HR, 29-09-2020, nr. 19/00464

De verdachte is bij arrest van 5 december 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “verkrachting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1260 dagen waarvan 523 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met bijzondere voorwaarden als in het arrest omschreven en met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld, die zij later hebben aangevuld met een schriftelijke toelichting.

Het middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als “verkrachting, meermalen gepleegd” en ten onrechte art. 57 Sr heeft aangehaald als een van de op de strafoplegging toepasselijke wettelijke voorschriften,

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 14 september 2014 te Assen door geweld of een andere feitelijkheid en bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid, te weten

- het blokkeren van het nauwe gangetje dat naar de bergruimte leidt en

- het dreigend zeggen tegen [slachtoffer] : 'je gaat met me mee, anders gaat er iets gebeuren' en 'als je dat niet doet dan gaat je iets ergs overkomen, als je niet met me meegaat naar de bergruimte, dan ga ik je neersteken', daarbij zijn hand in zijn broeksband houdend (alsof hij daar een voorwerp had om haar mee neer te steken) en

- het sluiten van de deur van de bergruimte zodat die [slachtoffer] niet wegkon en

- het feit dat die [slachtoffer] zich in een kleine, volle ruimte bevond, waarvan verdachte de deur dicht had gedaan en de uitgang blokkeerde en

- het naar beneden drukken van die [slachtoffer] zodat ze in een gebukte houding kwam te staan en

- het uitschelden van die [slachtoffer] voor 'slet' en 'hoer'

en het aldus voor die [slachtoffer] een situatie creëren waarin zij zich niet kon en durfde te onttrekken aan seksuele handelingen met verdachte, die [slachtoffer] meermalen heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten

- het meermalen duwen van de penis in de mond van die [slachtoffer] en

- het duwen van de penis in de anus van die [slachtoffer] en

- het betasten van de borsten en de vagina van die [slachtoffer] en

- het zoenen van die [slachtoffer] op de mond en op of rond de borsten en in de hals.”

Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. De aanvulling op het verkorte arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:1.

“2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL0300-2014072454-11, d.d. 22 september 2014 in de wettelijke vorm opgemaakt door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (bladzijden 30 tot en met 44 van een dossier met registratienummer PL0300-2014069088) – zakelijk weergegeven – inhoudende:

als verklaring van aangeefster, afgelegd bij gelegenheid van een informatief gesprek op 14 september 2014 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . zedenrechercheurs:

Vanmorgen rond 07:25 uur wilde ik mijn fiets uit het berghok pakken, toen ik een donkere jongen voor de deur zag staan. In de gang stond hij opeens voor mij en dreigde hij mij. Zo van: “Je gaat me pijpen of van achter nemen, anders ga ik je iets aandoen”. Ik heb het daar eerst even gedaan. Ik heb daar zijn lul in mijn mond genomen. Toen werd ik het berghok ingeduwd en werd de deur dicht gedaan en toen heeft hij de sleutel eruit gehaald. Toen zei hij: “Nu ga je mij pijpen”. Toen moest ik van hem mijn kleren uittrekken helemaal en toen moest ik hem pijpen. Hij ging hem er zelf zo ver in drukken dat ik gewoon moest kotsen moest ik gelijk gebukt gaan staan. Ik kon geen kant op, want hij stond voor de deur.

Toen moest ik hem weer pijpen. Hij had zijn broek weer omlaag. Ik werd half uitgekleed. Ik moest mijn BH weer naar boven doen. Ik kon helemaal niet weg. Ik werd daar gedwongen gehouden.

Toen mijn keel werd ingeduwd, zei hij tegen mij: “Als je het niet doet, dan krijg je messteken”.

Toen ging ik bukken en drukte hij zijn piemel er van achteren in. Niet waar de tampon zat, maar van achteren, (opmerking verbalisant: Aangeefster maakt met linker arm/hand een beweging naar haar achterste) Ik voelde zijn piemel in het bovenste gaatje van achteren.

