijn verkregen geen deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst tussen eiser en zijn voormalige werkgever, terwijl ook de aanbieding of verkrijging van de certificaten geen deel uitmaakte van de arbeidsvoorwaarden.

In geschil is gelet op het voorgaande of het door eiser gestelde verlies door hem is geleden als certificaathouder, dan wel als werknemer. Anders dan eiser hierbij tot uitgangspunt neemt, dient voor de vraag of een door eiser geleden nadeel in de hoedanigheid van certificaathouder dan wel als werknemer is geleden, niet slechts de defungeringsregeling als regeling op zich te worden bezien, maar dient het gehele samenstel van rechten en verplichtingen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn verkregen in ogenschouw te worden genomen. Dat de hierin opgenomen defungeringsregeling slechts kan bestaan ten aanzien van werknemers, maakt nog niet dat een uit de overeenkomst voortvloeiend nadeel door eiser wordt genoten in zijn hoedanigheid als werknemer. Dat in de prijsstelling bij omzetting van de certificaten geen rekening zou zijn gehouden met de invloed van de defungeringsregeling, zoals eiser stelt, doet aan het voorgaande niet af. Waardemutaties en/of verliezen ten aanzien van de onderhavige, buiten de loonsfeer verkregen, certificaten, worden door eiser dan ook genoten in zijn hoedanigheid als certificaathouder en leiden derhalve niet tot belastbaar (negatief) loon, tenzij er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het gestelde nadeel zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd.

Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier niet aan de orde. De enkele omstandigheid dat eiser bij beëindiging van zijn dienstverband binnen drie jaren de certificaten diende terug te verkopen aan [C-bedrijf] tegen een vooraf bepaalde prijs is daartoe onvoldoende. De defungeringsregeling waaruit die omstandigheid voortvloeit, is opgenomen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn omgezet en die overeenkomst is door eiser in zijn hoedanigheid van (potentieel) certificaathouder en door [C-bedrijf] als aanbieder van de certificaten aangegaan. Voor zover eiser in dit kader heeft gesteld dat hij, evenals alle andere werknemers met certificaten van aandelen [A-bedrijf], niet vrijwillig heeft ingestemd met de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-bedrijf], faalt die stelling. Dit reeds omdat eiser tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onvrijwillige instemming met de omzetting. De stelling rijmt niet met de informatie zoals opgenomen in het Informatiedocument waarin op diverse plaatsen is aangegeven dat de aankoop op vrijwillige basis geschiedt. Eiser heeft ook geen enkele omstandigheid aangevoerd die erop wijst dat zijn werkgever hem op enige wijze heeft verplicht of zelfs aangespoord om in te stemmen met de omzetting. Dat eiser zich mogelijk moreel gedrongen voelde om in te stemmen met de omzetting, is een omstandigheid die niet (aannemelijk) voortvloeit uit de verhouding tussen eiser in de hoedanigheid van werknemer en zijn werkgever.

Voor zover eiser heeft verwezen naar het arrest BNB 2007/118, kan de rechtbank eiser daarin niet volgen. Daarin was immers sprake van – hetgeen hier niet aan de orde is – in de loonsfeer verkregen optierechten die door een contractueel beding in de overeenkomst met de werkgever vervielen bij uitdiensttreding. Er was daarbij sprake van terugbetaling van eerder genoten loon. Hier is geen sprake van in de loonsfeer verkregen certificaten en terugbetaling van eerder genoten loon, zodat de vergelijking reeds op die grond niet opgaat.

Het betoog van eiser dat tegenover het gestelde negatieve loon ook positief loon staat, nu de nieuwe werkgever van eiser een vergoeding heeft betaald ter hoogte van het door hem gestelde verlies, leidt niet tot een ander oordeel. De door de nieuwe werkgever betaalde vergoeding vindt immers zijn oorzaak in het (te bewerkstelligen) dienstverband met eiser en niet in de defungeringsregeling of de dienstbetrekking met de voormalige werkgever van eiser. Anders dan eiser meent, is in het onderhavige geval voorts sprake van een gesteld nadeel dat zich niet tevens als (belast) loonvoordeel kan voordoen. Alle voor- en nadelen die voortvloeien uit de onderhavige overeenkomst(en) waarbij de certificaten zijn verkregen, vormen immers geen inkomsten die als loon belastbaar zijn. Ook in het kader van een evenwichtige fiscale behandeling is er derhalve geen reden om negatieve inkomsten bij eiser in aanmerking te nemen.

4.10.Gelet op al voorgaande kan in het midden blijven of eiser een nadeel heeft genoten ter hoogte van het door hem gestelde verlies.

4.11.Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiser niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de aanslag geen doel treffen, zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente eveneens ongegrond worden verklaard.

