7.3 De besluitvorming van de vennootschappen betrokken bij grensoverschrijdende splitsing

Het besluit tot grensoverschrijdende splitsing dient voor iedere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap op de daarvoor voorgeschreven wijze – gedifferentieerd cumulatief – te worden genomen. Voor iedere vennootschap moet het besluit tot grensoverschrijdende splitsing worden genomen door het krachtens het op de vennootschap toepasselijke recht bevoegde orgaan en met inachtneming van de door die wet en statuten gestelde meerderheids- en quorumeisen. Voor de door Nederlands recht beheerste vennootschap(pen) betekent dit dat het besluit tot splitsing moet voldoen aan de eisen gesteld in artikel 2:334m BW, artikel 2:334ee BW en artikel 2:334ff BW.

Wat betreft de door Nederlands recht beheerste vennootschap kan het besluit tot splitsing niet eerder worden genomen dan na verloop van een maand na de dag waarop de neerlegging van het voorstel tot splitsing is aangekondigd (artikel 2:334m lid 2 BW). Voor de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap(pen) geldt de eigen lex societatis. Dat betekent dat de periode tussen bekendmaking van het voorstel tot splitsing en het moment waarop besloten kan worden tot splitsing voor die vennootschap in theorie langer dan één maand kan zijn. Artikel 9 lid 1 Zesde richtlijn schrijft immers een minimumperiode voor van één maand.

Indirect heeft de periode tussen bekendmaking en besluitvorming krachtens het op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap(pen) toepasselijke recht wel invloed op het moment waarop de grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt, aangezien voorafgaande aan het van kracht worden van de splitsing alle betrokken vennootschap(pen) moeten hebben besloten tot splitsing. Ook de vorm waarin het besluit tot splitsing wordt genomen, moet voldoen aan het toepasselijke recht op de betreffende vennootschap. Dat betekent dat indien een door Nederlands recht beheerste naamloze vennootschap of besloten vennootschap betrokken is bij een grensoverschrijdende splitsing, de notulen van de algemene vergadering waarin tot splitsing wordt besloten, moeten worden opgemaakt bij notariële akte (artikel 2:334ee lid 3 BW).

Bij grensoverschrijdende fusie zijn evenmin bijzondere eisen gesteld aan het besluit ten opzichte van het besluit tot nationale fusie. De regels omtrent de besluitvorming tot nationale fusie worden bij grensoverschrijdende fusie gevolgd.1 Dat is ook de basis van artikel 4 Tiende richtlijn: een vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt, moet voldoen aan de bepalingen en formaliteiten van de op haar toepasselijke nationale wetgeving. Deze bepalingen en formaliteiten betreffen in het bijzonder ‘de bepalingen en formaliteiten die betrekking hebben op het besluitvormingsproces’. Artikel 9 Tiende richtlijn schrijft in aanvulling daarop slechts voor dat de algemene vergadering van elke fuserende vennootschap het gemeenschappelijk voorstel tot grensoverschrijdende fusie moet goedkeuren, tenzij een lidstaat op basis van artikel 8 Richtlijn 2011/35/EU van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt te bepalen dat de goedkeuring door de algemene vergadering van de overnemende vennootschap niet noodzakelijk is.

Artikel 6 en artikel 20 Zesde richtlijn bevatten uitzonderingen voor de vereiste goedkeuring door de algemene vergadering en kunnen zonder meer worden toegepast bij een grensoverschrijdende splitsing. Dat houdt in dat in sommige gevallen wat betreft de ene vennootschap die betrokken is bij de grensoverschrijdende splitsing het besluit tot splitsing genomen dient te worden door de algemene vergadering en wat betreft de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap het besluit tot grensoverschrijdende splitsing kan worden genomen door een ander orgaan, zoals het bestuur. Op zich is dat geen vreemde situatie. Immers, ook bij nationale splitsing kan het voorkomen dat voor de ene vennootschap de algemene vergadering van aandeelhouders besluit tot splitsing en voor de andere vennootschap het bestuur.2