Hij is naar achteren naar binnen gegaan. Niet van voor, waar de tampon zat. Naar achteren. Daar ben ik zeker van.

Ik was vergeten te zeggen dat ik in het berghok ook steeds een kusje moest geven op de mond.

3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL0300-2014072454-19, d.d. 9 oktober 2014 in de wettelijke vorm opgemaakt door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (bladzijden 50 tot en met 76 van een dossier met registratienummer PL0300-2014069088) – zakelijk weergegeven – inhoudende:

als verklaring van aangeefster, afgelegd op 25 september 2014 in een verhoorstudio tegenover verbalisant [verbalisant 3] :

Ik moest mijn fiets uit de berging halen. Ik zag een jongen voor de deur staan. In de bergruimte heb je een gangetje. Daar stond ik met mijn fiets. Opeens stond die donkere jongen voor mij. Hij ging mij dreigen en zei: Je gaat met me mee, anders gaat er iets gebeuren”. Ik was heel bang. Toen moest ik hem in dat gangetje pijpen. Ik heb toen zijn lul in mijn mond gedaan en zei toen dat ik dat niet wilde. Hij ging me ook dreigen. Hij zei van: “Als je dat niet doet, gaat je iets ergs overkomen. Als je niet met me meegaat naar de bergruimte, dan ga ik je neersteken”. Ik was heel bang want hij had zijn hand al achter de broekzak. Toen moest ik mee naar de bergruimte. Ik wilde niet, maar ik ben toch met hem mee naar binnen gegaan. Hij deed de deur dicht en stond de hele tijd voor mij. Ik kon helemaal geen kant op. Hij zei toen: “Je mag kiezen, van achteren gepakt worden of nog een keer pijpen”. Eerst moest ik hem echt pijpen. Ik was heel bang op dat moment. Ik deed het volgens hem niet goed en toen moest ik van achteren. Toen moest ik bukken. Toen is hij even in mij geweest. Toen moest ik nog weer pijpen. Toen werd ik tegengehouden en toen moest ik mijn kleren uit doen. Toen moest mijn onderbroek ook omlaag en moest ik weer bukken en pijpen. Toen ging hij hem er echt in duwen en moest ik overgeven en kokhalzen. Toen moest ik weer gebukt staan. Hij heeft ook aan mijn borsten gezeten en ik moest hem af en toe een kusje geven op de mond. En hij heeft me ook mijn nek gekust en bij mijn borsten. En aan mijn vagina heeft hij ook gezeten met de handen. Toen ik gebukt stond, ging hij achter mij staan. Hij had zijn broek al helemaal los gemaakt en op zijn enkels. Hij is heel even in mijn achterste geweest en heeft even in mij gezeten met zijn piemel. Ik voelde het naar binnen gaan.

Hij noemde mij ‘slet’ of ‘hoer’. Hij heeft heel veel dingen gezegd, maar ik weet niet precies op welk moment. Hij heeft een poosje aan mijn borsten gezeten en ook gekust. Hij heeft ook aan mijn schaamhaar gezeten, een klein beetje bij mijn schaamlippen en klein beetje met een vinger over mijn poesje heen.

4. Een proces-verbaal sporenonderzoek met nummer PL0300-2014072454-5, d.d.15 september 2014 in de wettelijke vorm opgemaakt door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (bladzijden 113 tot en met 115 van een dossier met registratienummer PL0300-2014069088) – zakelijk weergegeven – inhoudende:

als relaas van verbalisant:

Op 14 september 2014 werd door mij een forensisch onderzoek naar sporen verricht in verband met een verkrachting, gepleegd op 14 september 2014 tussen 07:30 uur en 08:15 uur.

(…)“

Het hof heeft het bewezenverklaarde onder aanhaling van art. 57 Sr gekwalificeerd als “verkrachting, meermalen gepleegd”.

