5.5.2 Analoge toepassing van regels uit de Tiende richtlijn op grensoverschrijdende splitsing

Zoals vermeld, bestaan tot op heden geen geschreven conflictregels omtrent grensoverschrijdende splitsing. Het formuleren van conflictregels omtrent grensoverschrijdende splitsing kan, zoals hiervoor weergegeven, lastig zijn. Toepassing van zowel de enkele aanknoping als de cumulatieve aanknoping heeft voor- en nadelen. De gedifferentieerde cumulatieve of distributieve aanknoping heeft die specifieke nadelen niet, zij het dat bij die methode conflictregels voor onderdelen van de grensoverschrijdende splitsing moeten worden geformuleerd, hetgeen minder eenvoudig is dan het van toepassing verklaren van hetzij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, hetzij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap, hetzij beide.

Het ligt naar mijn mening voor de hand bij de formulering van deze conflictregels de conflictregels omtrent grensoverschrijdende fusie, zoals die zijn neergelegd in de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie en de nationale wetgevingen ter implementatie van de Tiende richtlijn ter inspiratie te gebruiken of daar bij aan te sluiten.1 Dat hebben Van Eek en ik eerder al verdedigd ten aanzien van de conflictregels voor grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen.2

De analoge toepassing van de conflictregels omtrent grensoverschrijdende fusie op grensoverschrijdende splitsing of het gebruik van deze regels ter inspiratie bij het formuleren van deze conflictregels ligt om verschillende redenen voor de hand.

In de eerste plaats is splitsing en ook grensoverschrijdende splitsing, als economisch verschijnsel, de natuurlijke tegenhanger van fusie, respectievelijk grensoverschrijdende fusie.3 De Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie is een logisch vervolg geweest op de Derde richtlijn betreffende nationale fusie (thans: Richtlijn 2011/35/EU). Bovendien is de Zesde richtlijn betreffende nationale splitsing geënt op de Derde richtlijn: vele bepalingen uit de Zesde richtlijn zijn spiegelbeeldig aan de bepalingen van de Derde richtlijn en de Zesde richtlijn bevat veel verwijzingen naar de Derde richtlijn.

Kwesties die spelen bij grensoverschrijdende fusie, spelen ook bij grensoverschrijdende splitsing. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de voorbereidende procedure tot grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende splitsing, zoals (i) de opstelling van een gemeenschappelijk voorstel tot grensoverschrijdende splitsing en een toelichting daarop, (ii) crediteurenbescherming, (iii) een eventueel uittreedrecht of recht op schadeloosstelling voor minderheidsaandeelhouders, (iv) werknemersmedezeggenschap en (v) het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing. Immers, zowel bij grensoverschrijdende fusie als bij grensoverschrijdende splitsing zullen voorbereidende handelingen moeten worden getroffen, zullen crediteuren te maken krijgen met een andere wederpartij, zullen aandeelhouders aandeelhouder worden van een vennootschap beheerst door het recht van een andere staat en kunnen zonder nadere regelingen rechten van vennootschappelijke medezeggenschap van werknemers geheel of gedeeltelijk verloren gaan.

Bij het formuleren van (conflictregels voor grensoverschrijdende splitsing en het gebruik van de regels van de Tiende richtlijn en de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen ter inspiratie, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de in par. 5.4.3. genoemde conflictregels enerzijds en de regels van materieel recht uit die regelingen anderzijds.

Bij het formuleren van conflictregels voor grensoverschrijdende splitsing kunnen naar mijn mening de regels uit de Tiende richtlijn zonder meer gebruikt worden ter inspiratie. Wat betreft het gebruik van regels van materieel recht uit de Tiende richtlijn is dat lastiger, omdat die regels alleen gelding hebben voor grensoverschrijdende fusie. Toepassing van die regels, die ontworpen zijn voor grensoverschrijdende fusie, op grensoverschrijdende splitsing, heeft geen wettelijke basis. Deze regels kunnen alleen op grensoverschrijdende splitsing toegepast worden indien (i) dat niet strijdig is met dwingende regels van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en de verkrijgende vennootschap(pen) en (ii) deze regels op voluntaire basis toegepast worden door de splitsende vennootschap en de verkrijgende vennootschap(pen). Dit neemt echter niet weg dat de regels van materieel recht uit de Tiende richtlijn en de implementatiewetgevingen gebruikt kunnen worden ter inspiratie voor toekomstige regelgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing.