Artikel 2:334ee lid 2 BW bepaalt dat, indien een vennootschap aandelen heeft van een bepaalde soort of aanduiding – waaronder mede begrepen stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen –, naast het besluit tot splitsing van de algemene vergadering een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit vereist is van elke groep houders van aandelen van eenzelfde soort of aanduiding aan wier rechten de splitsing afbreuk doet.3 Is sprake van een ‘afbreuk’ – hetgeen naar mijn mening in ieder geval zo is indien in ruil voor de stemrechtloze aandelen en/of winstrechtloze aandelen geen stemrechtloze aandelen en/of winstrechtloze aandelen of geen gewone aandelen met stemrecht of winstrecht worden toegekend in de verkrijgende vennootschap – dan moeten de houders van stemrechtloze aandelen en de houders van winstrechtloze aandelen in de vergadering van houders van stemrechtloze, respectievelijk winstrechtloze aandelen een goedkeurend besluit nemen over de splitsing. Zonder zo een goedkeurend besluit kan de splitsing geen doorgang vinden.4

In gevallen waarin het bestuur bevoegd is tot het nemen van een besluit tot splitsing, kan de vraag opkomen of het bestuur nog steeds bevoegd is tot het nemen van een besluit tot splitsing, ook als de splitsing afbreuk zou doen aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Een antwoord op deze vraag is niet te vinden in de parlementaire geschiedenis. Ik zou menen dat het bestuur nog steeds bevoegd is tot het nemen van het besluit tot splitsing, maar dat naast het besluit van het bestuur, een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit van elke groep houders van aandelen van eenzelfde soort of aanduiding aan wier rechten de splitsing afbreuk doet, noodzakelijk is. Het kan naar mijn mening niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn de houders van soorten aandelen deze rechten te ontnemen wanneer het bestuur bevoegd is het besluit tot splitsing te nemen.5

Indien een door Nederlands recht beheerste verkrijgende besloten vennootschap aandelen zonder stemrecht toekent in het kader van de grensoverschrijdende splitsing, dan moet het besluit tot splitsing genomen worden met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (2:334m lid 3 jo. artikel 2:228 lid 4 BW). Heeft de door Nederlands recht beheerste besloten vennootschap geen winstrechtloze aandelen en kent deze verkrijgende besloten vennootschap winstrechtloze aandelen toe, dan moeten alle aandeelhouders van de splitsende besloten vennootschap instemmen (artikel 2:334m lid 3 jo. artikel 2:216 lid 8 BW).

Het besluit tot grensoverschrijdende splitsing heeft in de eerste plaats betrekking op de splitsing zelf. Het besluit tot splitsing moet in overeenstemming zijn met het voorstel tot splitsing (artikel 2:334m lid 2 BW). Daarnaast, al blijkt dat niet expliciet uit de Nederlandse wettekst, moeten tevens de in het kader van een grensoverschrijdende splitsing te wijzigen statuten worden goedgekeurd (artikel 5 lid 1 Zesde richtlijn jo. artikel 7 lid 3 Richtlijn 2011/35/EU).

Indien in het kader van een grensoverschrijdende splitsing een nieuwe vennootschap wordt opgericht, moeten tevens de statuten van deze nieuw op te richten verkrijgende vennootschap worden goedgekeurd door de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap (artikel 5 lid 1 Zesde richtlijn jo. artikel 7 lid 3 Richtlijn 2011/35/EU jo. artikel 22 lid 3 Zesde richtlijn). Op zich is dat logisch, aangezien de nieuw opgerichte verkrijgende vennootschap op dat moment van besluitvorming nog niet bestaat en – althans, vanuit Nederlands perspectief – door de splitsende vennootschap wordt opgericht.

De vraag kan opkomen welk orgaan van de gesplitste vennootschap de statuten van de nieuw op te richten vennootschap moet vaststellen indien het bestuur van de gesplitste vennootschap het besluit tot grensoverschrijdende splitsing neemt, maar krachtens de lex societatis van de nieuw opgerichte vennootschap slechts de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap hiertoe bevoegd zou zijn. Naar mijn mening zou in zo een geval zekerheidshalve de algemene vergadering de statuten van de nieuw op te richten verkrijgende vennootschap moeten vaststellen.