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1260 dagen waarvan 523 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en met bijzondere voorwaarden zoals omschreven in het bestreden arrest. De strafoplegging is als volgt gemotiveerd:

“Verdachte heeft zich in de vroege ochtend van 14 september 2014 schuldig gemaakt aan het meermalen verkrachten van [slachtoffer] . Verkrachting is een zeer ernstig feit en verdachte heeft hiermee een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke en psychische integriteit van het slachtoffer. Hij heeft [slachtoffer] in een nauwe gang bij de bergruimtes onder haar woning de doorgang geblokkeerd en gedreigd haar te zullen neersteken als zij niet zou doen wat hij, verdachte, wilde. Hierop heeft hij haar meermalen oraal en ook anaal verkracht.

Vervolgens heeft verdachte [slachtoffer] gedwongen om vierhonderd euro te pinnen en dat geld aan hem af te staan. Dit feit is weliswaar niet aan verdachte ten laste gelegd maar het maakt wel mede duidelijk dat het slachtoffer zich gedurende enige tijd in zeer penibele omstandigheden heeft bevonden. Het hof houdt er in de zin van ‘de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde feit zich heeft afgespeeld’ in strafverzwarende zin rekening mee.

Verdachte heeft zich laten leiden door zijn eigen lusten en de wil van zijn slachtoffer daaraan volstrekt ondergeschikt gemaakt. Alsof dat nog niet voldoende was heeft hij zich geld van het slachtoffer toegeëigend. Verdachte heeft aldus het slachtoffer op een grove wijze schade toegebracht.

De ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke feiten hiervan vaak zeer langdurige en ernstige psychische gevolgen ondervinden. Dat dit ook bij het slachtoffer in de onderhavige zaak aan de orde is, blijkt uit de door haar opgestelde - en door de voorzitter ter zitting in hoger beroep voorgelezen - slachtofferverklaring. Uit deze slachtofferverklaring blijkt onder andere dat het slachtoffer jarenlang op verschillende leefgebieden ernstige hinder heeft ondervonden als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte.

Uit een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 23 oktober 2018 blijkt dat verdachte niet eerder ter zake van het plegen van soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld.

Het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (hierna: LOVS) heeft in het kader van een consistent landelijk straftoemetingsbeleid oriëntatiepunten aangegeven waarop de strafoplegging in verkrachtingszaken gebaseerd kan worden. Het hof heeft die oriëntatiepunten gebruikt als uitgangspunt. Gezien deze oriëntatiepunten, het feit dat verdachte niet eerder is veroordeeld en gelet op het tijdsverloop zal het hof de straf zoals gevorderd door de advocaat-generaal enigszins matigen. De omstandigheid dat verdachte, die sinds 28 maart 2017 weer op vrije voeten is, inmiddels zonder hulp van derden over werk en een woning beschikt speelt daarbij in enige mate een strafmatigende rol. Het hof is van oordeel dat als uitgangspunt tweeënveertig maanden gevangenisstraf passend en geboden is. Het hof zal verdachte die gevangenisstraf aldus opleggen, dat het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan het voorarrest.

Een fors voorwaardelijk deel is naar het oordeel van het hof nodig als stok achter de deur.

Het hof ziet in het rapport van de reclassering d.d. 18 mei 2018 aanleiding om een deel van de straf voorwaardelijk op te leggen met oplegging van na te melden bijzondere voorwaarden.

Het hof deelt de zorg van de reclassering over de psychische gesteldheid van verdachte en ten aanzien van de mogelijke terugval in middelengebruik. Het feit dat verdachte zegt zich niets van deze ochtend te kunnen herinneren, vermoedelijk ten gevolge van middelen gebruik, baart zorgen. Teneinde de risico’s op delictgedrag en terugval in middelengebruik zoveel mogelijk te beperken, acht het hof de oplegging van deze voorwaarden noodzakelijk.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat oplegging van na te melden gevangenisstraf passend en geboden is.”