Gesteld zou kunnen worden dat de analoge toepassing van de regels uit de Tiende richtlijn voor grensoverschrijdende splitsing niet de meest voor de hand liggende is, nu de Tiende richtlijn is beperkt tot grensoverschrijdende fusie en geen regels bevat omtrent grensoverschrijdende splitsing.

Toch ligt het naar mijn mening voor de hand dat, gezien de verwantschap tussen juridische fusie en juridische splitsing, bij gebrek aan een wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing wat betreft het conflictenrecht voor grensoverschrijdende splitsing aan te sluiten bij hetzij (i) het ongeschreven conflictenrecht, zoals dat voor de implementatie van de Tiende richtlijn met de inwerkingtreding van Afdeling 2.7.3A BW voor grensoverschrijdende fusie bestond en waarvan verdedigd kan worden dat dat ongeschreven conflictenrecht nog steeds geldt voor grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van Afdeling 2.7.3A BW vallen, hetzij (ii) het geschreven conflictenrecht, zoals dat voor grensoverschrijdende fusie geldt na de implementatie van de Tiende richtlijn4 in de lidstaten van de EU en de EER voor de grensoverschrijdende fusies die onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen.5

Voor de benadering waarbij wordt gekozen voor het volgen en naar analogie van toepassing verklaren van de ongeschreven conflictregels omtrent grensoverschrijdende fusie, zoals die bestonden voor de implementatie van de Tiende richtlijn, pleit dat de Europese wetgever de Tiende richtlijn een beperkte reikwijdte heeft meegegeven en alleen van toepassing heeft verklaard op (i) vennootschappen van het besloten en het naamloze type en (ii) slechts op bepaalde vormen van fusie, namelijk: grensoverschrijdende fusie door overneming en grensoverschrijdende fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap. Grensoverschrijdende fusie van andere rechtsvormen dan vennootschappen van het besloten en het naamloze type en andere vormen van grensoverschrijdende fusie, zoals grensoverschrijdende driehoeksfusie of zelfs grensoverschrijdende splitsing – voor zover grensoverschrijdende splitsing gezien kan worden als een variant op grensoverschrijdende fusie –, heeft de Europese wetgever bewust buiten de reikwijdte van de Tiende richtlijn gehouden.

Aan de andere kant moet ook de reden waarom de reikwijdte van de Tiende richtlijn beperkt is gebleven tot de hiervoor genoemde rechtsvormen en vormen van fusie in ogenschouw worden genomen. Het doel van de Tiende richtlijn was een regeling te creëren voor grensoverschrijdende fusie – en niet voor grensoverschrijdende splitsing – van kapitaalvennootschappen – en niet voor andere rechtsvormen.

Regels omtrent grensoverschrijdende fusie van andere rechtsvormen dan kapitaalvennootschappen en regels omtrent grensoverschrijdende splitsing zijn bewust buiten de reikwijdte van de Tiende richtlijn gehouden. Concentratie – als middel tot reorganisatie – door middel van grensoverschrijdende fusie is het hoofddoel van de Tiende richtlijn, zo is te lezen in overweging 1 van de considerans van de Tiende richtlijn. Ontvlechting en (de)concentratie door middel van grensoverschrijdende splitsing was geen doel van de Tiende richtlijn. Ik vermoed dat dat voortkomt uit het feit dat de Europese wetgever allereerst een regeling heeft willen creëren omtrent grensoverschrijdende fusie, hetgeen blijkens de lange totstandkomingsgeschiedenis van de Tiende richtlijn al geen sinecure was.6 Het opnemen van regelingen omtrent grensoverschrijdende splitsing op dat moment zou dat wetgevingsproces in ieder geval niet hebben bespoedigd.

Deze argumenten in ogenschouw nemende, mag niet de conclusie worden getrokken dat de Europese wetgever doelbewust de Tiende richtlijn beperkt heeft gehouden tot grensoverschrijdende fusie en de reikwijdte van deze richtlijn niet heeft willen uitbreiden tot grensoverschrijdende splitsing met als argument dat de conflictenrechtelijke beginselen van de Tiende richtlijn niet van toepassing zouden kunnen zijn op grensoverschrijdende splitsing. Ik ben daarom ook van mening dat de conflictenrechtelijke beginselen zoals die zijn neergelegd in de Tiende richtlijn zo veel mogelijk toegepast moeten worden op grensoverschrijdende splitsing.