4.12.Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het door belanghebbende gestelde, uit de ‘Lock-up Regeling’ voortvloeiende, verlies van € [bedrag] als negatief loon in aanmerking kan worden genomen bij de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

Het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 1998, zaaknr, 31659, ECLI:NL:HR:1998:AA2296, betrof een situatie waarin een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking (indirect) had deelgenomen in de financiering van zijn werkgever en daarbij vermogensrechten had verkregen die nadien hun waarde hadden verloren. Met betrekking tot het in mindering brengen op het belastbaar inkomen van het waardeverlies overwoog de Hoge Raad (cursiveringen Hof):

In cassatie wordt niet bestreden 's Hofs oordeel dat een adviseur zoals belanghebbende zich redelijkerwijs niet kon onttrekken aan een 'participatie' van f 5000 in de vorm van het nemen van certificaten van aandelen in C BV alsmede het verstrekken van een lening aan die vennootschap, indien hij zijn dienstbetrekking, en daarmee zijn inkomsten daaruit, wilde behouden. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende het verlies op zijn 'participatie' - het Hof heeft hier kennelijk het oog op de vordering uit geldlening en de certificaten - in C BV tot een bedrag van f 5000 als op zijn inkomsten drukkende aftrekbare kosten in mindering kan brengen.

-3.3. Tegen dit oordeel richt zich terecht het middel met het betoog dat een verlies op de tot het privé-vermogen van belanghebbende behorende vermogensbestanddelen niet op één lijn kan worden gesteld met de in artikel 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking.

-3.4. Tot de in artikel 35 van de Wet bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking kunnen uitgaven behoren, die, hoewel zij niet rechtstreeks met de opbrengst van de dienstbetrekking in enig kalenderjaar in verband staan, ertoe strekken om door het instandhouden van de dienstbetrekking de daaruit voortvloeiende inkomsten voor de werknemer in de toekomst te verzekeren. Zulks kan het geval zijn indien een werknemer zich enkel ter behoud van zijn dienstbetrekking borg heeft gesteld voor de schulden van zijn werkgever en vervolgens, zonder dat verhaal mogelijk is, uit hoofde van de borgtocht is aangesproken. Met een dergelijk geval is echter niet op één lijn te stellen een geval als het onderhavige waarin een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van de werkgever en daarbij vermogensrechten heeft verkregen die nadien hun waarde hebben verloren. Evenmin als een waardestijging van die vermogensrechten in een later jaar in het inkomen wordt begrepen, kan een in een later jaar ingetreden waardevermindering als aftrekbare kosten of negatieve inkomsten op het inkomen in mindering worden gebracht.

Ook in een arrest van 10 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3, zaaknummer 12/04723, overwoog de Hoge Raad - onder verwijzing naar bovenstaand arrest - dat een waardevermindering (in dit geval van een vordering uit hoofde van een lening die belanghebbende aan zijn werkgever had verstrekt omdat hij vreesde anders zijn baan te verliezen) niet als negatieve inkomsten, meer in het bijzonder niet als negatief loon, op het inkomen in mindering kon worden gebracht.

Vaststaat dat belanghebbende (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van zijn werkgever - aanvankelijk in [A-bedrijf], later in [C-bedrijf] - en daarbij vermogensrechten, meer in het bijzonder certificaten [A-bedrijf] respectievelijk vanaf 2007 certificaten [C-bedrijf] heeft verkregen. Niet in geschil is dat die certificaten (hierna ook de Participatie) vermogensrechten zijn en tot belanghebbendes privé-vermogen behoorden.

Belanghebbende stelt en de inspecteur betwist dat belanghebbende op de Participatie verlies heeft geleden (zie de rechtbankuitspraak onder 4.2 respectievelijk 4.3). Volgens belanghebbende houdt het verlies voldoende causaal verband met de dienstbetrekking om het - gestelde - verlies als negatief loon aan te merken.

Het Hof kan in het midden laten of sprake is van een ter zake van de Participatie geleden verlies. Immers ook indien daarvan sprake is, kan in een geval als het onderhavige een eventueel in een later jaar ingetreden waardevermindering van die vermogensrechten niet op het inkomen in mindering worden gebracht. In ieder geval is - indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat belanghebbende een verlies als door hem becijferd heeft geleden - geen sprake van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking (zie onder andere HR 5 februari 2010, zaaknr. 08/04988, LJN BL1942, ECLI:NL:HR:2010:BL1942, BNB 2010/165), zodat het om die reden niet als negatief loon kan worden aangemerkt.

Belanghebbende stelt - en het Hof acht ook aannemelijk - dat het door hem becijferde verlies (zijnde het verschil tussen de - op basis van de Lock-up Regeling bepaalde - van zijn werkgever ontvangen prijs voor zijn verkochte Participatie en de waarde van de onderliggende aandelen) zich niet had voorgedaan als hij geen Lock-up Regeling (als bedoeld onder 2.2 van het Informatiedocument) met zijn werkgever was overeengekomen en hij zijn Participatie min of meer voor de werkelijke waarde van de onderliggende aandelen [C-bedrijf] in 2009 had kunnen verkopen. Naar het oordeel van het Hof kan een dergelijk ‘verlies’ - een hogere opbrengst die belanghebbende zou hebben kunnen behalen als hij met zijn werkgever (voor hem) gunstiger voorwaarden was overeengekomen - niet worden aangemerkt als ‘negatief loon’. Daaraan doet niet af dat, naar aangenomen kan worden, belanghebbende betrekkelijk weinig invloed heeft kunnen uitoefenen op de verkoopvoorwaarden van de certificaten [C-bedrijf].

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 6 november 2014 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.