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat uit het bestreden arrest en de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het seksueel binnendringen in deze zaak als één samenhangend feitencomplex moet worden beschouwd dat zich in zeer korte tijd heeft afgespeeld, zodat het hof het bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als “verkrachting, meermalen gepleegd”.

In dat kader stel ik voorop dat de Hoge Raad in zijn arresten van 20 juni 20172.over de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling onder meer overweegt dat indien een strafbepaling betrekking heeft op een meervoud van voorwerpen of gedragingen als uitgangspunt heeft te gelden dat in geval van bewezenverklaring van het – gelijktijdig en op dezelfde plaats – handelen in strijd met die bepaling geen samenloopvraagstuk rijst omdat dan sprake is van een uit de delictsomschrijving voortvloeiende enkelvoudige kwalificatie. De Hoge Raad verwijst in dat kader naar zijn arrest van 31 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1436. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 juni 2001 tot en met 1 december 2001 te Amsterdam door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte [slachtoffer] gedwongen te dulden dat verdachte zijn, verdachtes, vingers en penis in de vagina van [slachtoffer] bracht en zijn, verdachtes, tong in de mond van [slachtoffer] bracht, en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte de deur van zijn woning op slot heeft gedraaid en [slachtoffer] heeft opgetild en op een bed heeft neergelegd en bovenop [slachtoffer] is gaan liggen en in de borsten van [slachtoffer] heeft geknepen en [slachtoffer] heeft uitgekleed en de benen van [slachtoffer] uit elkaar heeft gehaald."

3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2], voor zover inhoudende:

- als relaas van de verbalisanten:

"De verkrachting, waarvan [slachtoffer] op 15 april 2003 aangifte deed, heeft plaatsgevonden begin november 2001, in de namiddag, in het perceel [a-straat 1] te [plaats]."

(…)

3.4. Het Hof heeft het bewezenverklaarde onder aanhaling van art. 57 Sr gekwalificeerd als "verkrachting, meermalen gepleegd".

3.5. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het bewezenverklaarde plaatsgevonden begin november 2001, in de namiddag, in het perceel [a-straat 1] te [plaats] en is de verdachte toen op meer dan één wijze het lichaam van het slachtoffer seksueel binnengedrongen. De uit die bewijsmiddelen blijkende samenhang - ook in de tijd - tussen die door de verdachte verrichte handelingen enerzijds en tussen de bewezenverklaarde dwang en feitelijkheden anderzijds brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de verdachte het slachtoffer meermalen heeft "gedwongen" in de zin van art. 242 Sr. In die bepaling is immers sprake van "dwingt tot het ondergaan van handelingen (...)". Het Hof heeft dan ook ten onrechte meerdaadse samenloop aangenomen. Het middel klaagt dus terecht over de door het Hof aan het bewezenverklaarde gegeven kwalificatie en over de vermelding van art. 57 Sr als bepaling waarop de strafoplegging mede is gegrond.

Op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 15 uiteengezette gronden moet worden aangenomen dat het Hof bij een juiste kwalificatie niet tot een andere strafoplegging zou zijn gekomen.”

In deze zaak heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte door (bedreiging met) geweld en andere feitelijkheden en het aldus creëren van een situatie waarin het slachtoffer zich niet kon en durfde te onttrekken aan seksuele handelingen met verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het meermalen ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer. Blijkens de kwalificatie heeft het hof dat als verkrachting, meermalen gepleegd aangemerkt.

Uit de bewijsvoering van het hof komt naar voren dat de verdachte binnen een beperkte tijdsspanne door een combinatie van (bedreiging met) geweld en andere feitelijkheden in feite één doorlopende situatie heeft gecreëerd waarin het slachtoffer zich niet kon en durfde te onttrekken aan seksuele handelingen met verdachte. Binnen die situatie heeft de verdachte meermalen en op meerdere wijzen het lichaam van het slachtoffer seksueel binnengedrongen. De uit de bewijsmiddelen blijkende samenhang - ook in de tijd - tussen die door de verdachte verrichte handelingen enerzijds en tussen de bewezenverklaarde dwang en feitelijkheden anderzijds brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de verdachte het slachtoffer meermalen heeft "gedwongen" in de zin van art. 242 Sr. Het seksueel binnendringen is immers telkens terug te voeren op één, door de bewezenverklaarde combinatie van dwangmiddelen gecreëerde situatie waarin het slachtoffer zich niet kon en durfde te onttrekken aan seksuele handelingen met verdachte.

Gelet op het voorgaande meen ik dat het hof ten onrechte meerdaadse samenloop heeft aangenomen en ten onrechte art. 57 Sr als toepasselijke wetsbepaling heeft aangehaald. Daarover klaagt het middel terecht.

Tot cassatie hoeft dat mijns inziens echter niet te leiden, aangezien het belang van de verdachte bij het middel onvoldoende aanwezig is. De door het hof opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 1260 dagen waarvan 523 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en met bijzondere voorwaarden zoals omschreven in het bestreden arrest, is immers aanzienlijk lager dan het strafmaximum van twaalf jaren dat van toepassing is als geen sprake is van meerdaadse samenloop. Binnen dat strafmaximum zou het het hof vrij staan bij de bepaling van de straf gewicht toe te kennen aan de omstandigheden waaronder het feit is begaan, waaronder het gegeven dat meerdere malen en op verschillende wijzen seksueel is binnengedrongen in het lichaam van het slachtoffer. Daarom brengt de enkele omstandigheid dat het hof ten onrechte is uitgegaan van meerdaadse samenloop nog niet met zich dat sprake is van onevenredige bestraffing.3.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

Namens de verdachte is op 17 december 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 12 september 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Daarover wordt dus terecht geklaagd. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.

Waar de stellers van het middel nog een voorwaardelijk verzoek doen tot het stellen van prejudiciële vragen aan het EHRM, te weten indien de Hoge Raad voornemens zou zijn om de zaak met toepassing van art. 80a RO af te doen, kom ik, vanwege het – in mijn optiek - onvervuld blijven van die voorwaarde, aan bespreking van dat verzoek niet toe.

De raadslieden hebben overeenkomstig art. 4.3.9.1 Procesreglement op 14 mei 2020 tijdig een schriftelijke toelichting op het cassatieberoep ingediend. In deze schriftelijke toelichting wordt onder verwijzing naar mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:207) voor HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:918 geklaagd over de door het hof aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel verbonden vervangende hechtenis, zulks in verband met de per 1 januari 2020 in werking getreden Wet USB waarmee de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden vervangende hechtenis is vervangen door gijzeling.

Uit de schriftelijke toelichting volgt dat deze klacht wordt opgevoerd voor het geval de Hoge Raad zou oordelen dat op dit punt geen grond bestaat voor ambtshalve cassatie. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:918, het arrest van het hof echter ambtshalve vernietigd voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd. De in de schriftelijke toelichting opgevoerde klacht kan mijns inziens reeds daarom – en dus nog afgezien van de omstandigheid dat in de schriftelijke toelichting geen nieuw middel van cassatie kan worden opgevoerd4.– buiten bespreking blijven.

5. Ambtshalve overweging met betrekking tot de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden vervangende hechtenis

Ambtshalve merk ik op dat het hof de verdachte de verplichting heeft opgelegd om aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer een bedrag te betalen van € 9.281,94, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 81 dagen hechtenis. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:918, kan het bestreden arrest niet in stand blijven voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast. De Hoge Raad kan in plaats daarvan bepalen dat ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. De schriftelijke toelichting kan buiten bespreking blijven.

Ambtshalve heb ik, afgezien van de hierboven genoemde grond, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt:

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG